财产保全反担保的规定范文第1篇

【关键词】担保企业 财务管理 风险管理

中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为，担保企业在开展贷款担保业务时，需要按照担保贷款总额的一定比例交存反担保保证金，这个比例就是担保放大倍数，由于担保资金的数倍放大作用，使得担保企业经营风险加大。而加强担保企业财务管理，是有效控制经营风险，提高担保企业应对各类内部和外部风险能力的重要手段。

一、担保企业风险因素分析

（一）法律政策环境风险

一是来自政府部门的风险。同时信用担保机构没有稳定的资金补充来源，信用担保机构持续经营风险度加大。

二是担保法律制度不完善、不健全的风险。信用担保机构作为促进中小企业发展的信用中介组织，其设立程序、法人地位以及运作方式等问题都缺乏基本的法律规范和保障，实际操作起来十分困难。

三是中小企业社会服务体系不健全的风险。中小企业信用担保机构与中小企业服务体系是相辅相成、互相促进的，没有社会中介服务体系的支撑，中小企业难以健康发展，信用担保机构也就难以实现良性动作。

（二）经济环境风险

一是贷款协作银行的风险。贷款银行对贷款对象选择是否准确、贷款流程操作规范性、保证方式的选择等方面，也直接影响着信用担保资金的安全性，加重了担保机构的风险。

二是受保中小企业的风险。受我国长期计划经济体制影响，社会信用不受重视，不良的社会信用和企业信用环境，给信用担保带来了潜在的风险。

（三）信用担保机构本身产生的风险

一是规划能力低，效益与成本无法均衡，过高的企业费用率，风险防范能力过低等，增加了代偿损失的可能;二是操作失误产生的风险，业务不熟练或经验不足，对担保对象判断不准，担保条件把握不严或违规操作造成担保资金损失;三是犯罪风险，表现为内部人员贪污、侵占挪用担保资金及其他犯罪行为，使担保企业蒙受损失。

二、担保企业风险管理与控制的主要措施

据《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，目前我国担保企业经营中主要采取的风险管理与控制措施有：

一是将担保基金业务与担保机构自身业务分开管理、核算。

二是根据风险程度，按照浮动费率收取担保费。

三是对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%;担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。

四是担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。

五是建立风险准备金制度。按照注册资本的10%提取保证金，存入银行专户，用于代偿债务。按当年担保费的50%提取未到期责任准备金;按不超过当年年末担保责任余额1%的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金，用于担保赔付。

三、财务管理对担保企业风险管理能力的提升

（一）建立健全中小企业信用担保机构的内部财务管理机制

一是建立担保基金流量分析制度。通过担保基金的总量变动及流入流出的流量分析制度，全面反映担保项目的风险状况变动，实时掌控在保项目、到期解除项目和潜在风险项目，及时调整风险管理手段，有效控制风险。

二是充分利用投资渠道，发挥担保基金的最大收益。将货币形态的担保基金投资各种债券、股票、短期定期存款、基金等收益率高的金融产品，通过不同的投资组合，获得较高的投资回报，分散担保基金的投资风险，充分发挥担保基金最大效益。

