关键词:国有公司犯罪/犯罪主体/财产属性/客观行为/司法认定

内容提要:我国现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员的规定是不科学的，使国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护处于空白状态。国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私分国有资产罪。

一、国有公司犯罪主体的认定

1.刑法第165－168条的主体问题

现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，即第165条“非法经营同类营业罪”的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，第166条“为亲友非法牟利罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，第167条“签订、履行合同失职被骗罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”，第168条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。这种限制彰显出其保护国有公司、企业、事业单位的合法利益即国家利益，防止国有资产流失，实现国有资产的保值增值的目的。总体上来说具有其合理性，然而这种限制随着我国国有企业改革的进一步深入，已越来越显示出弊端。因为它不能有效、全面地实现混合所有制经济中的国有资产的保值增值。

根据党的十六大和十七大确立的经济关系发展目标，混合所有制经济或股份制已成为或即将成为公有制中国有经济的主要实现形式。根据公司中是否有国家出资及其出资的比例大小，可将公司分为国有独资公司（即公司资产全部为国家所有的有限责任公司）、国家参股公司，后者又可分为国家绝对控股公司、国家相对控股公司、非国家控股公司。

对国家参股公司是否属于刑法意义上的“国有公司”，理论上和实践中均存在争议。基本观点有：第一，国家控股公司是国有公司。其认为公司的财产有相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司是国有公司，或者“国有公司是指国有资本占主体的公司”。①第二，国家绝对控股公司属于国有公司，国家相对控股公司不是国有公司。此种观点认为，随着国有企业股份制改造的进一步推进，国有独资公司会相对减少。如果将国家控股公司都排除在国有公司之外，不利于国有资产、国家利益的保护。在国家绝对控股公司中，其他股东持有的股份不会超过50％，控股权会掌握在国家手中；在国家相对控股公司中，由于国家股份没有超过50％，其他股东易通过股权转让或收购的方式将持股的比率增加，从而使公司在所有制性质上处于一种不确定的状态。②第三，国家控股公司不属于国有公司。“国有公司应是指单一国家投资机构或部门组建的国有独资公司，以及由两个以上的代行国家所有权的主体联合组建的有限责任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企业。”③上述观点既有其合理性也有偏颇之处。

公司是以股东投资行为为基础而设立的，在公司的资产权归属上，难以找到对公司作“公”、“私”划分的依据。对于国有参股公司的性质，由于投资主体、资产来源的复杂性，难以作出“国有”、“私有”之分。对于股份公司，公司对包括国有资产在内的全部资产及其增值部分享有法人所有权，而股东是以其对公司的投资数额和比例对公司享有股东权，国家作为特殊股东，其权益亦应受到法律保护。笼统地说国家参股公司是国有公司不符合现代企业制度有关股权的本义，如果说国家参股公司不是国有公司显然又不利于国有资产的保护。因为我国现行刑法将第165－168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。

2.关于非法经营同类营业罪的主体

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益、数额巨大的行为。该罪名是1997年刑法新增设的罪名，审判实践中对其法律适用存在诸多争议，尤其是对于犯罪主体的范围，各级、各地法院理解不一，做法各异，严重影响了司法的统一性和法律的严肃性。笔者认为，在特殊主体的犯罪中，要求特殊主体的构成要件，一般都与犯罪客体有密切联系，评价非法经营同类营业罪主体的设定是否适格，应该首先从犯罪客体入手，充分考察立法者的意图，才能比较科学准确地理解主体的范围。非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司的竞业管理制度以及国有公司、企业的财产权益。从法理上讲，凡是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的高级管理人员，其行为都对竞业管理制度以及公司权益造成了侵害，都能够成为该罪的犯罪主体。而公司“副经理”、“分公司经理”及其它经营管理人员均符合上述特征。

首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权有限，不对该单位的经营管理全面负责，但他们作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果其违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司、企业的权益造成损害。

其次，从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会转移至自己或他人的企业，把亏损项目转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害。如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，不利于国有资产的保护，更违背该条的立法宗旨。

再次，从司法操作层面上来讲，实践中国有公司、企业下设的分公司、分支机构或部门经理实施的非法经营同类营业行为比较普遍，具体表现为其利用自己所掌握的物力、资金、信息来源、客户渠道，为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场，或者垄断供货渠道，或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的产品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业，或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残次商品等。他们严重违反竞业禁止行为，给国有企业造成重大损失的，无法追究其刑事责任，不利于对国家利益的保护。④如果不能有效打击上述行为，形成法律上的漏洞，势必会放纵犯罪。

