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财产保全担保

财产保全担保

财产保全担保范文第1篇

担保人:(基本情况)

被担保人:(基本情况)

担保人愿做被担保人的担保人,为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保:

一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用;

二、如被担保人诉讼财产保全申请错误,担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。

三、将担保人定期(存折,现金______万元)交你院作抵押,可从中支付一、二项所需费用。

此致

________人民法院

担保人:(签字或盖章)

×年×月×日

例2:

财产保全担保书

担保人:××公司

地址:××市××区××街××号

法定代表人:×× 职务:经理

被担保人:××公司

地址:××市××区××街××号

法定代表人:×× 职务:经理

担保人就被担保人诉××物业管理公司债务纠纷一案,对被担保人所提财产保全申请提供担保。

担保内容如下:

担保人愿以担保人银行帐户内××万元人民币为被担保人所提诉讼财产保全申请提供经济担保,并保证,如被担保人诉讼财产保全申请错误,担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的全部损失,并承担采取诉讼财产保全措施所需全部费用。

此致

××市××区人民法院

担保人:××公司

法定代表人:××

财产保全担保范文第2篇

担保人:

地址:

邮编:

被担保人:

被担保人与 (下称被申请人)之间纠纷一案,被担保人现向贵院申请诉前保全被申请人名下价值人民币万元整( )的财产(财产线索见本担保书附注)。

如果贵院受理被担保人的该诉前保全申请,依法保全本担保书附注的财产,担保人愿赔偿因该财产保全之错误给被申请人造成的经济损失。

此致

北京市人民法院

(本文件手写无效)

担保人:

年 月 日

申请人在申请诉前财产保全时需提交以下证据和材料:

1、诉前财产保全申请书一份。

2、当事人主体资格的证明材料。

3、诉前财产保全担保书及担保财产的权利凭证原件。

财产保全担保范文第3篇

什么是财产保全担保书

财产保全担保书是指财产保全申请人在申请人民法院采取诉前财产保全和诉讼财产保全时向人民法院提交的,为其财产保全申请提供财产担保的法律文书。

根据《民事诉讼法》第九十三条规定,申请人提出诉前财产保全申请,应当提供担保,提供担保是诉前财产保全的必备条件。申请人起诉前,法院无法确认申请人是否真正享有某项民事权利,其将来是否提起诉讼也是一个不确定状态,一旦发生保全错误,申请人逃避承担责任,将可能使被申请人的财产因此而受到不必要损失。法律规定诉前财产保全申请人必须提供。《民事诉讼法》第九十二条规定,人民法院采取诉讼财产保全,可以责令申请人提供,申请人应当依此提供担保。诉讼过程中,申请人与被申请人间的权利义务并未最后确认,申请人是否真正享有双方争议的民事权利,还未得到判决的。因此,仍有错误保全并给被申请人造成财产损失的可能。故人民法院根据案件具体情况,可以责令申请人提供财产担保。

财产保全担保书内容

1、首部:

1)注明文书名称。

2)担保人基本情况:担保人为公民,写明其身份基本事项;担保人为法人或其他组织的,写明其全称、地址及法定代表人姓名、职务。如果担保是由案外第三人作保证人的,还应写明被担保人的基本情况。

2、正文:

写明担保的案由及提供的担保财产。

1)案由:写明担保人对何案的财产保全申请提供担保。

2)担保内容:主要写明担保人提供的作为诉前财产保全或诉讼财产保全担保,以保证用于赔偿因错误保全给被申请人造成的损失的财产的名称、数量、价值。

3、尾部:

1)致送人民法院名称。

2)担保人签名,担保人为法人或其他组织的,应加盖单位公章,并由法定代表人签名。

3)担保日期。

制作财产保全担保书时,应注意:提供担保的担保物的价值或担保的现金额,不应低于被保全财产的价款或金额。

财产保全担保书的格式

财产保全担保书

担保人:(基本情况)

被担保人:(基本情况)

担保人愿做被担保人的担保人,为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保:

一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用;