三是建立担保限额审批制度。对符合条件的单个担保项目在总量控制的前提下，依据申报的中小企业资信情况、风险大小及担保数额等确定担保金额的审批权限。

四是建立担保业务报告和内部稽核制度。管理层动态掌握担保业务整体开展情况，并通过内部稽核，进行风险分析和规避。

（二）建立保前的财务风险预警系统

由于担保企业和受保企业信息不对称的原因，担保企业对受保企业财务风险预警分析的重点主要是以下几个方面：

一是资产：固定资产、无形资产、递延资产、长期投资和流动资产是企业经营实力的表现，通过资产的周转率、变现率等流动性分析，判断企业信用和到期解除担保责任的能力。

二是负债：重点分析流动比率尤其是速动比率与行业或同类企业平均值的差距，或有负债的规模等。

三是收益分析：分析受保企业最近年份的收益应不低于同类企业平均值，分析成本费用的异常变化情况及原因。

四是现金流量的预警分析：对受保企业净现金流量进行分析，重点分析经营活动产生的现金流量净额。

五是反担保资产的管理：在反担保资产选择上，要选择一些贬值率低、变现能力强、易于管理的不动产作为反担保措施，建立对反担保资产的动态管理制度。

（三）加强保后财务风险预警的管理

一是财务报表反映的预警信号。重点关注存货的突然增加;应收帐款账期;经营成本的上升和利润下降;销售额连续下降或大幅度上升;以短期融资作长期投资;应付帐款出现异常的增加、延长支付。

二是银行帐户上反映的预警信号。存款余额不断下降;不能支付到期的贷款本息、应付票据;借款人被其他债权人追讨欠款;借款人不能按期支付利息。

三是经营管理方面的预警信号。厂房和设备陈旧、维修不善，运转率低;企业的产品市场份额缩小或在市场竞争中处于不利地位;存货大量积压;与主要供货商关系紧张;生产规模过度扩张。

四是管理层方面的预警信号。对银行、担保机构公司的态度发生变化;主要管理人员人事变动;管理层对市场需求及经济环境的应变能力不强;经营体制重大变化，机构重大调整。

五是或有事项方面的预警信号。出现税务方面的强制措施;出现重大诉讼情况;出现重大质量、设备、安全事故。

（四）建立企业风险分散和补偿机制

一是建立和完善内部信用评级制度。通过建立中小企业档案、定期资信等级评定等，以资信等级确定是否为中小企业提高贷款担保。

二是建立完善有效的风险补偿或保障机构。建立和完善信用担保机构风险准备金制度，用于冲抵代偿支出和弥补呆帐、坏帐损失。建立良好的风险补偿或保障机制，切实落实反担保措施，降低风险度。

三是建立贷款银行、受保中小企业与担保机构共担风险的机制。确定适当的担保比例，在贷款银行与担保机构之间合理分担风险。强化中小企业的风险责任，如强制要求业主或法人代表以个人财产提供反担保措施，以约束其经济行为。

受保企业的经营、市场风险的状况和程度对担保企业风险起决定作用，担保企业只有建立以财务管理为核心的完善的风险管理机制和健全可操作的风险控制手段，才能实现担保企业风险管理能力的提升。

参考文献

财产保全反担保的规定范文第2篇

一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。

二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。

三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。

四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。

正文：我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

       人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。

        以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。

一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。

财产保全反担保的规定范文第3篇

地址： 联系电话：

乙方：

地址： 联系电话：

丙方： (乙方提供第三人担保时适用)

地址： 联系电话：

各方经友好协商，特就甲方为乙方提供担保后的反担保事宜一致达成如下条款，以兹共同遵守。

第一条 反担保依据及反担保人

乙方与厦门市 银行已于 年 月 日签订了一份《借款合同》(编号为 )，甲方依据其与贷款银行的约定为乙方的该借款提供担保。担保金额为乙方借款本金的75%，即 万元人民币。

为减少甲方的担保风险，乙方愿依据本合同约定提供如下反担保：

(选择一项或两项)：

以其自身拥有所有权的实物为甲方的上述担保提供反担保，反担保形式

(仅限抵押或质押);

提供丙方为反担保人，反担保形式为 (抵押、质押或保证)。

第二条 释义

1、反担保适用我国关于担保的法律规定，反担保人亦即担保法规所称的担保人，

根据选择反担保情况，本合同中反担保人指乙方或丙方或乙丙两方。如无特指，以下所称的担保与反担保为用义语。

2、本合同所称担保期间指本合同有效存续期间，即本合同生效之日起至担保范围内全部债务清偿完毕之日止。

3、本合同所称担保财产指对抵押物、质押物及质押权利的通称。

第三条 担保物状况

本合同设定的抵押或质押物情况如下：

1、乙方所有的 ，价值 万元人民币，具体情况详见《乙方提供担保物清单》;