3.私分国有资产罪的主体问题

根据现行刑法第396条的规定，私分国有资产罪是单位犯罪，其犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。在实践中，私分国有资产行为有很多是由单位的分支机构或者内设部门实施的。单位的分支机构或者内设部门通常没有独立的法人资格，不具有独立的财产，尽管其行为侵犯了国有财产，违反国家规定，并采取了集体私分的方式，但因其不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，难以认定为私分国有资产罪。

通说把单位犯罪主体界定在能够完全承担法律责任、可以独立承担民事责任⑤的组织范围内。

对于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的下属部门（内部职能部门）或分支机构能否构成私分国有资产罪的主体，理论界争议较大：第一种观点认为，不能成为本罪的主体，也不能将其内部科室或下设机构实施的私分国有资产的行为归罪于所属单位。第二种观点认为，国家机关内部科室或国有单位下设机构实施的私分国有资产行为，应理解为其隶属单位的行为，应由隶属单位来承担责任，这样更有利于保护国有资产不流失，也更符合立法的本意。第三种观点认为，应将单位的范围理解为法人及其之下的职能部门、分支机构、派出机构等所有的合法单位。

关于国家机关内部科室或国有单位下设机构能否构成私分国有资产罪的主体的问题，我们必须首先对单位犯罪的概念进行分析。我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见，对于单位犯罪的概念刑法本身并未作出明确规定，而单位下设机构实施的危害社会的行为，能否认定为单独的单位犯罪就更无明确的规定，学界对此也是意见不一。如有学者认为，“这些单位一般都能以自己的资产和名义对外开展活动……至于一级单位（譬如公司、企业）之下不具有独立资格的分支机构（诸如公司下设的各个职能部门，企业之下的各个车间），则不能作为刑法意义上的单位来对待，不能作为单位犯罪的主体。”⑥笔者认为这种观点欠妥，实际上是把法人与单位混同，不符合刑法第30条的立法本意。此外，2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对该问题也作出了明确规定：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。从该纪要的精神可以看出，单位下设机构是可以成为单位犯罪主体的。所以，笔者倾向于国家机关内部科室或国有单位下设机构能构成私分国有资产罪的犯罪主体，不能因为法律没有列举而放纵其犯罪行为。

4.承包、租赁国有企业的人员能否构成贪污罪的主体

随着经济体制改革的不断深化，国有企业被承包、租赁的也越来越多。有观点认为，承包、租赁方与国有企业之间是合同关系，或者说是一种平等主体之间的关系，因而对承包租赁者不能以国家工作人员论。这种观点有值得商榷之处。

根据刑法第382条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员，另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员。最高人民检察院1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托经营管理国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有资产。2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式。所以根据刑法第382条第二款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，承包、租赁国有企业的人员能够构成贪污罪的主体。这是总的原则，具体而言，经营权型承包、租赁中的承包人才有可能构成贪污罪，而劳务型承包、租赁中行为人利用经手国有财产的便利非法占有国有资产的，不能认定为贪污罪。⑦所谓经营权型的承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在这种承包类型中，发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。换言之，承包者所经营、管理的财物仍属国有财产。⑧所谓劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。它的特点是：承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而非管理、经营活动。同时，承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权。

承包人作为受托人的一种特殊形式，根据刑法第271条第2款和第382条第2款规定，如果构成贪污罪的主体，必须同时具备下列条件：一是接受国有经济性质的单位、组织的委托或委派后，直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务；二是承包的内容或职责，是负责国有财产的经营活动。

在经营权型承包、租赁中，承包方根据承包合同有权经营、管理国家机关、国有公司、企业、事业单位的财产，因此同时对国有资产负有保值增值的义务，其属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。如果承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有承包财产，应以贪污罪论处。有人认为，在经营权型承包中，由于承包者与发包者之间的关系是承包合同关系，属于平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，而无行政上的隶属关系，不属于刑法第382条第2款的情形。这种观点有失偏颇。首先，刑法第382条第2款将行为人与国有单位之间的关系规定为“委托”，本身就包含有平等民事关系的意思。其次，承包关系本身就属于382条第2款规定的委托关系的一种。承包经营，就是发包方将特定的财产交给承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财物的内容。因此，只要承包人利用经营管理之便，用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占为己有，应以贪污论。⑨

