外商投资企业法实施细则

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外商投资企业法实施细则范文第1篇

关键词：外商投资 公司法 缺陷 冲突 改革

一、我国外商投资企业法的缺陷

1、立法导向失误

我国的外商投资企业法以企业为本位进行立法，这种立法导向并不科学，导致外商投资企业法与《公司法》在相当多的问题上产生冲突，不利于法律的施行。主要表现在：

（1）资本的缴付

世界各国关于公司资本的缴付有两种立法体例：一种是“实缴资本制”，另一种是“认缴资本制”。前者指公司的资本必须规定于章程并经全部认足缴清才得以成立公司的制度;后者指公司的资本记载于章程并在登记机关注册，但设立时只需缴足其中一部分公司即可成立，其余部分根据需要并依法律规定分期缴足。这两种制度利弊相左，前者强调资本的充实，有利于安全，但往往有过于呆板僵化之嫌，不利于公司的设立和提高资金的利用效率;而后者注重效率，以灵活见长，但却不利于对公司债权人的保护。

（2）公司资本的减少

在此问题上外商投资企业法和《公司法》的规定也是截然对立。资本的扩张固然是企业发展的追求和主流，但由于经济周期的变化和企业自身的特殊情况，企业有时也面临减少资本的需要。《公司法》规定公司依法定决策程序并履行相应的通知和公告义务后，即可减少注册资本;外商投资企业法对减资基本持否定态度

（3）出资额的转让。外商投资企业法和《公司法》在此问题上的规定也是宽严不一。《公司法》规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东之外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的出资，反之则视为同意转让;至于股份有限公司，股份的转让就更加自由，股东转让股份几乎不受任何限制。而根据《合资法实施条例》的规定，合营一方向第三方转让其股份，必须经合营他方同意，合营他方不同意的，也不承担购买义务。

2、结构混乱，顾此失彼

外商投资企业法对中外合资、中外合作和外资企业分别立法，这种立法思路缺乏科学的标准，导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源，对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术，这种作法既不严肃，又往往顾此失彼，挂一漏万，实非万全之策。此外，在本应统一规定的一些问题上，三部法律往往又规定各异，不利于法律的遵行。分述如下：企业形式的采纳。《中外合资经营企业法》第4条规定， 中外合资经营企业的形式为有限责任公司；《外资企业法实施细则》第19条规定，外资企业的组织形式有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式;《合作法实施细则》第14条规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。由此可见，外商投资企业法对三种企业分别进行立法的标准并不是企业的组织形式。因为这三种企业均可以采用有限责任公司的形式，即使是作为“契约性合营企业”的合作企业也可以采取有限责任公司这种典型的“股份式合营企业”的组织形式，反映出立法指导思想的混乱。

3、立法技术不成熟，有悖科学

就立法技术和立法用语而言，外商投资企业法也有很多值得商榷的地方。《中外合资经营企业法》以“合营企业”来指称“中外合资经营企业”即是一例。我们知道，合营企业可分为股份式合营企业和契约式合营企业，中外合资经营企业应归入股份式合营企业，而中外合作经营企业是契约式合营企业的典型代表。也就是说，“合营企业”是上位概念，“合资企业”与“合作企业”是下位概念，《中外合资经营企业法》中“合营企业”的用法显属不当。此外，外商投资企业法对于三种企业设立审批期限的规定也不尽相同。对于中外合资企业是三个月(《合资法实施条例》第10条)，中外合作企业是45天(《合作法实施细则》第7条)，外资企业为90天(《外资企业法实施细则》第12条)。 对中外合作企业规定较短的审批期限其意不难理解，但对中外合资企业和外资企业的审批期限却分别使用“三个月”和“90天”这两个严格上讲法律意义并不相同的用语，纯属立法用语择取的随意。

二、外商投资企业法与公司法的法律冲突

外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法？

在此问题上，尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出：

1、法律适用对象的冲突

公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？

在此问题上，《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。

毫无疑问，规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别，然而，依据上述的法人条件，却很难实现这一立法目的。事实上，非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立，财产条件同样也有必要，甚至数额超过法人企业的财产，而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所，这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任，确是法人企业与非法人企业的根本差异，但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任，还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生，换言之，独立的责任，到底是一种主观条件，还是客观条件。假如是一种主观条件的话，那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择，如此而言，如果没有其他因素的考虑，恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任，即投资者的无限连带责任，而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话，那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用，撇开法律的强制规定，独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力的强弱实在不取决于它是独资、合伙，还是法人。因此，无论把独立责任作为主观条件，还是作为客观条件，都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。