2、丙方所有的 ，价值 万元人民币，具体情况详见《丙方提供担保物清单》。

第四条 保证责任及保证期间

如由丙方提供保证，则保证形式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年。

本合同所称主债务指甲方在前述借款合同履行担保责任完毕后形成的对乙方追偿之债务。主债务履行期间为甲方在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至甲方向乙方主张追偿权利之日止。

第五条 担保范围

本合同项下的担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方凡因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围之内。诸如借款合同担保范围，含甲方在履行借款担保中代偿或支付的主债权及相应利息(含罚息)、违约金、损害赔偿金等;所有律师费用;向乙方行使追索权及实现反担保权利的各类诉讼及非诉讼费用等等。

第六条 担保财产的占有、保管、使用及处分

1、本合同项下的担保财产依所有权归属由反担保人占有、保管、正常使用，但担保财产的权利凭证正本应由甲方保管。反担保人同意随时接受甲方对担保财产的检查、评估。

2、乙方应妥善保管、保养和维护好担保财产，确保担保财产的安全、完整、有效并处于正常适用状态。

3、担保期间，反担保人对担保财产不享有独立处分权。未经甲方书面同意，反担保人不得以任何方式处分担保财产。含出售、出租、出借、置换、转移、转让、抛弃、隐匿、发包、赠予、再担保、重复担保、托管、以实物形式联营、合作、入股等处分方式。

4、担保期间，不论是否出现不可抗力，如发生担保物价值减少或面临减少、毁损、灭失时，反担保人应及时书面通知甲方并积极采取补救措施负责尽可能恢复担保财产价值。如在30日内无法恢复足担保财产价值，反担保人需另行提供、补足与减少及灭失价值相当的担保财产，并办理相应的担保手续。

5、担保的效力及于担保财产的从物、从权利和孳息。

6、如出现下列情形之一者，甲方有权单方面以拍卖、协议折价、变卖担保财产等方式处分担保财产：

(1) 乙方未能按借款合同约定向银行偿付借款本息而使甲方承担或面临承担担保责任;

(2) 反担保人自接到甲方通知履行担保责任届满之日起仍无代偿行动;

(3) 反担保人违反本合同之部分或全部规定;

(4) 反担保人财务状况恶化或面临解体、停业风险，诸如出现严重亏损、企业解散、关闭、歇业、破产、查封、扣押、拍卖、没收及面临重大诉讼、行政处罚等;

(5) 反担保人非法使用担保财产或擅自改变担保财产正常用途。

甲方处分担保财产时，可视情况通知或不通知反担保人。如决定通知反担保人，反担保人需按通知要求无条件配合甲方办理处分担保财产的过户、变更登记等手续。

第七条 担保登记及费用承担

1、依法应当办理担保登记的，在甲方配合下由反担保人负责办妥担保登记手续并将获得的相关登记文件交由甲方收执。

2、反担保人应确保在担保期间担保登记持续有效。

3、如应担保登记机关要求需另行签署申请书、合同等相关文件，若该等文件与本合同不一致者，以本合同为准。

4、有关本合同所涉及公证费、担保登记费、维持费、注销费、律师费、保险费、税收等费用，概由反担保人负担并支付。如反担保人未予支付而可能导致甲方垫付时，反担保人应及时向甲方清偿。

第八条 独立担保

1、本合同项下设立的反担保独立于借款合同而存在，不因借款合同的无效而无效，也不受借款合同的终止或修改而受到影响。

2、反担保人明白：如甲方同意修改、补充借款合同，甲方无需另行征得反担保人同意，反担保人应按修改后的相关内容承担反担保责任。但甲方未征得反担保人同意扩大借款合同中约定的担保范围除外。

