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一、医疗机构不良执业行为记分管理制度的法理分析
《条例》第五十三条规定:“市、区县(自治县)卫生计生主管部门应当建立医疗机构不良执业行为记分制度,对医疗机构的不良执业行为进行记录和评分,定期向社会公布医疗机构记录、评分和处理结果。”该条规定其实质是将行政管理实践中已存在的违法行为记分制度与违法行为公布制度进行了有机结合。因此,针对其中的相关制度,有必要进行一分为二的分析。
(一)违法行为记分制度违法行为记分制度最早出现在驾驶行政许可监管规范当中。后来,海事行政监管领域也引入了这项制度。[1]《卫生部关于印发<医疗机构校验管理办法(试行)>的通知》(卫医政发〔2009〕57号)第五条第一款规定:“地方卫生行政部门建立医疗机构不良执业行为记分制度,对医疗机构的不良执业行为进行记录和评分,记录和评分结果作为医疗机构校验的依据。”自此,违法行为记分制度正式全面地在卫生系统建立起来,并日益成为较为常用的一种医疗机构监督手段。据统计,截至目前已经有26个省、自治区、直辖市制定了医疗机构不良行为记分管理的相关制度。关于违法行为记分制度的性质,目前仅有少数学者研究涉及,但基本都集中在对违法驾驶记分制度性质的探讨上,主要表现为四种观点:一是“行政确认说”。该观点认为,由于记分不直接界定驾驶员的权利义务,而是由公安机关交通管理部门对机动车驾驶员违章行为严重程度进行证明和认定,依法证明该法律事实的真实性,以确定驾驶员是否要承担将来的某种“行政义务”,交警记分行为属于行政确认行为。二是“行政记录说”。该观点认为,交通警察记分行为是公安交通管理部门在对违章驾驶员作出行政处罚的基础上,对违章行为的记录行为。三是从具体“行政行为”说。该观点认为,对违法行为的记分行为,行政相对人不服时只能针对行政处罚行为提出异议,包括行政复议或行政诉讼等;如果该处罚行为被变更或被撤销,记分行为也就相应地被变更或被撤销。因此,违法行为记分应定性为“二次具体行政行为”或者叫“从具体行政行为”。四是“教育措施说”。针对违章驾驶行为记分性质,公安部相关文件中明确违章记分是预防和减少机动车驾驶员交通违章行为发生的一种有效教育措施。根据《医疗机构校验管理办法(试行)》的要求和各地立法实践来看,笔者认为,医疗机构违法行为记分制度与道路交通违法行为记分制度最大的区别,在于并不一定与行政处罚同时发生,但是与医疗机构校验紧密联系,因而具有行政确认或行政记录两种行为状态。医疗机构违法行为的记分制度具有对违法行为记分客观性、单次记分效果隐性与累积记分惩戒效果叠加性的特点,属于一种数字化表现状态下的行政许可累犯责任规制模式,它是对医疗机构取得执业许可证后的一种重要的后续监管方式。
(二)违法行为公布制度在我国,违法行为公布制度较早地被物价部门采用,之后在税务征缴、计划生育、环境监管、食品药品监督等行业管理中普遍应用。公布违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果,但却间接地带来了名誉等人格权的贬损以及社会评价的降低,属于一类声誉罚。[6]因此,行政机关公布相对人的违法事实能够对其产生巨大的心理压力,使其迫于社会舆论压力不敢再犯,从而达到社会治理的效果。违法行为公布制度在卫生计生系统的适用也较为广泛,甚至出现较为常态化的趋势。如海南省、江苏省南京市等地每月度公布医疗机构不良执业行为被记分情况,广东省肇庆市等地每半年度公布医疗机构不良执业行为记分情况,广东省深圳市、佛山市等地每年度公布医疗机构不良执业行为记分情况。综合可见,我国已经基本建立起的医疗机构不良执业行为记分制度,实际上是医疗机构的违法行为记分公布制度。但是鉴于目前我们对这项制度尚缺少深入的研究,还存在制度构建不甚合理、各地执行情况不平衡等诸多需要不断完善之处。
二、医疗机构不良执业行为记分管理制度实施于医疗机构监管时所存在的问题
(一)法律基础薄弱虽然,《行政处罚法》第八条规定有警告等六类行政处罚措施和一个兜底性条款,但卫生计生法律法规中并未对此进行过创设性细化。目前,该项制度普遍的依据还只是2009年原卫生部医政司的一纸通知,这使得该项制度的法律基础非常薄弱,并影响了该制度的实施与完善。
(二)法律概念混乱目前已经制定实施办法的省份中,福建、广东、山东等14省使用的是“记分制”,安徽、北京、甘肃等12省使用的是“积分制”,两个概念实际没有明显的区别。同时,使用“不良执业行为”替代“违法行为”的做法,客观上也使概念的内涵弹性过大,有失周延。
(三)记分项目不一《上海市医疗机构不良执业行为积分管理办法》规定的记分项目总数为71项,《北京市医疗机构不良执业行为积分管理暂行办法》规定的记分项目总数为57项,《重庆市医疗机构执业违规行为实行记分管理暂行规定》规定的记分项目总数为30项。这样的规定致使医疗机构监管存在盲点,客观上造成了有些违法行为在某些省、市要记分,而在某些省、市不记分、甚至合法化的不公现象(见表1)。