2、法律规则的冲突。

将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较，可以归为以下三种情况：

（1）二者的法律规定完全相同或类似

由外商投资企业与公司的交叉关系所决定，外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而，这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。

（2）二者对同样法律事项作出不同的法律规定

这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准，而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会，外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。

（3）二者又各有自己的特定事项和内容

这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来，公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。

上述三方面情况的存在，必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，但何谓“另有特别规定”，以上三种情况中，在第二种情况下，对同样法律事项作出不同法律规定时，可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下，对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”。比如，公司法规定了股东会、监事会的设置，而外商投资企业法中没有涉及，公司法规定了最低资本额，而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。

如果如此理解的话，那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”，如果这样，所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之，如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法，那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会，也要实行最低资本额制度，也要给合营者签发“出资证明书”，这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。由此看来，公司法的冲突条款表面看来似乎解决了外商投资企业法与公司法的冲突，而实际上这种冲突依然存在，解决这一冲突靠这一简单的条文显然是无能为力的。

三、外商投资企业法的改革

1、双轨并行

外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置，当然有其历史的客观原因。改革开放之初的中国，在传统的计划经济体制下，经济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业，为数不多的经济法律法规，也基本上是按企业的所有制性质制定的，不同所有制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业，无法与既有的企业形式对号人座，一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子，除了三部完整的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、会计、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，也非立法机构的刻意安排，而完全是顺应当时吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要，其根本的原因则在于:第一，在企业形态上，当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理，的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则，如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑，但它又是无奈的权益安排，是不得已的立法选择，时势造法，是谓这一历史过程的真实写照。

其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。

2、公司法的统一

公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求，决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求，企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发，选择最具有立法意义的分类标准，以有限的形式理顺众多的企业组织关系，将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态，并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种，公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范，各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司，都应受公司法的调整，现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。

促进投资、交易便利和保护交易安全是公司法统一性的又根据公司的性质和形式是公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映，是商事活动中当事人作出相互了解和商业判断的基本依据。以统一规则对公司进行的法律调整，将使各种不同公司的法律地位和内外关系在类型化的基础上规范化和格式化，使公司的投资者或设立者只需从法定的类型中作出对号人座的选择，而免去了公司关系自我设计以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者从公司的类型和既定的公司法规则中一望而知对方的法律地位和权利能力与行为能力等，而免去了不同的交易者个别进行的、复杂而艰难的一般商业审查和信用判断。

使所有的市场主体都能遵循最起码的行为规则，无论在正常的营业活动中，还是在减资、合并、分立、终汁等特殊情况下，都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人以最低限度的保障，防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心理疑虑，更是许多具体商业行为的实际障碍，它使得投资和交易行为更为顺畅、便利、快捷和高效，商事交易更为安全、可靠，社会经济更为有序和稳定。

参考文献：

[1] 曾东红,宋佑光.论有限责任公司僵局及其应对[J].中山大学学报 (社会科学版),2004(3).

[2] 李泫永,官欣荣.公司僵局与司法救济[J].法学,2004(4).

外商投资企业法实施细则范文第2篇

内容提要: 我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。

一、内、外资企业法律规则的冲突

我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

二、外资企业和我国企业法制协调的路径

统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。

其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。

首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。

最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。

注释:

[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。

[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。

[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。

[6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。

外商投资企业法实施细则范文第3篇

【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务

一、引言——问题的提出

甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。

甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？

二、合同的效力——无效与未生效

上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。

区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？

三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础

在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。

与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。

笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。

对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨

在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。

三、现行有关法律的冲突及不足

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？

笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。

结论

外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。

注释：

①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。

④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。

⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。

⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”

⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。

⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.

[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.

[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.

[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.

[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.

[6]蔡立东，李晓倩.行政审批与合资企业股权转让合同的效力[J].吉林大学社会科学学报，2010（6）.

[7]许凯.我国外资法律的最新发展与困境解析[J].西部法学评论，2011（2）.

[8]陈筱洁.外商投资企业股权转让若干法律问题研究[J].研究与争鸣.

[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.

