外商投资法及其实施条例范文第1篇

为落实总理在全国依法行政工作电视电话会议上关于“严格执行《行政许可法》，并以实施这部法律为契机，积极推进行政管理体制改革和创新，提高依法行政的水平”的指示和会议精神，商务部于会后下文通知各地外经贸（商务）主管部门认真学习，在吸收外商投资工作中严格依法行政提出具体要求。为进一步加大依法行政的力度，指导全国外经贸（商务）系统做好外商投资工作，现就有关事项通知如下：

一、自*年颁布和实施《中外合资经营企业法》以来，经过25年的努力，我国已形成完善的吸收外商投资法律体系。全国人大颁布/修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及国务院颁布/修订的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》是我国吸收外商投资法律体系的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法，任何部门、地方政府制定的法规规章必须符合上述法律法规。

二、外商投资三个法律及其实施条例（细则）对设立外商投资企业和港澳台投资企业的法定审批程序以及相应注册登记（包括变更审批和变更登记）程序和相关要求做出明确规定，各级外经贸（商务）主管部门要严格遵照执行，并应按照20多年来法律实践中已形成的依法行政的具体操作程序，继续与各相关部门密切配合，依法做好各项工作。

三、根据国务院20*年下发的商务部三定方案，商务部是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项(增资减资、转股、合并)；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作；综合协调和指导部级经济技术开发区的有关具体工作，指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。《外商投资产业指导目录》由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会与商务部联合。

四、国务院根据《行政许可法》和行政审批制度改革有关规定，20*年下发文件，明确核定了商务部外商投资行政许可（审批）事项，主要有：依法由商务部和原外经贸部负责审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投资企业及企业变更的备案；石油、天然气、煤层气对外合作开采合同、物探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国（地区）企业承包经营中外合资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项目的立项审批；外商投资企业在境外设立非独立法人的分支机构的审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。

五、20*年根据十六届二中全会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行。（《国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知》（〔20*〕87号文）见附件1）

六、为履行我国加入世界贸易组织承诺，依据外商投资三个法律及其实施条例（细则），我国已陆续制订并公布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等40多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章（详见附件2），并已按要求通报WTO。内地与香港、澳门分别签订的《关于建立更紧密经贸合作的安排》（CEPA）涉及多个服务贸易领域，CEPA的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规及规章。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳台投资企业，要严格按照附件1列明的法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国务院相应部门或其地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股份有限公司、创业投资企业，以及外商投资企业和港澳台投资企业的合并分立、外资并购境内企业和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例（细则）制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关规定（见附件3）进行审批。

七、各级外经贸（商务）主管部门要严格按照法律规定的程序和国务院授权的权限，对外商投资和港澳台投资进行审批。已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原则上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的，以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的，由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸（商务）主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。

八、各级外经贸（商务）主管部门应贯彻《行政许可法》的精神，遵循合法、公开、公平、透明、便民的原则，按照国务院关于行政审批制度改革的要求，在已取得成果的基础上，不断推进政府职能的转变,依法规范审批、许可行为。

九、其他事项：

外商投资法及其实施条例范文第2篇

《与贸易有关的投资措施协定》（简称trims 协定）是关贸总协定乌拉圭回合谈判一揽子协定的一个重要协定。除序言外，共有9条， 另有一个涉及第2条的附件。协定明确指出， 某些与贸易有关的东道国投资措施会对贸易产生扭曲和限制的影响。为此，协定要求任何缔约国不得采用与国民待遇和禁止数量限制规定不相符的任何与贸易有关的投资措施。如果缔约国采用了附件中所列的不符合的投资措施，则应通知与贸易有关的投资措施委员会，并在确定的期限内予以取消。