二、如被担保人诉讼财产保全申请错误,担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。

三、将担保人定期(存折,现金______万元)交你院作抵押,可从中支付一、二项所需费用。

此致

________人民法院

担保人:(签字或盖章)

×年×月×日

范文:

财产保全担保书

担保人:××公司

地址:××市××区××街××号

法定代表人:×× 职务:经理

被担保人:××公司

地址:××市××区××街××号

法定代表人:×× 职务:经理

担保人就被担保人诉××物业管理公司债务纠纷一案,对被担保人所提财产保全申请提供担保。

担保内容如下:

担保人愿以担保人银行账户内××万元人民币为被担保人所提诉讼财产保全申请提供经济担保,并保证,如被担保人诉讼财产保全申请错误,担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的全部损失,并承担采取诉讼财产保全措施所需全部费用。

此致

××市××区人民法院

担保人:××公司

财产保全担保范文第4篇

关键词:担保方式;财团抵押;银行贷款担保

1995年6月,我国颁布了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事,对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善,这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况,借鉴西方发达国家的担保制度,这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。

一、银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人,是企业,但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针,即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人,以盈利性为主要目的,能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力,变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上,也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利,而且关系到银行的存亡。事实证明,银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。

在现阶段,我国商业银行利润的主要来源是其资产业务,而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务,贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时,通过向客户发放贷款,银行可以加强与客户的联系,从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见,贷款的安全性是多么地重要。那么,银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式,即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日益重要,原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》,该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法,银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等,实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。

随着市场经济的进一步发展,传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大,如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下,只有通过融资渠道解决(其主要方式是申请银行贷款)。但银行也是一个盈利企业(已如前述),它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权,担保能力是非常有限的,银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢?这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权,50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度,因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要,在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

二、特别抵押权中的财团抵押权

我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务,我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们,因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在,我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权,而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。

(一)财团抵押权的概念和分类

财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的,它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房,动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此,它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。

浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化,它是就企业财产的全部而设定的,但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保,也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中,财产有可能增加,也有可能减少。而且在抵押权实现前,企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说,浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。

固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同)

财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定,而且其数量也不定,可增加也可减少。

日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。

(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较

浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值,这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难,因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少,那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来,浮动担保对借款人更为有利。

如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来,这种抵押方式对债权人更为有利。

所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。

(三)我国民法上的财团抵押权

我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押。(((有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。(((

实际上,《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同,它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权,设定抵押权的数个财产是彼此独立的,而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押,它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。

也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复,笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的,并没有否定财团抵押的存在。首先,财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人,如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益,这是完全可以的;其次,我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押,然后再设其他担保方式。

总之,虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来,但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中,我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。

三、财团抵押在银行抵押担保业务中的运用

通过上面的分析,我们可以看出,银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式,而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式,所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。

(一)银行贷款抵押担保业务中采用财团抵押的意义和作用

采用财团抵押符合银行经营安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时,还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押,银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体(即财团)来有效地担保银行债权,而且财团中的组成物非取得银行的同意,一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款,银行也可以行使优先受偿权。这样银行的债权就有了可靠的保证。采用财团抵押也符合银行经营盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去,资本周转速度快,企业经营效益好,也就能较早归还银行贷款。银行资金的周转速度快,盈利性也就高。

企业,特别是大企业,采用财团抵押方式提供担保获得融资有很大的便利。财团抵押将企业财产视为一个整体,这样就能充分发挥财产的担保价值,增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分,如果相互结合、相互配合,那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后,需要融资的企业越来越多,需要融资的大企业也越来越多。如果按照传统方式设定担保,单个担保物的价值远不及整个担保的价值,这样就不能为银行贷款提供有效地担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时,采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题,银行就能更加放心地发放贷款。再者,企业在其财产上设定了财团抵押后,仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产(虽然这种使用受到银行的一定限制),这就对企业的正常生产经营影响较小。