外商投资企业法实施细则范文第4篇

中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法6第5条规定:外商投资企业的企业所得税按应纳税的所得额计算,税率为30%;地方所得税按应纳税的所得额计算,税率为3%。0[3]因此,外商投资企业在中国国内的所得税总体需要交纳33%的所得税率。(2)区域性的优惠。根据5中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法6,中国在区域性的优惠体现在如下几个方面:设在经济特区的外商投资企业,在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业,按15%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业,按24%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业,属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的,可以按15%的税率征收企业所得税,具体办法由国务院规定。(3)对生产性企业的优惠。对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税,但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的,由国务院另行规定。(4)对外资企业再投资实施退税优惠。根据中国5外商投资企业和外国投资企业所得税法实施细则6的规定,外商投资企业的外国投资者,将从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,经投资者申请,税务机关批准,退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款0[4]。老挝在建国的最初也设立了以所得税为核心的税率机制,规范国内企业和投资企业、外国企业的税收工作。老挝政府对投资者的优惠政策主要是减免利润所得税及进口生产原料、设备和交通工具的关税,满足投资者在土地和自然资源使用以及国内劳务使用的需求,同时在居住和进出境方面给予便利。通过对中国和老挝的税收法规的考察可以看出两国的税收法规体现了不同的特点:(1)中国的税收法律制度更加系统化。出于吸引外资的目的,中国的税收法规制定了以所得税为核心,以地域优惠、行业优惠、再投资优惠为辅助的税收制度。中国的经验也表明,过去的改革及税收制度的建立是成功的,不仅吸引了外资,而且保证了国内税收的增大。老挝的税收立法有其特殊性,由于发展程度较低,所以在整体的立法体系上还有待完善。目前,老挝国内还没有形成完备的针对外资的税收体系,除去个别的规定,国内企业和国外企业统一使用单一的税法。对于这种现状的分析,不能离开客观的经济和社会背景,中国设立地域税收优惠和行业税收优惠是基于中国东部与西部、沿海与内陆、中心城市与边界城市发展不均衡的客观现实以及中国的行业发展不均衡的现实。老挝由于地域较小而且行业发展的差异不大,所以在税收法规的设立上没有制定相关的优惠措施。老挝在税收的很多方面实施了国民待遇,对于国内企业和国外企业采取统一的税收措施,应该说这种措施符合经济一体化的要求,同时也为老挝申请加入WTO打下了基础(老挝正在申请加入WTO)。不过老挝的税收法律过于简单,特别是没有注意到外来企业的特殊性,不利于吸引更多的外来资金促进老挝的经济发展。所以从这个层面来看,老挝税收政策的设立需要改善。(2)老挝的所得税率过低。中国的所得税率是30%,从世界范围看这个税率已经属于较低的税率,而老挝的所得税率规定为20%。由吸引外资的角度或许可以起到一定的作用,不过过低的税率会影响政府的财政收入。

中国与老挝在投资领域的限制之比较

投资领域的限制主要是指限制外资在某些领域中的股权比例(占少数股权),有些国家还有针对不同的领域、特别适用于或针对外国投资者的标准、机构设立或管制性审批方面的要求。0[5]一般发达国家在某些部门,特别是在服务部门,对外国投资存在着不同形式的限制。这些部门包括银行、保险、通讯、交通运输、农业、自然资源开发等。发展中国家一般对这些十分重要的行业,或者在本国已有一定发展基础、需要重点保护的行业,对外国投资予以限制。中国依据5指导外商投资方向暂行规定6第6条,属于下列情形之一的外商投资项目,列为限制类投资项目:(1)属于国内已开发或者已引进技术,生产能力已能满足国内市场需求的;(2)属于国家吸收外商投资试点或者实行专卖的产业的;(3)属于从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的;(4)属于需要国家统筹规划的产业的;(5)属于国家法律、行政法规规定限制的其他项目[5](P184)。根据5老挝人民民主共和国促进和管理外国在老挝投资法6第2条规定:外国投资者可以在各经济领域进行生产和贸易性投资。但违反老挝法律,有碍国家安全,对环境、健康和民族文化有害的除外。0[6]一些对国家安全,对经济或社会有重大影响的经营领域,要由国家严格控制,除此之外,政府可能会在各个阶段进一步规定有控制的经营领域。仅为老挝公民保留的经营领域,政府将另行做出规定。

中国与老挝的股权比例限制之比较

老挝对股权比例的限制以法律规定:来老挝投资者的合同规定资金可以占双方出资总额的99%,但最低不能少于30%。联营双方可以一次清出资额,也可以按合同经双方协商一致后,在合同中规定的生产期限内分批付清,逾期未付清者应支付延期利息或赔偿损失。中国依5中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则6第17条规定,在依法取得中国法人资格的合作企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中,对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求,由对外贸易经济合作部规定。根据5中外合资经营企业合营各方出资的若干规定6,合营合同规定一次交清出资的,合营各方应自营业执照签发之日起6个月内交清,合营合同中规定分期交付出资的,合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且,应当在营业执照签发之日起3个月内交清,否则,经过1个月的催缴期,违约方视同自动放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。在这种情况之下,守约方一方面可以另找合营者承担合营合同中的权利和义务,另一方面,可以依法要求违约方赔偿因未缴付或未缴清出资所造成的经济损失[7]。