在国际投资关系上，发展中国家和发达国家矛盾重重，但他们都承认一些与贸易有关的投资措施在不同程度上直接或间接地影响了国际贸易的发展，从而愿意通过谈判达成各方都能接受的协定。但协定并不是全面调整国际投资与国际贸易关系的多边条约。协定最后文本规定成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施，而且，只有那些与国民待遇和禁止数量限制原则不相符的政府投资措施才应在确定的期限内取消。可以说，协定是发达国家和发展中国家妥协的产物。对于发达国家而言，尽管协定内容与他们的既定目标尚有差距，但毕竟将投资措施纳入了世界贸易组织的法律体制；对发展中国家来说，尽管协定在特定的范围内限定了某些投资措施，从而给本国经贸带来不利影响，但协定的某些条款（例外规定、过渡期规定）又在一定程度上顾及了他们的特殊困难和需要。

不过，trims 协定是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域， 这对于国际投资法的发展具有十分重要的影响。 可以说，trims协定的达成在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义， 对于国际投资法的发展起重要的促进和导向作用，因而被视为全世界范围内具有最广泛影响的国际投资法典。

我国迟早要加入世界贸易组织，trims 协定的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采用相应的法律对策，协调我国外资立法与trims协定的矛盾，加快我国外资立法与国际接轨。

二、我国现行外资立法对trims协定的背离

自1979年颁布《中外合资经营企业法》至今，我国外资立法经历了一个从无到有、从少到多的历史性变革，外商投资活动已基本上走上了法制的轨道，但是如果按trims 协定的有关规定审查我国现行外资立法，就不难发现它与trims协定存在明显的不协调之处：

（一）对外资一定范围的差别待遇和优惠待遇

国民待遇是世界贸易组织协定奉行的基本原则，trims 协定将其纳入投资领域，并在协定附件中专门列举了违反国民待遇的限制性投资措施。我国外资立法及我国签订的一些双边协定中规定或承诺了在投资领域给予外商投资者享受国民待遇，但和trims 的要求相比还是有很大差距。

1.差别待遇

（1）当地成份要求，根据trims协定附件的规定，当地成分要求是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品。我国有关外资法律要求外商投资企业所需的设备、原材料、配套件等物资，应当（尽先）在中国购买（注：《合资企业法实施条例》第57条）。

（2）出口实绩要求。我国《外资企业法》第3条就明确规定设立外资企业的前提条件之一就是“产品全部或大部分出口”，该法的实施细则进一步明确该条件为“年出口产品的产值达当年全部产品产值50％，实现外汇收支平衡或有结余。”（注：《外资企业法实施细则》第3 条。）

（3）贸易平衡要求。我国《合资企业法实施条例》第75 条规定：“合营企业的外汇收支一般应保持平衡”。《外资企业法》第18条也规定：“外资企业应当自行解决外汇收支平衡”。

（4）外商投资领域的限制。1995 年颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》中规定了若干禁止或限制外商投资的领域和项目，其中以服务业尤为突出。虽然近年来，我国已允许外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域，但在地域、数量、股权、业务范围等方面仍多有限制。

（5）审批手续复杂。对外商投资企业的审批手续虽然一再简化，但仍然比较复杂严格，加上官僚主义的影响，使审批延误事件时有发生。

2.优惠待遇

（1）税收优惠。在我国一系列的税制改革中， 虽然取消了部分给外资的税收优惠，但并未从根本上解决内外资企业公平税负的问题。外资企业仍可以以两种方式获得税收优惠：一是低税率， 即减按15 ％或24％的税率纳税。如根据设立地区（经济特区、经济技术开发区）、企业性质、所属行业的不同，可以减按24％或15％甚至更低的税率征收；二是定期减免税，如生产型外资企业可享有“二免三减”优惠（即获利的最初2年免税，其后3年税额减半）。

（2）生产经营权。虽然经过种种转换机制的努力， 内资企业的生产经营自主权仍难以完全落实，而外商投资企业一开始就在生产、采购、销售、人事、资金、物资等方面有比较广泛的生产经营权。

（3）进出口经营权。根据我国外商投资企业法的规定， 外商投资企业享有进出口权，可以直接进口生产所需的原材料、机器设备，可以直接进口本企业生产的产品，而且其系免征进口关税待遇的进口产品还可取得免领进口许可证的优惠。