总之,财团抵押是在充分发挥其担保价值和使用价值的基础上既能满足资金的提供者的要求,又能满足企业的融资需求的一种非常有效的抵押担保方式。

(二)银行在财团抵押担保过程中应注意的一些问题

财团抵押方式虽然对银行很有利,但在财团抵押的设定、行使过程中,却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上,往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分;银行在企业提供的财产上设定了抵押权后,如果未进行必要的公示措施,那么企业有可能在该财产上又设定其他担保物权;当企业行为足以使企业财产价值减少、危害银行债权时,银行未进行有效的措施加以限制等等。这些都有可能影响到银行债权的实现。下面就具体分析银行在财团抵押过程中应注意的一些方面。

1.财团抵押权的设定。《担保法》第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定,合同中应当记载以下几项内容:被担保的主债权种类及数额;债务人履行债务的期限;财团的组成、种类、范围及权属关系;财团抵押担保的债权范围;当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。

银行在与企业签订合同的同时应注意要求企业将抵押物进行登记,以取得公示效力。有些财产法律要求必须进行登记,那么银行应当要求企业将该财产进行登记。有些财产当事人可自由选择是否进行登记。没有进行登记的抵押权是没有对抗第三人的效力的。我国《担保法》是按照抵押物的类别要求进行登记的。根据第42条的规定,以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押物的,由县级以上地方人民政府规定的部门登记;以林木抵押的,由县级以上林木主管部门登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,由运输工具的登记部门登记;以企业的设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商行政管理部门登记。按照这个规定,财团抵押应当以工商行政管理部门登记为主辅之于其他登记机关。这些抵押物之所以要登记,一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额,债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的,允许查阅、抄录或复印,因此在签订抵押合同前,银行可先行到有关部门查寻,从而避免重复抵押。二是便于受偿,由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人,因此在受偿时,经过登记的先于未经登记的受偿,都登记的按先后顺序受偿,顺序相同的按比例受偿。

另外,根据国外实践,银行应该选择具有法人资格的企业签订财团抵押合同,不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求,它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则(即资本确定、资本维持和资本不变)的制约,在公司存续期间,其资产价值不会有多大变化,因而对银行债权的影响也就更小。

2.财团构成。根据《担保法》有关规定,不动产、动产及权利都可以用来抵押。同时银行在签订合同时特别要注意下列财产不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(法律另有规定的除外);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果财团中含有上述财产,那么在该财产上的抵押权是无效的。

3.财团的保全。在财团抵押成立后,银行应该注意企业的经营状况,特别是企业对抵押财产的处分。因为抵押权的约定并不转移抵押物的占有,抵押人仍可对抵押物占有、使用、收益和处分。银行可以要求与企业签订书面合同,约定企业不得将财团中财产再次抵押或质押。

当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,银行应该要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,银行应该要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。依《担保法》的有关规定,银行行使财团保全的权利主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权等。当然,即使企业在财产上再次设定担保物权后,银行仍然借助优先受偿权的行使来保护自己的债权。

4.财团抵押权的优先受偿。当银行债权到期并且也非银行方面的原因企业不履行已届清偿期的债权时,银行可以行使优先受偿权。银行可以依法与企业商议以抵押物折价,或将财团拍卖、变卖后就其价款优先受偿。除事先约定,财团担保的范围及于利息、银行行使财团抵押权的费用等。财团抵押的标的物若有加工、附和或者混合的情形,抵押权的效力及于加工物、附和物和混合物。

5.财团抵押与其他普通担保物权并存的处理。银行应该尽量限制企业在设定财团抵押后又将财团中的个别财产再行设置其他担保物权的行为。当财团抵押与普通抵押权或质押权共同存在于同一财产时,如果为同一人,则两者不发生冲突;在二者并非同一人时,财团抵押和其他担保物权以其设定的先后顺序来确定其效力,设定在先的担保物权优先于设定在后的担保物权,同时设定的按债权比例接受清偿。但当在财团抵押财产上有留置权存在时,留置权的效力优先于财团抵押的效力(留置权人在占有留置物时,明知留置物上已经设定财团抵押权的除外)。

四、结语

综上所述,财团抵押方式在银行抵押担保业务中是一种比较有效、便利的抵押方式。采用这种担保方式,银行债权能得到可靠、有效的担保。对企业来说,又多了一条为自己大规模融资可供选择的抵押担保方式。从长远来看,这种抵押担保方式将有利于我国经济建设的发展。