在劳务型承包、租赁中，承包者是否属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”呢？持肯定观点者认为，只要是承包经营关系，都属于刑法第382条第2款规定的情形，只要行为人在承包过程中非法侵吞承包财产，均构成贪污罪。⑩持否定观点者认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵占国有财产的，不属于刑法第382条第2款规定的情形，因而不可能构成贪污罪。(11)其理由是，劳务型承包关系最主要的特点是承包人接触、使用国有财产的过程，只能属于“经手”，而不属于“经营、管理”。承包人的承包活动，是一种生产劳务或服务劳务行为，而不是管理活动，他们对经手的财物不具有管理、处分权。他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程，这一特定决定了劳务型承包人不能成为贪污罪的主体。笔者认为，贪污罪的客体是复杂客体，包括公共财产的所有权和公职人员职务的廉洁性，其中公职人员职务的廉洁性是本罪的主要客体。因此，行为人职务的公务性是成立贪污罪的前提。如果行为人的职务不具有公务性，即使其利用职务之便侵吞财产，由于不可能侵犯“公职人员职务的廉洁性”这一贪污罪的客体，自然不可能构成贪污罪。公务性必须具有以下两个特性：其一是管理性，对公共事务进行组织、领导、监督、检查、办理等活动；其二是职权性，具有对管理事物的决定、决策、监督、调查、处理等权力。(12)公务行为和劳务行为的区别往往在于，劳务活动只是从事劳动生产和劳动服务活动，不具有对公共事物的管理性和职权性。因此，利用劳务活动的职务便利，不属于贪污罪中的利用职务之便，不构成贪污罪。

二、国有公司犯罪中财产属性的认定

1.国有单位违法收取的费用或国有资产非法产生的利益的定性问题

通说认为，广义的国有资产可分为经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产。经营性国有资产是指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益；行政事业性国有资产是指由行政事业单位占有、使用的，在法律上确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总和；资源性国有资产是指有开发价值的国家自然资源。狭义的国有资产就是指经营性国有资产。应该说刑法意义上的国有资产应属广义上的国有资产，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分规定：国有资产是“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。根据上述规定，国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。

首先，根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有、谁收益”，(13)根据这一原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人。

其次，国有资产的主要来源是国家从社会公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用强制性手段取得的。乱收费、乱罚款、乱摊派收入在表现形式上符合国有资产取得的形式，其法律效力在有关部门查处以前是毋庸置疑的。且我国有关法律明确规定国有单位或行政事业性单位的违法所得应予以没收，上缴国库，收款单位无支配权和处分权。被收款方可以提起行政赔偿诉讼，最终由国家负责清退和赔偿。

最后，刑法与民法所保护的财产有所区别，民法调整平等主体之间的人身和财产关系，这里的财产强调的是合法性，即民法作为私法只保护公民或法人合法占有的财产；而作为公法的刑法则有所不同，刑法的着眼点不仅仅在于甚至可以说主要不在于对某具体的个人或法人的保护，而是对社会秩序的保护。刑法上的财产更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物如赌资等，由于其具有一定的经济价值性，并且与刑法的基本保护精神不相违背，同样可以成为抢劫罪规制的对象。由此我们可以推出，国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项可以成为国有资产流失犯罪的对象。

2.应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象

针对债权而涉嫌贪污犯罪的，主要是指国有公司企业转制过程中，行为人利用职务上的便利将国有公司、企业的对外债权予以隐瞒，不纳入国有资产评估，将债权予以控制、进一步实现债权的情况。当然，在公司企业的正常生产经营期间，也可能发生所谓行为人利用职务上的便利隐瞒债权、事后将债权予以实现并将财产占为己有的情况。如：某国企改制过程中，原国企负责人隐瞒了国企的债权债务，改制之后又将该国企债权实现并据为己有，该债权能否成为贪污罪犯罪对象？这是近几年来司法实践讨论热烈且存在重大争议的问题，对此，主要存在两种观点：一是持否定态度，认为贪污罪的犯罪对象是公共财产，公共财产本身要具有确定性、现实性、独立存在性。债权作为民法上的请求权，仅仅是一种权利而不是财产，并且债权本身是一种相对权、对人权，这种请求权具有相对性、临时性、依附性，实现与否具有很大的不确定性。因此，债权无法成为贪污罪对象。二是持肯定态度，债权可以成为贪污罪对象。认为债权虽然是一种请求权，但债权人要求债务人履行债务，将债权实现后，隐瞒债权的行为人就实际取得了国有财产；国有公司企业转制过程中国有资产的评估对象不仅包括公司企业的货币实物、工业产权，还包括债权，如果不把债权作为贪污犯罪的对象，对国有资产的保护是不全面的。