（二）对外资一定程度的数量限制

trims协定附件明确指出， 对贸易有扭曲作用的数量限制在投资领域主要表现为东道国采用替代进口、外汇限制、出口限制等措施。我国现行外资立法中也存在这种数量限制的规定。

1.替代进口的要求。我国在利用外资工作中一直实行以产顶进的进口替代战略，根据《关于中外合资合作经营企业产品以产顶进办法的规定》，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达1751种，国家还在财政、价格、税收等方面给予实行进口替代的外商投资企业特殊的优惠政策。

2.外汇限制。由于我国人民币还不能自由兑换成自己外汇，有关部门通常根据内部规定对外商投资企业实行外汇管制，通过限制外汇的取得而迫使企业实施替代进口。

3.出口限制。总的来说，我国对企业出口采取鼓励政策，但对一定种类的商品的出口实行许可证制度，包括外商投资企业某些产品的出口。例如经贸部关于《外商投资企业申领进出口许可证的实施办法》规定：“外商投资企业出口本企业生产的产品，其中属于实行出口许可证管理的商品，凭企业年度出口计划每半年申领一次出口许可证。”这种配额许可证管理就属于数量限制。

（三）法律的透明度不够

trims协定要求各缔约国保证其外资立法的透明度， 公开与投资有关的各种政策。我国外资立法在透明度方面，与trims 协定的要求还相距甚远。1.与外商投资有关的大量内部文件未公开。由于我国长期对经济实行计划管理，加上外商投资是一项新的经济活动，立法工作滞后，对外商投资的监督管理很多方面采用行政手段，其表现即是我国利用外资领域的很多重要事项长期以来都是靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，内容涉及财务、税收、信贷、物资、进出口等很多方面。

2.某些法律法规在全国范围内不统一。由于从中央到地方，多层次、多方面地制定优惠政策，导致在税收减免、审批权限等方面形成地区差别。例如，我国对经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区与内地举办的外商投资项目实施10％至30％的差别所得税税率和不同海关税的规定，就不利于税收政策在全国的统一实施。

从现行外资法的立法部门看，既有全国和地方人大及其常委会，又有国务院对外经贸主管机关以及其他相关职能机关，这种立法主体的多层次结构不可避免地会带来因法出多门而导致的在颁布实施的外资法律、法规、条例、规章之间出现不协调、重复乃至冲突的现象，从而影响外资法律的透明度和规范性。

三、我国外资立法的调整与完善

（一）在外资法中确立国民待遇原则的适用

对外资实行国民待遇已成为最近国际投资领域的一项通行规则和惯例。我国要加入世界贸易组织，要为内外资企业提供一个竞争的投资环境，那么我们必须按照trims协定所确立的标准， 逐步取消妨碍国民待遇的有关经营要求方面的投资措施，以确立国民待遇在外资法中的适用。

1.取消差别待遇，减少限制。

（1）取消大部分当地成份要求。为了保护国内某些行业， 我国加入世界贸易组织后，可以援引幼稚工业保护条款，在一定期限内以特殊保护。

（2）取消出口创汇等要求。我国目前外汇储备已达1000 多亿美元，从1996年底已实行了经常项目下人民币可以兑换，并且外商投资企业可以通过调剂外汇余缺，扩大外汇结算和人民币再投资等方式缓解外汇方面的要求。此外，我国还可以援引世界贸易组织协定关于国际收支平衡的条款，在资本项目下暂时地实行一定的外汇管制。

（3）对外商投资领域的某些限制，既违反了互惠互利原则， 也不符合我国现实需要，应予修改。实际上，近年来我国已经有限度地向外商开放了金融、贸易、外资、交通和通讯等行业。

（4）关于出口实绩要求的条款，既不符合国际投资规范， 又缺乏约束力，不宜在法律中明文规定。鼓励外资企业出口，可以采取出口退税的办法，这样做也可以使内外资企业享有同等待遇。

2.谈化优惠，公平税负。优惠政策可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但它是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上，减少了国家的财政收入，而且又使内资在竞争中处于不利地位。对于外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。目前，国际直接投资总额的75％以上属于以发达国家之间的相互投资，大约20％左右是发达国家对发展中国家的投资，而且还主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。