3、任何时候，反担保人均不得以甲方未积极行使追索权等为由要求减轻或免除反担保责任。

第九条 声明与保证

1、反担保人向甲方声明：

(1) 反担保人向甲方及银行提供的所有文件和资料等都准确、真实、完整和有效;

A、与银行或其主要领导人恶意串通、互涉重大违纪、违法或法律纠纷;

B、 存在未了结的重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷、行政处罚、争议;

C、 存在重大债务及或有负债;

D、 存在尚未披露向第三人担保之情形;

E、 存在尚未披露的担保财产其他共有权人;

F、 其他业已影响反担保人财务状况及担保能力的情况。

2、反担保人向甲方保证：

A、 甲方在履行了保证责任后有权向反担保人追偿款项。反担保人保证在接到甲方书面通知后7日内即时支付甲方全部代偿金额及应付费用;

B、乙方若同时面临还本付息及甲方追偿时，应优先偿付甲方追偿金额;

C、 反担保人如涉及任何工商及其他部门之变更、注销登记情形，应立即通报甲方并将变更登记后的副本或注销结果向甲方报备;

D、 反担保人保证对担保财产依法享有完整、充分的所有权。如涉及其他共有权人时，已取得其他共有权人的书面同意;

E、 担保财产未涉及任何权属争议、法律纠纷，也不存在已被查封、扣押等权利限制或影响使用等情形。如今后出现该等情形，由反担保人自担费用出面理顺;

F、 反担保人保证本次担保合法有效，任何影响或可能影响本次担保的情形均已被反担保人依法排除;

G、 担保财产不存在未为甲方所明确了解、接受的明显或隐蔽的质量瑕疵;

H、 保证决不以任何理由阻碍或变相阻碍、干扰甲方依本合同约定处分担保财产;

I、 保证不出现因其故意或过失影响担保财产价值及甲方行使权利的情形。

第十条 违约责任

任何一方违反本合同之部分或全部即构成违约，违约方须向守约方支付反担保金额总计数10 %的违约金。如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额。

如属双方违约，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。

上述违反合同之部分或全部行为包括但不限于：

1、 不履行合同义务，含明确表示不履行或以自己的行为表明不履行;

2、 迟延履行合同义务;

3、 履行合同义务不符合约定。

违约方支付违约金、赔偿损失后，如守约方要求继续履行合同，违约方还必须继续履行并视情况采取补救措施。

第十一条 通知与送达

1、本合同项下的任何通知或送达均应以书面形式按本合同记载的地址或其他有效途径送达对方。

2、如本合同任何一方的地址或其他联系方法发生变化，应立即通知对方。

3、任何通知或各种通讯联系只要按照上述地址(地址变更的，则按变更后的地址)发送，即应视作下列日期被送达：

(1)如果是信函，则为挂号信或特快专递发出后5个工作日;

(2)如果直接送达，则为收件人签收之日。

第十二条 管辖

在本合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方应尽量友好协商解决。若引起诉讼由甲方所在地人民法院管辖。

第十三条 其他

未尽事宜，另行协商。

本合同如不涉及担保登记自签订之日起开始生效;如涉及担保登记则自担保登记之日起开始生效。

本合同正本一式 份，各方执一份，副本若干份，每份具有同等法律效力。

甲方(公章)： 乙方(公章)：

法定代表人： 法定代表人：

丙方(公章)

财产保全反担保的规定范文第4篇

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行，对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。 如果要求这种影响一直是积极的、正面的，就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法，谨供参考。

1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范，违反了《担保法》的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过，填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式，一直由债权法调整，债权法奉行意思自治原则，允许当事人依法自由设置合同类型，因而，只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范，就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题，可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型，由于学说认为我国民法奉行物权法定主义，物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定，不允许当事人依法律行为自由创设，因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立，也不会发生物权效力，不能成为抵押权的类型。并且，由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”〔1〕， 以防止当事人以法律行为规避物权法定主义，因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理，亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。