外商投资企业法实施细则范文第5篇

关键词：外资比例；企业性质；外资政策

中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0047-03

外国投资法是东道国外资政策的重要体现，外国投资法的制定和完善有利于改善一国的投资环境尤其是法制环境，有利于维护投资主体公平、有序竞争和投资要素的合理流动，发挥外国直接投资在优化产业结构、推动技术升级和促进经济发展的作用，同时也是规制外国投资，保护民族工业，维护国家经济安全和社会稳定的重要途径。对外国直接投资进行促进和规制是东道国外国投资立法的两个主要取向，而对外国投资者投资比例的限制则是政府规制外国直接投资活动的重要表现。从企业层面来看，外资比例是投资者即外国投资者与我国合作方自主决定的事项，主要关系到投资人在投资企业中的决策影响、利润分配以及责任承担的比重问题，选择多数比例的投资者可能是出于保护自有技术，主导企业管理决策等方面的考虑，而基于减少投资风险和保有现金流畅通的考虑，投资人也可能选择持有相对少数股份；从国家层面来看，外资比例是政府规制外国直接投资的重要体现，在外商投资企业审批方面都有广泛的运用。

一、 早期对于外资比例与企业性质的规定

在我国的外资立法中，关于外资股权比例“一般不低于企业注册资本的25%”的规定很有特点，在其他国家相关立法中比较少见。上述规定始见于1979年的《中外合资经营企业法》，该法第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。在此后的《中外合作经营企业法实施细则》中也有类似的规定。这是我国对于新设外商投资企业的规定。作为外商直接投资的一种重要方式，并购行为在我国外国直接投资总量中所占的比重日益增加，关于外资比例“一般不低于25%”的类似规定在早期并购规范中也可见到。例如，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第5条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

对外商投资企业中的外资比例规定“一般不低于企业注册资本的25%”下限是有其原因的：改革开放之初，我国面临资金比较紧张的情况，在制定外资政策时，国家希望在给予外商投资企业优惠待遇的同时，能够吸引到一定数量规模的外国投资。但是，在比较长的时间内，我国外商投资（主要是来自香港特别行政区和台湾省的资金）的主要领域都是技术含量很低的服装、鞋帽和箱包加工贸易，这种类型的外商投资企业促进了我国的产品出口和外汇储备的增加，缓解了我国的资金压力和劳动就业的问题，但是，加剧了我国的产业结构的失衡，相关技术发展缓慢。

应该注意的是，上述规定中均使用了“一般不低于”而不是“大于”或者“应该大于”的措辞，即外资比例低于25%的外商投资企业是为法律所允许的。但是在外资企业审批和登记的实践操作中，部分外商投资审批机关和登记机关在比较长的时间内都是以外资比例“大于等于25%”作为外商投资企业的审批和登记标准，即把外资比例低于25%的企业登记为内资企业，具体表现为：一部分是未经外经贸部门审查批准，直接按照内资企业的登记程序，由工商部门登记为内资企业；还有一小部分经地方外经贸部门的审批，登记为外商投资企业。前者被认为是违反了“一般不低于”这种措辞的法律本义和实践中“只有全部投资都是内资的企业才是内资企业，任何外资比例的企业都不能视为内资企业”的一般看法；后者则被认为属于违法行政，因为中央审批机关一直明确表示，外国投资者在外商投资企业注册资本中的出资比例原则上不得低于25%，如有特殊情况确实无法达到25%的，应报国务院批准。

二、 近期对于外资比例与企业性质规定的厘清与突破

不难看出，前述有关外资比例的规定给外商投资企业的审批工作造成了较大程度的模糊和混淆，直到2002年《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》颁布，其规定：外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。这是我国相关行政机关首次就外资比例与外资企业性质的关系问题，即外资比例低于25%的企业是否需要商务主管部门进行审批，并且能否成为外商投资企业的问题所做出的具体规定。此后，颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》也作了类似的规定。

在2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）第9条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书。笔者认为，《并购规定》是对外资比例（此处特指25%）、外商投资企业性质和外商投资企业待遇三者关系的一个比较好的阐释和厘清，即企业中外资比例是否高于25%是决定企业能否享受外商投资企业待遇的标准，与企业性质没有关系。外资比例低于25%的企业也可以通过审批获得加注的批准证书并登记为外商投资企业。另外，规定也摒弃了“一般不低于”的措辞，改为使用“高于”和“低于”这样易于理解和操作的词语，可以看作是相关行政机关对于早期“一般不低于25%”的法律规则的一些突破。但是，对于获得批准证书是否以外资比例达到某个数量作为条件，《并购规定》并没有涉及。