同时,我们应该注意,我国担保法虽未明确规定真正意义上的财团抵押担保方式,但实务上并不否认这种担保方式的存在。所以,日后在修改《担保法》的过程中应具体规定财团抵押的有关制度,使这种担保方式在实行中更有可操作性,从面避免一些纠纷的产生。另外,浮动担保虽与财团抵押有很大的不同,但它同样具有自己的优势,同样能为经济建设发挥其应有的作用,尤其是对企业融资者有很大的好处。所以《担保法》也应该明确规定浮动担保的抵押方式,这样银行与企业在融资过程中可以选择的范围就更大。

可以预见,财团抵押权在未来银行的贷款担保业务中将会被广泛采用。

参考文献

(1]胡庆康:现代货币银行学教程[M],上海:复旦大学出版社2001年版第126页。

(2(郭明瑞著.担保法[M],北京:中国政法大学出版社1998年版,第168页。

[3]王书江译.日本民法典[M],北京:中国法制出版社2000年版,第333页至347页。

财产保全担保范文第5篇

我国涉及担保及担保登记的法律渊源有法律、行政法规、部委规章、地方性法规、司法解释。法律有《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《海商法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等。行政法规有国务院颁布的《船舶登记条例》、《民用航空器权利登记条例》。部委规章有建设部的《房屋登记办法》、国土资源部的《土地登记办法》、公安部的《机动车登记规定》、司法部的《公证机关办理抵押登记办法》、农业部的《渔业船舶登记办法》、中国人民银行的《应收账款质押登记办法》。另外,工商总局出台了《股权出质登记办法》、《动产抵押登记办法》,国家林业总局颁布了《森林资源资产抵押登记办法 (试行)》,民用航空总局了《民用航空器权利登记条例实施办法》,国家税务总局也有《纳税担保试行办法》。中国证券监督管理委员会也了《证券登记结算管理办法》。各省、市、自治区根据行政法规和行政规章制定了不少的担保登记地方性法规,如《黑龙江省集体(个人)和非公有制林林权抵押登记管理办法》、《河南省实施〈矿产资源法〉办法》等。最高人民法院了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。

担保登记法律制定机关,除了人大、国务院外,多是各部、行、局、地方政府,担保登记法律渊源多为部委规章,立法级次较低,行政色彩浓厚。不同的行政机关根据财产权性质和财产的功用将适合自己登记管理的财产权通过自己立法取得所有权、使用权等财产权的登记权,进而取得担保登记权,形成了不同的财产权和担保权由国土、建设、公安、工商、公证等十三个不同部门分别登记的分类分部门分别登记制度。

二、分类分部门分别登记制度的弊端分析

(一)多头立法造成法律缺位

《担保法》、《物权法》均未要求保证登记。传统法理认为,保证适用意思自治原则,当事人双方合意一致以契约成立保证,并不需要登记为保证生效或者对抗第三人之要件,保证合同一经成立,保证人即以其全部财产承担保证责任。现实中,保证人为多个债务人作担保,一人多保现象严重,一个保证人担保的债的总额远远超过了其净资产总额,尤其是诸多的担保公司超额担保现象严重。我国银行推行联保贷款制度后,联保圈内的担保人担保的债的总额远远超过了担保圈内所有担保人的净资产总额。保证人的资产,如房产、地产、票据、产成品、车辆、船舶等,都作为担保物了,物的担保权利人拥有优先受偿权,保证人的多数资产作为担保物被担保权人处置后,保证人实际上已经没有或者只有为数不多的资产来承担保证责任,保证责任就变成了纸面上的文字了,债权人就没有保护了。如果设立保证登记制度并限定保证人的保证额度,一个保证人就难以一人多保和超额担保,联保的风险也就小了。