所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢？这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者主张的那样，把所有权保留作为物的担保，作为一种担保物权，那么，因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同，显然属于一种法无明文的新“物权”。基于物权法定主义的要求，它不能发生物权效力，也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过，所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的，只要该合同有效，所有权保留条款应随之生效，于是成为债权效力的表现，会受到我国债权法的完整保护。

当然，从理想的角度讲，应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。

2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务，但债权人并不对这些人负对待给付义务，债务人也时常不对上述担保人支付代价，使得担保人只负担保债务而无任何利益，处境极为不利，导致保证人难觅，第三人充任抵押人或出质人稀少，进而影响交易顺利达成。为改变上述局面，在商品贸易、工程承包和资金借贷等交易中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式反而由债务人或第三人向该担保人新设担保。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。适用本条需明确如下问题：

第一，反担保提供者的范围。《担保法》第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。对该漏洞的补充应采取目的性扩张方式，即将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。

第二，《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢？回答是否定的。首先，留置权就不包括在内。按《担保法》第4 条规定，反担保产生于约定，而留置权却发生于法定。此其一。其二，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次，定金虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。

在实践中运用较多的反担保方式是保证、抵押权，其次是质权。不过，在债务人亲自向原担保人提供反担保场合，保证就不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设定抵押、质押，作为反担保方式，才会实际地起到保护原担保人的合法权益的作用。至于实际采用何种反担保方式，取决于债务人与原担保人之间的约定。在第三人充任反担保人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人（反担保人）与原担保人之间的约定。

第三，反担保的构成要件。反担保的设立属于民事法律行为，故而必须符合《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第55条规定的有效条件。每种反担保方式各有其成立要件，因而尚须符合《担保法》于相应条款规定的特定成立要件。例如，《担保法》第38条和第39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款，第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时应当办理登记手续。反担保若采取抵押方式，也应如此。

第四，反担保的实行。基于反担保设立的目的要求，反担保应于原担保行使之后实行。

3.保证人必须具有代为清偿债务的能力，简称为代偿能力。该能力的内涵和外延如何界定，需要探讨。在保证系单纯地为担保债权人不因债务人违约而受损害场合，或者保证责任为连带赔偿责任场合，保证人拥有足额的财产即为有代偿能力。保证责任必须是代债务人实际履行主合同，主合同债务又非金钱债务场合，保证人仅有足额的金钱而无实际履行主合同规定的物品、技能等，则不算是具有代偿能力。还应指出，判断保证人是否具有足额的代偿财产，在时间方面不能一概而论。保证合同成立时保证人就有足额的代偿财产固然表明保证人有代偿能力，保证合同成立时虽无足额的代偿财产，但于保证责任实际承担时具有足额的财产亦为保证人有代偿能力。

4.《担保法》承认了一般保证，于第17条第1款规定， 一般保证是只有在债务人不能履行债务时保证人方承担责任的保证。换言之，保证人承担保证责任以债务人不能履行债务为条件，债务人能履行债务时保证人可拒绝承担保证责任（有例外）。可见，不能履行处在关键位置，需明确其含义。传统民法学说认为，在特定物之债中，特定物于交付前毁损灭失，构成不能履行；在劳务之债中，债务人于履行期届至或届满前丧失劳动能力乃至丧失行为能力，构成不能履行；在种类物之债中，所有的种类物全部毁损灭失构成不能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚不能构成不能履行；金钱债务不存在不能履行。如果《担保法》也完全信守上述含义，对不能履行不重新诠释的话，那么，在种类物之债中，一般保证就会名存实亡，保证责任基本上不会实际承担。即使债务人在实际上确实已无财产可用于履行债务，也会因金钱债务或其他种类物之债不存在不能履行，使保证人的保证责任仅为潜在的、名义上的，不会实际兑现。这显然违反《担保法》的立法意图。正确的思路应是，联系《担保法》第17条第2 款关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，解释“不能履行”。如此，这里的不能履行是指对债务人的财产依法强制执行无结果。所谓对债务人的财产依法强制执行无结果，“例如：主债务人虽有财产，而不能调查其财产之所在者，或其财产在外国，或拍卖不成等是也。”〔2 〕只要是对债务人的财产依法强制执行无结果，不论主合同是贷款合同还是种类物之债，都视为不能履行，保证人必须实际承担保证责任。