应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象，实际上是债的标的能否成为贪污罪的对象的问题。具体到国有公司、企业转制过程中，就是指行为人利用职务上的便利、隐瞒债权并将债权予以实现继而非法占有标的物的行为，能否认定为贪污罪，我们认为答案是肯定的，理由主要有：

第一，从债权本身的属性及实现方式上看，债权作为一种请求权，其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权，要求相对人履行义务，并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权，这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看，企业债权仅是一种权利，但它对应的是企业的应收款，是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权，谋求的不是债权本身，而是债权所对应的标的物财产。

第二，从单位财产的组成来看，债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务等进行整体评估作价的，而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。

第三，在解释论上将债权作为贪污罪的对象“公共财物”是符合罪刑法定原则要求的。从财产本身的内涵、外延上看，刑法已经从立法上确立了刑法意义上的财物除有体物、特定的无体物外，还包括特定情况下的财产性利益。司法解释还进一步明确债权可以成为财产性犯罪的对象。如最高人民法院1998年下发《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项“有价支付凭证、有价证券、有价票证……”的规定就明确了有价支付凭证、有价证券、有价票证等都可以成为盗窃犯罪对象，而无论是有价支付凭证、有价证券还是有价票证本身都仅仅是一种权利凭证而不是财物，但取得这些权利凭证就等于取得了债权，通过主张债权就可以实现对债权对应的财物的非法占有。正是基于此，司法解释将其规定为盗窃罪等侵犯财产类犯罪的对象。(14)贪污罪虽然被规定在“贪污贿赂罪”一章中，不是侵犯财产罪，但作为一种以非法占有为目的的贪利性渎职犯罪是没有疑问的，所以对贪污罪对象“财物”的理解，和对其他财产犯罪对象的理解具有共通性。在贪污罪中，由于行为人具有职务上的便利，其在非法占有的目的下，完全可以通过隐瞒债权这种欺骗的方式使债权的标的脱离债权人的控制，使债权人的财产性利益受到损害。

三、国有公司犯罪中部分客观行为的认定

1.贪污财物用于公务行为的定性

在近几年的司法实践中，行为人在贪污案发后，往往提出“所得款项用于单位业务招待等‘公务活动’，没有进自己腰包”的辩解，使办案人员处于定否两难的境遇，其原因多为这类辩解涉及的笔数多，时间跨度大，涉及面广，而司法资源有限难以查证，通常本着就低不就高的原则，将这类费用从贪污受贿总额中予以扣减，给犯罪分子提供了规避法律的可乘之机，严重危及到了执法活动和反腐败斗争的健康开展。行为人将贪污犯罪所得部分赃款用于单位业务活动，该部分款项是否应当从贪污犯罪总额中予以扣除，是司法实践中争议的焦点问题。石某、丁某一案具有代表性。

被告人丁某系上海某食品公司副经理兼上海某联运有限公司经理。被告人石某得知由上海进口粮食转运站运入本公司仓储、装卸的加拿大小麦发生溢余，即利用其负责库场管理的职务之便，与丁某共谋后，将溢余小麦售出，所得款项各分得人民币10万元。庭审中，被告人石某、丁某对检察院指控的事实无异议，但石某的辩护人辩称，石所取得的人民币10万元，其中7万元系用于公司业务，实际贪污数额应认定为3万元。法院最后认定其构成贪污罪，贪污数额为人民币10万元。(15)

我们认为，贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。

第一，实施非法占有与用于业务开支是两个不同性质的行为，二者不可相提并论。在贪污、受贿案件中只要公共财物已被行为人非法占有（非法取得）或是作为贿赂的财物已被行为人实际获取，也就是行为人实现了其犯罪故意的内容，达到了其主观上的预期希望，形成了客观行为与主观故意的相一致，从而完成了犯罪，即构成贪污罪、受贿罪的既遂，属于刑事违法行为，应当受到刑罚处罚。而行为人在正常业务活动中用于单位开支的费用或其应得的业务费，这是正常履行职务过程中发生的，理应由单位承担。行为人可以通过正常的财务审批手续予以报支，行为人与单位间实际上存在一种经济上的债权债务关系，这种关系，非但不受法律所禁止，而且还受到法律的保护，如果说不想到单位报支或者为单位开支费用不想对单位说明，这也是行为人合法地行使了个人的财产处分权，所以说，非法占有与业务开支属于刑事违法与民事往来两个不同性质的行为，不能将两个数额相互抵消。