要公平税负，目前主要是要统一税收政策和税率水平，杜绝各种各样的税收减免攀比行为。现阶段我国各地区存在首各种各样的减免税优惠政策期，或将所得税税率降到极低的地步，这种盲目攀比的优惠，不仅破坏了国家税收政策的统一，而且使外商对于我国的投资环境产生怀疑，反而不利于引进外资。

（二）取消我国外资立法中有关数量限制的一些规定

废除数量限制是建立正常的市场运行机制，实现贸易自由化的一种基本措施。由于关税水准的普遍下降，作为非关税壁垒的数量限制已成为新的世界多边贸易格局下阻碍贸易自由化的主要攀篱，我国应删除或修改现行外资法中有关数量限制的一些规定。但我国可以援引世界贸易协定的例外规定和保障条款，对这些规定延缓修改。例如，我国对外资企业的进出口仍然进行一定的配额许可证管理，违反了禁止数量限制原则，但由于我国仍属于发展中国家，我们可以保留一定的配额许可证管理商品。由于世贸组织协定的保障和例外条款的使用也是有严格限制条件的，所以我国的配额许可证管理商品应逐渐减少，并且在具体做法上也应灵活些，比如不要在法律中写入违反禁止数量限制原则的条款，而应对进行配额许可证管理的商品做具体规定。

（三）提高外资立法的透明度，保证法律和政策的统一实施

1.公布关于外商投资的内部文件。

与外商投资有关的大量内部文件不公开，大大削弱了法律的权威性，不少受内部规定困惑的外商甚至将不公开的内部法规视为“秘密法”。我国市场机制的建立也要求把对外商投资企业的管理纳入法制轨道。因此，公布关于外商投资的内部文件对于指导外商投资和有关政策的顺利实施，加强对外资企业的监督管理都是有利的。

2.规范立法权限。

外商投资法及其实施条例范文第3篇

 

一、什么是外资国民待遇 

 

利用外资是我国对外开放的重要内容，在我国法律法规及政策文献中，却没有对“外资”下一个明确的定义。在我国利用外资实践中，外资的形式是多样的，既包括外商直接投资，也包括间接投资，既包括境外私人投资，还包括外国政府、国际经济组织提供的发展援助贷款。国内法律、行政法规中，明确使用“外资”一词的，仅有《中华人民共和国外资企业法》。国内有关外资国民待遇的争论中所论及的“外资”仅指的是外商投资企业。汤大军在1996年描述了这一争论的背景：“对外开放初期，为了吸引更多的外资，我国政府采取了提供优惠待遇为主的利用外的政策，这些待遇主要体现为对外商投资的税收减免，土地使用费用较低，允许外商以机器设备出资等方面……利用外资的优惠措施，特别是被称之为超国民待遇（相对于国内企业而言）的优惠待遇的局限性日益显示出来，甚至产生了负面影响。” 

显然，对于其他利用外资的形式，根本没有讨论国民待遇的必要性，外资国民待遇与外商直接投资国民待遇是一致的。外资国民待遇的讨论不可避免地要涉及“外商投资企业国民待遇”和“外国投资者及其投资的国民待遇”。有的学者指出，“我国外商投资国民待遇制度适用的对象是外国投资者及其投资而不是外商投资企业。因为，根据我国相关法律的规定，外商投资企业是具中国国籍的法人或非法人的经济组织，是确定无疑的。即，它们本身即为中国国民，根本就不存在对它们适用国民待遇的问题。若此，则走进了一个矛盾的怪圈：对本国国民实行国民待遇。所以，对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。”本文认为，这种观点是片面的。外商投资者及其投资的待遇与外资待遇是不同的，外国自然人的待遇，如出入境管理、购汇等，根本不属于外资法的范畴。而外商直接投资企业待遇则是外资国民待遇的重要内容，因为按照外商直接投资投资周期，“外资待遇”可分为进入期待遇、经营期待遇及退出期待遇，在经营期间，外国投资单独或与中国投资者一起经营管理外商投资企业，外商直接投资的待遇不仅指外商在企业内部管理中的地位和待遇，还包括外商投资企业所享受的待遇。比如，外商直接投资企业国有化和征收问题，一直是外资法研究中的重要内容。 