有的担保方式有登记的法律要求无配套的实施细则,未明确相应的登记机构和登记程序对该类担保进行登记。以票据、存款单、债券、提单、仓单出质的,自权利凭证交付质权人时设立质权,没有权利凭证的,自有关部门办理出质登记时设立质权。这里的“有关部门”是哪一个部门,法律没有明确。以非专利技术质押的,我国就没有规定要不要登记,更没有明确由哪个机关登记。未上市的债券登记机关和登记程序不明确。有的登记机关擅自对登记申请人的主体资格设置要求,对非银行的登记申请人拒绝其登记申请。

(二)多头立法造成法律冲突

下级机关制定的下位法违背上位法。如《物权法》、《担保法》规定动产抵押权登记可以对抗第三人,而《纳税担保试行办法》规定所有纳税抵押财产应当办理抵押物登记,纳税抵押自抵押物登记之日起生效,将不动产和动产的抵押登记作为抵押权生效的条件。还有,《矿产资源法》规定采矿权不得转让,从担保性质上看,采矿权担保应该是权利质押,《内蒙古自治区矿产资源管理条例》第32条规定,采矿权人可以将有偿取得的采矿权抵押,将采矿权担保的性质定位为抵押,有违法理,且采矿权质押权利一旦实现,采矿权就发生转让。法律之间有冲突,如地役权登记,《房屋登记办法》规定由房产管理部门登记,《土地登记办法》规定由国土资源机关登记,房产管理部门和国土资源机关各自的登记程序就不同。

(三)多头登记增加了担保成本、司法成本

当事人就同一个债设定不同的担保方式,需要在不同的机关办理登记手续,要递交不同的文件,要经历不同的程序,要各自缴纳费用,甚至同一种担保方式,在同一城市的不同区县的登记机关,也要交纳不同的文件。

各个登记机关都通过行政立法权制定担保收费办法,指定自己为收费机关,单方面规定了收费标准,有的按件收费,有的按标的额定额收费,有的按标的额定率收费,有的实行定额或者定率累进收费。担保登记收费标准多而且收费不低,在给登记机关带来不菲收入的同时增加了登记申请人的成本负担。

司法诉讼中要取证、保全、执行的时候,诉讼当事人、司法机关要奔赴不同机关办理相关手续,司法成本增加不少。重复登记现象还造成司法机关无法执行,造成司法僵局。

(四)担保和担保登记的违法行为和担保风险缺乏监管

我国法律规定登记机关有登记职责,并未明确登记机关的监管职责。登记机关只负责对财产权进行确认,除此之外,对法定要登记的担保只登记不监管,对法律未要求登记的保证则完全不监管。政府的职责主要是监管,而不是登记,但登记机关埋头只顾登记,却忘了自己真正的职责是监管,这样的错位,使得担保的系统风险因缺乏监管而屡屡发生。尤其是联保、互保、接力担保等,没有纳入担保登记范畴或者担保分散登记,无法及时发现其风险,等到法院诉讼时才发现,互保、联保、接力担保的风险已经爆发了,并形成了很多银行坏账,对银行放贷的积极性影响很大,导致企业需要钱但银行不肯放贷的局面。

三、统一担保登记立法的建议

鉴于担保登记制度的缺陷,为保护债权人权益,预防担保风险,有必要按照便利、高效、透明原则,对现行财产权登记制度和担保登记制度统一立法,建立统一的财产权登记和担保登记制度。

(一)统一财产权登记立法,进而统一担保登记立法

不管是动产权利、不动产权利,还是知识产权、票据权利,抑或是其他财产权利,本质上都是财产权利,既然都是财产权,就具有共性,这种本质的财产权共性是建立统一财产权登记制度的法理基础。就是说,财产的差异性可以作登记者分别登记的理由,而财产的“财产权”共性为统一财产登记制度提供了依据,既然都是财产,就可以统一进行财产权和担保登记。

担保登记机关分立的原因在于财产权的分别登记,要统一担保登记,首先要统一财产权登记,统一了财产权登记制度,统一担保登记才有基础。财产权统一登记,可以确定财产权的权利归属,明晰财产权的主体,避免财产权的争议,为担保登记奠定清晰产权基础。统一财产权登记要立法先行。改变行政机关对财产权登记立法各行其是的局面,全国人大统一行使财产权登记立法权,确立财产权登记法在法律渊源上的“法律”性质,增强担保登记法的权威性。归并众多法规和行政规章,废除现行担保登记的各种法规,修订《担保法》和《物权法》,并出台《财产权登记法》,统一财产权登记制度,同时在《财产权登记法》中规定统一的担保登记制度。