第二，业务开支费用抵消贪污数额有违犯罪构成理论。认定行为人的行为是否构成贪污罪应以其是否具备刑法分则规定的贪污罪的全部构成要件为标准，行为人只要具有非法占有的故意或非法收受他人财物为他人谋取利益的故意，并且利用职务之便实施了非法占有或非法收受他人财物的行为，即构成贪污罪，而行为人将贪污所得的财物是用于家庭私用还是用于单位业务招待等“公用”只是对犯罪赃款的处分和去向问题，并不影响行为的定性，也不影响对贪污数额的定性。

第三，扣减不符合立法原意。贪污犯罪是社会危害性很大的一种犯罪，其不仅严重腐蚀了国家肌体和人们的灵魂，破坏了党风和社会风气，而且也造成了国有资产的流失，为此我国在修订刑法时对贪污、贿赂犯罪在分则中专列一章，目的即是准确严厉地惩治贪污、贿赂犯罪。根据刑法规定，我国现行刑法关于这两种犯罪的立法原意是：行为人的行为符合贪污、受贿罪的全部构成要件，达到法律规定的数额标准，即构成犯罪，如果用业务费用抵冲贪污数额，容易被犯罪分子钻空子。在司法实践中，有的贪污数额从侦查阶段、起诉阶段直到法院审理阶段，不断减少，上下幅度达几千元乃至上万元，势必造成打击不力的现象，影响反腐败斗争的深入，违背立法原意。

2.国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为的定性

行为人利用企业改制之机，隐匿国有资产并转入改制后的公司作为改制后的公司的财产，这种情况下，对该行为如何定性？对此有几种不同的观点：第一种观点认为，构成私分国有资产罪。理由是：被告人隐瞒国有资产目的是为了降低转制后企业经营风险，转制后隐匿国有资产作为新企业运营资金使用，受益人是单位，不是个人，不符合贪污罪构成要件；第二种观点认为，构成贪污罪。理由是：被告人属国家工作人员，利用职务之便，采取隐匿不报的手法，侵吞国有资产，且数额巨大，其行为符合贪污罪构成要件；第三种观点认为，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。理由是：被告人为了转制后企业利益以及个人利益，滥用职权，隐瞒国有资产，使国家财产遭受重大损失，其行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪特征；第四种观点认为，构成妨害清算罪。理由是：被告人转制过程中违背如实申报义务，隐匿资产，其行为严重损害了国家利益，应认定为妨害清算罪。

笔者认为，此行为不构成贪污罪，国有公司或企业人员滥用职权罪、妨害清算罪，而应构成私分国有资产罪。

根据我国现行刑法，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其与私分国有资产罪在本质上是有区别的，后者的特点是有权决定者即国家工作人员利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者即国家工作人员利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，后者中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人，此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等，但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小，“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产，要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。(16)

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的主观方面只能由间接故意与过失构成，行为人的行为虽是直接故意的，但其对致使国家利益遭受重大损失的结果却不是直接故意的，亦即，其并不希望国有公司、企业破产或严重亏损。其对此损害结果的发生多出于过失，亦不排除间接故意，行为人主观上不具有非法占有的目的。本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。而本案中被告人主观上具有非法占有国有资产的直接故意，其客观行为是对国有资产的直接侵犯，并将其留置于改制后的公司予以集体私分，显然不符合国有公司、企业人员滥用职权罪的构成要件。

妨害清算罪，是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。该罪的主体是特殊主体，即进行清算的公司、企业。由于公司、企业已依法解散、被责令关闭或者被宣告破产，已经停止对外进行经营活动，公司、企业原来的代表人已不能进行有法律意义的活动，而应由清算组代表公司、企业清理财产、处理与清算有关的公司、企业未了结的业务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理清偿债务后的剩余财产、代表公司、企业参与民事诉讼活动，所以，构成该罪的犯罪行为实际上是由清算组代表公司、企业所实施的，承担刑事责任的也就是清算组成员中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。妨害清算罪中隐匿财产的目的通常是为了逃避公司、企业债务，且必须是发生于公司、企业清算过程中。