 

二、WTO外资国民待遇规则的内容是什么 

 

WTO国民待遇原则以《关税与贸易总协定》第3条为核心，扩展到其他协定中。GATT第3条名称为国内税和国内法规的国民待遇，该条共包括10款，是一个非常具体的制度。第三条的国民待遇包括两项具体内容:第一，国内税费和其他费用，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。第二，国内法规，这些法规具体包括:（1）影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定;（2）要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，此类法规直接或间接要求受其管辖的任何产品的特定数量或比例必须出国内来源供应。 

《与贸易有关的投资措施协定》认识到投资措施，即东道国对于外商投资企业的管理措施，可能扭曲或限制国际贸易，遂规定，成员不得实施与GATT第3条或第11条规定不符的与贸易有关的投资措施。该协定第1款明确规定，该协定只适用于与贸易有关的投资措施。但令人遗憾的是，在该协定中，并没有规定什么是与贸易有关的投资措施。在附件有一例示清单，规定了5种措施。其中有两中措施是违反GATT第3条国内税与国内法规的国民待遇第4款规定的，即要求企业使用国产品或任何国内来源的产品，要求企业购买或进口的产品限制在其出口的当地产品的数量或价值的相关水平。将协定与GATT第3条第4款加以对比，不难发现，例示清单中的两项措施是GATT规定的具体化，是最具代表性的两项违反GATT第3条第4款的外资管理措施，这两项措施的共同特点是，它们的直接目的是为了保护当地企业，这违反了GATT第3条第1款的规定。

《服务贸易总协定》第17条规定了国际服务贸易的国民待遇制度。国际服务贸易的国民待遇是以具体的减让表的规定为基础的，对于列入减让表的部门，在减让表规定的条件与资格之外，其他成员的服务或服务提供者所享受的待遇不得低于成员给予本国或本地区服务或服务提供者的水平。这里的“不低于”，指的是实质上的不低于，而不是形式上的不公平，成员给予来自其他成员的服务或服务提供者的待遇可以与给予本国或本地区的服务或服务提供者的待遇形式上不同，但如这些待遇有利于成员本国或本地区的服务或服务提供者，将视为对于来自其他成员的服务或服务提供者不利的待遇。《服务贸易总协定》第18条以简洁的规定，将服务贸易中的国民待遇扩展到实质平等的层次。 

由上述国民待遇的发展过程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外资国民待遇原则有二个特点：第一，待遇的内容已经不再局限于民事权利，而更加注重内国可能采取的、影响其与国内商品和资本竞争的所有行政法的、经济法的权利义务。第二，待遇未涉及进入阶段的准入待遇。GATS中，对于服务贸易采取的国民待遇是以具体的减让表为基础的。这表明，虽然在20世纪80年代以后，发达国家积极进入投资自由化进程，力图将准入待遇列入国民待遇范围内，但这一要求并没有在WTO中得到支持，WTO仍坚持了传统的外资国民待遇仅限于进入后待遇这一传统观点。 

 

三、外资优惠措施违反了WTO外资国民待遇吗 

 

外商投资法及其实施条例范文第4篇

【关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善

外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。

一、 对我国外资立法的历史考察

改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。

伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]

我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。

（一）外资立法的发展阶段

1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：

第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元，[4] 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。

从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。

第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其"身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。

从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将"属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。

（二）外资法的渊源

我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。

根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。

横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。

改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。[5]除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。

二、现行外资立法存在的主要问题

我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面：

（一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。

由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。

（二）从立法方式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。

内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制"立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。

（三）从立法技术上看，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。

如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。

（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。

现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；[6]又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。

三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择

（一）国民待遇原则对外商投资企业的适用

笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。

纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。

国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。

（二）国民待遇原则的涵盖范围

综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括：

（1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 [7]