5.《担保法》第28条第1 款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”孤立地看这一条文，含义似乎是清楚的，但联系《担保法》第35条第1 款关于“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定理解，该条款如何适用就会有疑问。其一，保证与抵押权并存于同一债中，实践中可能有如下情形：（1）保证担保部分债权额，抵押权也担保部分债权额；（2）保证设立在先并担保全部债权额，抵押设立在后也担保全部债权额； （3）抵押权设立在先并担保全部债权额，保证设立在后也担保全部债权额。按《担保法》第35条第1款规定， 第一种情形中的抵押权不发生法律效力，只剩下保证一种担保方式。按《担保法》第28条第1款规定， 第二种情形和第三种情形中的保证形同虚设，因抵押权已担保了全部债权额，保证人实际上不会承担保证责任。结论是，在我国担保法上，保证与抵押权不会共同担保同一债权。其二，保证与质权共同担保同一债权在实践中也可有三种情形：（1）保证担保部分债权额， 质权也担保部分债权额；（2）保证设立在前且担保全部债权额， 质权设立在后亦担保全部债权额；（3）质权设立在前且担保全部债权额， 保证设立在后亦担保全部债权额。因《担保法》在质权场合未设有质物价值额必须超出被担保债权的数额的规定，所以第一种情形合法，保证只在质权担保以外的债权额上发挥作用。第二种情形和第三种情形中的保证徒有其名，保证人不实际承担保证责任。其三，保证与留置权并存的结果如同保证与质权并存的情形，不再赘述。应该指出，《担保法》第28条第1 款的规定未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应为当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。

6.《担保法》第25条第2款规定， 在合同约定的保证期间和法定的保证期间，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”适用该条款有以下问题需要明确：第一，保证期间适用诉讼时效中断的规定，是否还需要对保证人提起诉讼或者申请仲裁？第二，该条款把中断事由限定为债权人提起诉讼或者申请仲裁，与《民法通则》第140条关于起诉、 诉外请求和债务人同意履行其义务为中断事由的规定不一致，如何适用？对于第一个问题，应做下述回答：主从债务之间的关系原则上适用从债务随主债务变动的规则。保证债务（保证责任）是主债务的从债务，应随主债务的变动而变动。因而，当主债务期间因债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁而适用诉讼时效中断的规定时，保证期间也随之适用诉讼时效中断的规定，才顺理成章。当然，债权人对债务人和保证人均提起诉讼或者申请仲裁，或者债权人仅对保证人提起诉讼或申请仲裁，只要保证人无抗辩理由，保证期间适用诉讼时效中断的规定就更明确无疑。不过，如果债权人仅对保证人而不对债务人提起诉讼或者申请仲裁，因主债务不是保证责任的从债务，所以，主债务的期间就不能因此而适用诉讼时效的规定。

对于第二个问题，应做如下释答：《担保法》为特别法，《民法通则》为普通法，前者应优先于后者而适用。所以，债权人提起诉讼或者申请仲裁才是保证期间适用诉讼时效中断的事由，债权人对债务人的诉外请求或债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。债务人同意履行其义务之所以不是保证期间适用诉讼时效中断的规定的事由，是因为此时只存在债务人向债权人所为诉讼中断的行为，并不存在债权人积极主动地行使其权利的事实，虽然债权人和债务人之间的权利关系在存续期限上有加以调整的必要，即债权人可以向债务人主张债权的期限应予延长，但是，债权人和保证人之间的保证责任关系中并未出现导致调整存续期限的新因素，按照诉讼时效制度的目的衡量，在这种情况下不存在通过时效中断制度来特别保护债权人的必要性。