原国有公司以全体员工共同参股，全资购买公司国有资产的形式进行转制，员工配股的股本金额取决于国有资产管理部门审核后确认的公司净资产数额。各员工在转制出资购股时已因该隐瞒国有资产的行为均实际获取了相应的个人利益。在国资委审核确认国有资产时，因隐瞒、截留“小金库”的国有资产项目，使国有资产所有权因公司转制发生变化，占有、使用、处分、收益权等发生转移，不管该部分国有资产是以现金形式私分给个人，还是以投资形式用于转制后的非公有制经济企业，其实质均是国家完全失去了对该部分国有资产的控制。由于转制后的公司在性质上属于私有，故该部分资产最终是服务于转制后的公司所有股东的私人利益。因此，此行为实质上是单位负责人或有关责任人集体商议决定以各种名目将国有资产在本单位范围内公开集体私分，公司全体员工按比例分配了该项国有资产，其行为完全符合私分国有资产罪的构成要件。如果系国有公司、企业的人员（国家工作人员）对于所隐匿的国有财产并未予以集体私分，而是将之转移到改制后的公司、企业中，或者转移到行为人个人或亲属、朋友名下作为自己的财产，在这种情况下，对行为人均应认定为贪污罪。(17)

3.国家工作人员利用职务便利将个人亏损转嫁给本单位的行为如何定性

在市场经济条件下，非法占有公共财物的手段和形式可能发生新的变化，但只要实质上具有非法将公共财物据为己有、造成公共财物损失的本质特征，就应当认定为“非法占有”。如在各类公司中的具有国家工作人员身份的各种管理人员利用职务之便，将私人经营、投资亏损转入单位，致使单位损失，是否属于贪污罪中“非法占有公共财物”的行为？一般来说，刑法中的“非法占有”表现为行为人主观上具有将他人财物占为己有的直接故意，客观上具有非法地实际控制他人财物的行为。表面上看，有的行为是转移期货合约中的损失风险，并未造成单位财产既定的直接损失，因而不是实际控制公共财物；行为人对其行为可能导致单位财产损失持放任心理，而不是对单位损失积极的追求和希望的直接故意，不构成贪污罪，(18)而可以构成“非法占有”，符合非法占有罪的构成要件。理由是：第一，两被告转嫁给单位的形式上是财产、利益凭证，而实际上是将应当由自己承担的跌价亏损转给国有公司承担。第二，行为人一般对其行为会造成单位损失持积极的追求和希望的态度。目的就是非法转嫁个人损失。第三，此类行为方式符合“非法占有”的本质特征。从刑法解释论上看，“非法占有”并不仅限于将他人合法控制支配下的财物采取盗窃、抢劫等非法手段据为己有，还应表现为将本人的债务、亏损等非法地予以消除或者转嫁给他人。这两种行为方式在刑法价值上具有同一的意义，两者均侵犯了他人合法的财产所有权。

注释:

①孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，《南京大学法律评论》1998年版，第178页。

②郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第77页。

③赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1996年版，第115－116页。

④《非法经营同类营业罪主体范围的界定》，/news，2008年4月24日访问。

⑤王黎：《私分国有资产罪的立法缺陷及建议》，《北京检察》2003第1期。

⑥苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第150页。

⑦(18)参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2002年版，第53页，第50页。

⑧龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第561页。

⑨孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第182页。

⑩俞秀成、陈文飞：《司法实践中贪污罪疑点认定》，《检察实践》1999创刊号。

(11)孙谦、陈风超：《贪污罪》，《中国刑事法杂志》1998年第3期。

(12)高铭暄主编：《刑法专论》（下篇），高等教育出版社2002年版，第782页。

(13)国有资产管理局政策法规司：《法与国有资产管理》，经济科学出版社1997年版，第205页。

(14)龚培华、王立华：《贪污罪对象认定中的争议问题研究》law.law-/pshowtxt?,2008年4月24日。

(15)“石宁年、丁志良贪污案”，上海市虹口区人民法院刑事判决书，（1998）虹刑初字第632号。/1awal/case/929/case_2425253825.shtml，2008年4月24日访问。

(16)黄祥青：《略论贪污罪与近似职务犯罪的界限》，《法律适用》2004年第1期。

(17)肖中华：《国有公司企业转制过程中贪污罪的认定》，“当代法学论坛网”，/showArticle.asp,2008年4月24日访问。