（2）与投资有关的业务活动。又称"投资活动"，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 [8]

（3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。

值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。

另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用"不低于本国国民或公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。

（三）市场经济是实行国民待遇的基础

国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。

国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。

1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。

五、关于我国外资法体系的思考与建议

（一）国外外资法模式与借鉴意义

综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式：

第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。

第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。

第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。

就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式：

1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 [9]

2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]

3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11]

从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持国家的独立与自主。

外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12]

（二）我国应制定统一的《外资基本法》

1、我国现行外资法模式

我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。

2、我国制定《外资基本法》的原因分析

无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下：

首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。

其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。

第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。

3、关于制定《外资基本法》的框架设想

制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：

第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。

第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。

第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。

随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。

【注释】

[1] 《中国利用外资统计简表》，《中国外资》1999年第11期，第64页。

[2]徐崇利、林忠：《中国外资法》，法律出版社1998年版，第4页。

[3]李道昌：《改革中的中国外商投资法律环境》，《法制与经济》1998年第3期，第3页。

[4]胡充寒：《对我国外资优惠政策的重新思考》，《现代法学》1996年第5期，第59页。

[5]高尔森主编：《国际经济法通论》，法律出版社1998年版，第43页。

[6]李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期，第52页。

[7]单文华：《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》，《中国法学》1994年第5期，第24页。

[8]见该协定第3条第3款。

[9]姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。

[10]同17，第243页。

外商投资法及其实施条例范文第5篇

上海市经济技术开发区条例全文第一章　总则

第一条　为了进一步扩大对外开放，发展对外经济技术合作和贸易，加快上海市经济技术开发区建设，根据中华人民共和国有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。

第二条　凡经中华人民共和国国务院批准、在上海市设立的经济技术开发区(以下简称开发区)，均适用本条例。

第三条　开发区应按照上海市经济发展战略和城市总体规划的要求，以吸收外资发展新兴技术和新兴产业，举办先进技术企业和产品出口企业为主。根据需要也可兴建国际贸易、国际金融、外事活动场所和举办旅游、提供寓所等服务性项目。

第四条　本市有关部门和单位应为开发区投资者提供良好的生产、经营条件，不断完善供水、供电、供煤气、排水、通信、道路、仓储运输、生活服务等基础设施和服务设施。

第五条　开发区内投资者的投资、财产、收益和其他合法权利，受中华人民共和国法律保护。

开发区内的企业、单位和个人，必须遵守中华人民共和国法律、法规，不得损害社会公共利益。

第二章　组织管理

第六条　上海市人民政府主管外国投资工作的部门是开发区的管理机构，对开发区行使以下职权：

(一)组织制订和修改开发区发展规划，经市人民政府批准后组织实施;

(二)制订和开发区的具体管理规定;

(三)按照规定的权限，审批开发区内的投资项目;

(四)检查、督促、协调开发区各项基础设施的建设和水、电、气、通信等公用设施的供应;

(五)检查、监督、协调市有关部门和其他单位设在开发区的分支机构的工作;

(六)协调解决开发区内各项目在建设和经营过程中的问题;

(七)市人民政府授予的其他职权。

第七条　除本条例第六条授予开发区管理机构行使的各项职权以外，开发区内原由市或区人民政府各主管部门分管的基础设施、土地房产、环境保护和公安、交通、消防、文化、教育、卫生、绿化、计划生育等工作，仍由各主管部门负责管理。

第八条　开发区公司按照市人民政府批准的发展规划，负责本开发区内的基础设施建设、土地房产经营，协助投资者兴办企业，并帮助联系水、电、气、通信等公用设施的供应工作。

第三章　投资与经营

第九条　鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人在开发区内投资，举办外商投资企业或者采取我国法律允许的其他形式进行投资、经营。