随着资本市场的逐步放开，外国投资者可以通过合格境内投资者间接投资于我国的资本市场。在外资比例与企业性质的问题上，有关外商投资于资本市场的行政法规或行政规章中出现了不同的规定。例如《关于上市公司股权分置改革涉及外资管理有关问题的通知》规定，原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书。原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定，外国投资者进行战略投资应符合首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，在定向发行或协议转让完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续。

三、对于我国外资比例与企业性质规定的评析

从上述两个规定可以看到，“外资股比例高于或者低于10%”成为了外商投资企业批准证书的领取和注销条件，这无疑是对长期以来外资企业的外资比例“一般不低于25%”的法律规定和审批标准的重大突破。但是，这两个规定都是针对上市公司的，依照现行法律，对于非上市外商投资企业的审批仍然应当遵循“一般不低于25%”的规定。这种突破和淡化是基于上市公司的资金规模较大和审慎监管资本市场的需要，通过降低外商投资企业的比例门槛将更多的具有外资成分的上市公司纳入外资企业管理范围，有利于防范资本市场的风险，减少国际投机资金的炒作并引导外国投资的资金流向，维护国家的经济安全和资本市场的健康发展。而且综合我国的经济发展状况，审批机关也应当逐步淡化将外资比例的下限规定为外商投资企业的审批标准最终停止使用。原因在于：

首先，从宏观层面上看，经过近30年的对外开放和外资引进，我国的经济发展和外资储备都有了很大的发展，外资政策由侧重“外资数量”向偏重“外资质量”方向转变，如何在引进外资的同时推进我国的产业结构升级、生产技术进步与区域协调发展，是我国现阶段制定和完善外资立法、执法的重点，所以应当考虑逐步弱化外资比例和外资数量在外商投资企业审批中的作用。如前所述，散见于现行有效的规定中有关外资比例与外资企业性质的问题规定数量不少而且措辞不一，无法给行政相对人稳定的预期。

其次，从监管者的角度来看，有利于加强对外商投资产业领域的准入和审查。随着外资并购在我国的迅速发展，外资通过收购我国在产品、经营和市场等方面都比较成熟的企业（其中不乏关系国民经济命脉的重要企业），快速进入我国的市场，引发了不少外资对国家经济安全造成威胁的担心。并购方式作为外商投资的一种形式，当然也要符合我国产业政策的要求。任何含有外资成分的企业都应当遵守我国外资产业政策的规定，不论企业外资比例是否大于25%。现行的年检，都是针对外商投资企业做出的，不利于监管那些外资比例较低但是数量不小的外商投资企业及其投资活动。

最后，从投资者的角度来看，增加外资比例以获得外商投资企业优惠待遇的吸引力有所减弱。随着企业所得税“两税合一”，外商投资企业不再享有所得税优惠待遇，外商投资企业待遇的主要内容为企业可以在投资总额和注册资本差额部分的自由举借外债与获得投资总额之下的自用设备的税收减免，外商投资企业优惠待遇的内容大为缩水。对于外国投资者来说，通过增加外资比例换取外商投资企业待遇的意义大不如前。从现状来看，商务部的2000年到2008年5月利用外资统计简表的统计数据显示，从投资方式上来看，尽管并购方式发展迅速，但是外商投资的主要方式还是新建投资；在新建的外商投资企业中，外资企业从项目数量和实际利用外资金额上均远远多于中外合资企业、中外合作企业和外商投资股份制企业，因此，设立外资企业即是我国外商投资的最主要方式。将外资比例与企业性质挂钩的规定引导外国投资的作用缩小。

伴随经济全球化的纵深发展，我国已经成为世界经济的重要组成部分，积极参与国际竞争，抓住跨国投资增长和国际产业转移带来的机遇，应当保持外商投资政策的相对连续性、稳定性；完善外商投资企业的审批制度，增强透明度；淡化外资比例下限与外商投资企业性质与企业待遇的关系，逐步从注重外资数量向“外资质量”重心的转移，着力提高吸收外资的质量和水平，进一步发挥外商投资企业在国内经济社会发展中的作用，充分利用外资在促进我国经济发展、推动产业结构优化和升级、技术进步和区域协调发展方面的作用。

参考文献:

［1］ 叶军、鲍治.外资并购境内企业的法律分析（2008修订增补版）[M].法律出版社，2008.