(二)新设统一的财产权登记中心,负责财产权登记和担保登记

统一财产权登记机关的设立有两种方式。一种是在现有的登记机关中选择一个机关作为统一财产权登记机关,将其他的登记机关的财产权登记职能都归口到这个登记机关。另外一种方式是设立一个新的独立的财产权登记中心,统一负责动产、不动产、知识产权等财产权利的确认和登记。相较而言,新设独立的财产权登记中心的阻碍和成本较小。

设立统一的财产权登记机关,财产权登记机关设立财产权登记中心和担保登记中心两个中心。财产权登记中心设立财产权登记大厅,负责财产权登记。担保登记中心设立担保登记大厅,负责担保登记,针对不同的担保方式,设立不同的担保登记窗口,办理不同担保方式的登记。

(三)建立担保和担保登记监管制度

建立登记和登记监管分离的制度,登记机关负责登记具体工作,负责监管的行政机关在法律规定范围内依照法定程序,可以到财产权登记机关调用登记信息,对财产权登记和担保登记进行监管。司法行政机关相对中立,法律专业人士较多,对财产权和担保法律较为精通,由司法行政机关统一行使担保监管权较为合适。

统一担保登记制度,有利于对担保进行监管。统一担保登记制度,可以有效防止担保重复登记。担保登记监管机关可以开发针对某一个企业的担保风险评估软件,通过对一个企业在担保登记机构的登记的债和担保资产情况分析该企业的风险,对该企业提出预警,告知企业防范风险。担保登记监管机关可以根据担保登记情况,全面监控担保的债务总额、分析担保的资产性质、分析担保的风险,监控系统性担保风险,建立担保风险预测机制、风险预警机制、风险防控机制,定期向社会公布担保和担保登记的风险分析报告,预防担保风险和系统性债务风险。

统一财产权登记制度,将保证也纳入登记范畴,特别是对互保、联保、接力担保等建立登记,并且限制担保的额度。可以借鉴温州民间借贷自愿登记制度的经验,对保证登记采取自愿登记制度。温州成立民间借贷登记中心后,民众涉及民间借贷都愿意到民间借贷登记中心登记,虽然登记不是民间借贷的生效要件和对抗要件,登记中心可以对民间借贷合同进行登记并告知当事人风险点,当事人可以及时采取有效措施防范风险,政府可以通过民间借贷登记对民间借贷进行监管,对民间借贷进行预警,防范民间借贷风险,温州民众就积极到登记中心办理民间借贷登记。担保登记中心可以对保证进行登记,告知债权人保证的风险,债权人可以采取措施防范互保、联保、接力担保等担保风险。

建立担保和担保登记违法行为责任追究机制。明确担保和担保登记的违法行为及其法律责任,监管机关和司法机关要依法追究担保和担保登记违法者的法律责任。

(四)实行担保登记统一网络化管理

编制担保登记软件,推行担保登记的智能化、信息化、网络化。建立统一的财产权登记和担保登记网,实行担保登记网与财产权登记机关的联网,以便担保登记机关与财产权登记机关的信息共享和交流,可以在网络上办理申请、登记、公示、查询、缴费等手续。

统一担保登记查询。担保登记网全国互联,担保登记信息全国共享。国家行政机关可以通过担保登记网的信息来满足行政需要,银行、公司、企业、个人都可以通过担保登记网络查询担保信息。当然,要立法限制担保信息查询的内容,一般只显示查询目标是否设立了担保,其他信息则不显示,避免泄露当事人的个人隐私或者是商业秘密。

参考文献:

[1]林馨.我国台湾地区动产抵押登记制度的利弊分析[J].河北法学,2000(5)

[2]祝宁波.美国知识产权抵押担保法律制度述评[J].华东理工大学学报(社会科学版),2009(4)