国内企业、其他经济组织等也可在开发区内举办独立经营的企业或者联合经营的企业。

第十条　在开发区内进行投资，投资者应按照国家和本市的规定办理申请和审批手续。

第十一条　外商投资企业在开发区内使用土地，应按照国家和本市土地使用管理的规定办理。

第十二条　外商投资企业应在中国人民银行批准的金融机构开立帐户。如需在国外或港澳地区的金融机构开立帐户的，应事先经国家外汇管理部门批准。

第十三条　外商投资企业必须在上海市境内设置完整的会计帐簿，进行独立核算，按照规定报送会计报表，并接受财政税务部门的监督。

第十四条　开发区内的企业应在注册登记部门核准的经营范围内经营。

第十五条　开发区内的外商投资企业有权在批准的合同范围内，自行制定生产经营计划;筹措、运用资金;采购生产资料和销售产品。

第十六条　开发区内的外商投资企业可根据生产经营需要，自行确定其机构设置、人员编制、工资标准、工资形式和奖励、津贴制度。

外商投资企业招聘人员，按照国家和本市有关外商投资企业劳动人事管理的规定办理。

第十七条　开发区内的外商投资企业应按照国家和本市有关环境保护和劳动保护的规定，采取切实有效措施，防止环境污染，保证职工在安全、卫生的条件下工作。

第十八条　开发区内的外商投资企业的职工依法建立基层工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。

第十九条　开发区内的企业停业解散，应向原审批部门申报理由，按规定办理手续。

第四章　优惠待遇

第二十条　开发区内的外商投资企业，除享受国家和本市规定的有关优惠待遇外，还可以享受本条例规定的优惠待遇。

经批准在开发区内设立的国内企业，除减免税优惠必须由国家批准外，可以享受本条例规定的优惠待遇。

第二十一条　开发区内的生产性外商投资企业，在1995年底前免征地方所得税。

第二十二条　外商投资企业在开发区内自建的房屋或者购置的新建房屋，自建成或购置的月份起，免征房产税五年。

第二十三条　开发区内的外商投资企业，按规定纳税有困难的，经企业申请、税务部门批准，可减征或免征工商统一税。

第二十四条　开发区内的外商投资企业在生产和流通过程中需要借贷的短期周转资金，经开户银行或者其他金融机构审核同意后，应确保贷放;其它信贷资金，优先贷放。

第二十五条　外商在开发区内可以按照统一规划，投资开发场地，从事基础设施项目的开发和房产经营。

从事开发区基础设施建设的外商投资企业，可享受开发区内生产性企业的优惠待遇。

第二十六条　开发区内可以建立保税仓库，为开发区内外的企业提供服务。经国家主管部门批准，还可以建立转口型保税仓库和保税加工区。

第五章　附则

第二十七条　本条例同样适用于华侨和香港、澳门、台湾同胞的公司、企业、其他经济组织或者个人在开发区投资举办的企业。

第二十八条　开发区对外国领事机构及有关国际组织提供用地用房，另按中华人民共和国外交部和上海市人民政府外事办公室的有关规定办理。

第二十九条　本条例所指的开发区公司，是指经上海市人民政府批准的、从事开发区的开发建设和经营管理的经济实体。

第三十条　本条例自1989年1月1日起施行。

经济技术开发区的类型中国经济技术开发区所在的东部沿海地区，经济比较发达，工业基础雄厚，交通便利，具有较强的科技力量，且外贸也较发达。但由于各开发区的地理位置不同，且经济、文化发展水平也有差距，因而其开发模式也不相同，大体分为4类：

①发展尖端科技，建立新兴产业的开发区。

它所依托的城市一般是工业基础较雄厚，工业门类较齐全，科技和经济管理水平较高，经济发达的中心城市，如上海和天津;

②沟通内外经济联系，发展转口和出口贸易的开发区。

一般毗邻深水良港、交流网络发达，地处国际航运发达的地区，并具有较广阔的腹地、对外经济活跃的开发区，主要起传递经济信息，积极发展出口创汇，增进中外经济联系和交往的作用，如大连、宁波等;

③开发旅游资源，发展第三产业，适用于地处风景名胜、周围地区旅游资源发达的开发区。

重点是发展旅游业、商业、服务业等第三产业;