债权人对债务人的诉外请求不是保证期间适用诉讼时效中断的规定的事由，主要原因在于，诉外请求的真实性不易考证，有时会出现这样的情况：债权人在约定的保证期间或法定的保证期间并未向债务人主张债权，保证责任本应被免除，但债权人和债务人却恶意串通，谎称债权人在上述期间内已主张权利，导致保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证人继续承担保证责任。如果仅把诉讼上请求作为保证期间适用诉讼时效中断的规定的事由，就会改变上述不公正的结局。当然，这样规定也有弊端：交易成本大大增加了，不符合效率优先原则。

7.《担保法》第5条、第29条规定，保证合同因主合同无效、 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围等原因而无效时，保证人应就其过错承担相应的民事责任。此处之民事责任的方式为赔偿损失。存在的最大问题为赔偿范围。迄今为止的审判实践，基本上判定保证人承担有效保证的责任。例如，在附有保证担保的借款合同无效场合，众多判决令无效保证人承担代借款人还本付息的责任。时至今日的民法学说则百家争鸣，代债务人还本而不付息说，代债务人付息不还本说，代债务人还本付息说，保证人负信赖利益的赔偿责任说，等等，均有人力倡。笔者赞同信赖利益的赔偿责任说。

令保证人代债务人还本付息的理论与实践，意味着让保证人负有效保证的责任，为债务人承担违约责任，为债务人承担履行利益的赔偿。这与保证合同无效是矛盾的，尤其是在主合同无效的情况下更是如此。合同无效了，合同债权债务已不复存在，哪有什么履行利益？何以有违约责任？退一步说，保证合同无效场合，债权人有过错的情形时常存在，按照我国法律规定，债权人亦应承担相应的责任。就是说，保证人不能承担返本付息的责任。

保证人代债务人还本不付息说、付息不还本说注意到了保证合同无效场合保证人承担的责任不是违约责任这一事实，有使保证人负相应责任之意，在对责任的定性上方向正确，但在确定该责任的量的方面却是拟制的，欠缺科学依据。该责任的赔偿范围的确定取决于债权人因保证合同无效所受损失、保证人和债权人对该无效的过错程度等因素，往往不恰好是借款本金或者所生利息。

保证合同无效时只能产生缔约上过失责任，赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。在主合同有效，保证合同无效的情况下，该信赖利益的赔偿表现为：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴缔约地所支出的合理费用；（2）准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用；（3 ）债权人支出上述费用所失去的利息；（4）丧失觅到合格保证人的机会所遭受的损失。前三项为直接损失，在所立保证为一般保证或连带责任保证中均无区别。后一项为间接损失，在所立保证为一般保证场合，只要未出现对债务人的财产依法强制执行无效果的事实，债权人就不存在该间接损失，保证人不负赔偿间接损失之责；在对债务人的财产依法强制执行无效果的情况下，债权人困保证合同无效而遭受该间接损失，保证人应负责赔偿，具体数额需依个案决定。在所立保证为连带责任保证场合，债务人逾期履行、不完全履行、拒绝履行、不能履行均产生违约责任，具体数额亦需依个案而定。

在主合同和保证合同均为无效的情况下，保证人所负的信赖利益的赔偿，同样包括债权人的直接损失和间接损失。其直接损失包括缔约费用和相应的利息，一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的费用，因在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时，不应作接受保证人承担保证责任的准备。这里的间接损失因主合同无效而数额相对降低，比在主合同有效但保证合同无效场合的间接损失的数额低。

8.抵押权是最佳的担保方式，在市场经济中发挥着巨大的作用。《担保法》首次比较详细地规定了抵押权问题，值得庆贺。不过，仍有不明确之点。首先，抵押权的类型就需要明确，以便妥当运用。《担保法》第59条至第62条明确规定了最高额抵押。第34条第1款第3项和第5 项规定可以国有土地使用权、“四荒”土地使用权设定抵押，表明承认了权利抵押。第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这种伴随成立的以国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋为标的抵押权，完全基于法律的直接规定，不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。第42条第5项规定以企业的设备和其他动产设定抵押， 系在集合物上成立一个抵押权，属于财团抵押。第43条规定的当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。涵盖了动产抵押的全部属性，可以解释为承认了动产抵押。

总括抵押、所有人抵押、证券抵押诸方式在《担保法》上尚找不到相应的条款，有待于将来立法解决。

9.《担保法》第34条第1款第5项规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，第37条规定土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，这些不成问题。有疑问的是，通过拍卖荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地而取得的土地使用权（以下简称“四荒”土地使用权）可否用以抵押，法无明文规定，需要明确。这种拍卖“四荒”土地使用权与上述发包“四荒”土地使用权具有共性：它们都以从事农林牧渔生产经营为目的，都以“四荒”地表为客体，都具有让与性。两者也有差异：前者通过拍卖而取得，后者通过发包而产生；前者完全进入了土地市场，转让不需经农村集体经济组织同意，后者仅是有限度地进入了土地市场，转让必须征得发包方同意；前者尚未被法律确认为物权，后者已被法律确认为物权。在抵押权制度的视野中，两者的共性处于重要地位，更具有价值，而差异则处于次要地位。因此，可以类推适用《担保法》第34条第1款第5项规定，承认以拍卖“四荒”土地使用权抵押者为有效。再者，许多省、自治区的地方法规或地方规章规定拍卖“四荒”土地使用权可以转让、抵押，并且不必征得农村集体经济组织的同意，这也具有法律效力。

财产保全反担保的规定范文第5篇

关键词：破产管理人  民事责任  刑事责任。

所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是“公共鱼塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序（包括破产清算和破产重整、和解）能否顺利进行，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，④还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化破产管理人的法律责任。

一、破产管理人承担法律责任的基础。

2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。

我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，∞笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，④对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权入、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，④将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益（受益人利益）最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。

二、破产管理人的法律责任。

所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。关于破产管理人的法律责任，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人（重组程序除外）只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。

我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。

（一）破产管理人的民事责任。

1.破产管理人民事赔偿责任的法律规定。

破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产；破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。

2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件。

至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么？各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是“疏忽”或“过失”违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。

3.破产管理人民事赔偿责任的权利人。

破产管理人向谁承担民事责任？或者谁是破产管理人民事责任的权利人？破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利？一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对“全体当事人”承担赔偿责任；日本新《破产法》第85条采用了“利害关系人”的概念；英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的“申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定；另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全体当事人”或“利害关系人”来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。

4.破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度。

关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。④从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之问的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与发展。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格（3）规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。⑤按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。⑥如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理入谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同；第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起lO日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值l亿以上部分的3％；债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2％；债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1％。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。

（二）破产管理人的刑事责任。

1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的法律规定。

大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条“破产管财人特别渎职罪”规定：破产管财人、保全管理人（包括其人）为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条“受贿罪”规定：破产管财人、保全管理人（包括其人）以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条“行贿罪”规定：向破产管财人、保全管理人及其人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。

由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的“渎职罪”、“收受贿赂罪”和“行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。

2。美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定。

由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈性侵犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。

美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：（1）侵吞债务人资产罪；（2）进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪；（3）私分费用罪。⑦3.我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定。

我国2004年6月《企业破产法（草案）》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第16l条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴_『国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅足善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有破产程序中违法行为者丽言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。

（三）法院强制措施。

在破产程序中，破产管理入处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。⑧这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。

破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条“支付不能法院的监督”规定：（1）支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。（2）管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。（3）对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。⑨我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。

（四）纪律或行政处罚。