(四)记分标准各异由于没有统一的上位法约束,各地对于同一违法行为的记分标准各异,因而出现了同一违法行为但处理方式和结果却不一致的局面。例如,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,《宁夏医疗机构不良执业行为积分管理办法》第八条第二项规定记2分,《北京市医疗机构不良执业行为积分管理暂行办法》第十条第四项规定积4分,《福建省医疗机构不良执业行为记分管理暂行办法》第六条第三项则规定记15分(见表2)。
(五)记分使用失范就目前关于医疗机构执业违法行为记分法律责任的设定现状而言,整体处于失范状态。例如,《江苏省医疗机构不良执业行为记分管理办法(试行)》第十四条规定:“暂缓校验期内,医疗机构不良执业行为记分累积超过6分的,认定其不能通过校验,注销其医疗机构执业许可证。”但根据《行政许可法》第七十条的规定,行政许可注销是指行政机关在法定情形下注明取消行政许可,属于中性的行政行为,并不具有惩戒功能,因此,较为普遍的将记分情况直接作为注销许可依据的作法,逾越了使合法行政许可消亡应尽之程序,制度设计有失规范。
(六)救济通道不畅由于医疗机构记分管理依据、规范、程序的不统一性,客观上也造成了对当事人被记分是否可以被救济、如何救济的认识不统一的问题。例如:2007年8月,当事人因不服上海市某区卫生局做出的记分处理,向上海市卫生局提出行政复议申请,上海市卫生局认为记分不属于具体行政行为,作出了不予受理行政复议决定;《浙江省医疗机构不良执业行为记分管理暂行办法》作为少数规定当事人救济渠道的省份,其第七条规定“医疗机构对记分不服的,可在收到现场检查笔录起3日内进行陈述和申辩,卫生行政部门应当组织复核”,尽管这一规定有以复核这一内部程序救济取代行政复议等外部程序救济的嫌疑,但大多数省份的文件甚至压根没有权利救济的相关规定。
三、完善医疗机构违法行为记分公布制度的构想
医疗机构是一种集公益性、经营性和信息严重不对称性等特点于一身的法律主体,监督难度很大。违法行为记分公布制度可以通过较低的行政成本,影响医疗机构的声誉,影响患者的就医选择,间接倒逼医疗机构合法执业,从而达到社会治理的预期效果。诚如英国学者奥格斯所言:“假定消费者能够在实践中也确实会利用信息披露做出理性的决定,并且如果我们能够避开家长主义作风,那么可以肯定这种规制形式存在的优势:选择权被保留了,且成本收益分析交由私人来衡量,而私人可能比公共机构更适合于进行此类评估。”为了进一步完善医疗机构不良执业行为记分管理制度,发挥该制度对医疗机构的监管作用,笔者认为应当从以下两个方面进行完善:
(一)巩固其实体法违法行为记分公布制度在现代信息社会中对医疗机构监管发挥的积极作用不容否定,然而一旦滥用,也将造成对私权的僭越。因此,在修订国务院《医疗机构管理条例》时,应该将其明确写入该立法,规范其法律概念,明确其法律地位、适用条件和基本标准,从而保证公权力在法治的轨道中平等对待所有违法行为。
第一条为加强我市公共汽车电车行业管理,规范公共汽车电车行业经营行为,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国安全生产法》、《*市公共汽车电车客运管理条例》、《*市机动车排气污染防治规定》、《城市公共汽电车客运管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》以及有关公交线路经营授权书和安全生产责任书的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法所称的公共汽车电车行业管理考评包括驾驶员考评、车辆考评、线路考评、企业考评四个方面。
第三条本市行政区域内公共汽车电车行业管理考评工作,适用本办法。
第四条*市交通委员会(以下简称市交委)是本市公共汽车电车行业管理的行政主管部门。
*市客运交通管理处(以下简称市客管处)负责本办法的具体实施。
*市汽车摩托车维修行业管理处(以下简称市维管处)、*市道路运输行业协会(以下简称行业协会)、各区(县级市)交通局根据各自职责负责协同实施本办法。
第二章驾驶员考评
第五条驾驶员考评实行《服务资格证》记分制管理和年度查验两种考评方式,由行业协会负责组织实施。
第六条行业协会在每年的第四季度制定下年度的驾驶员记分管理实施方案,按照一次记分分值为20分、10分、5分、3分、2分、1分等6种方式确定考评项目、考评标准等内容,并在当年12月份公布。驾驶员考评结果由行业协会按照以下规定处理:
(一)年度内累计记分10分以下的,从下一记分年度重新计算,原记分不予累加。
(二)年度内累计记分超过10分的,中止其营运资格,由行业协会组织其参加相应的营运服务学习,并通过考核合格后方可继续营运。
(三)年度内累积记分达20分的,自达到之日起,终止其营运资格,被终止营运资格的驾驶员继续从事营运服务的,需按申领程序重新报考。一次性记20分的,一年内不予报考。
第七条《服务资格证》实行年度查验制度,行业协会在每年9月至12月组织对《服务资格证》进行年度查验,不按规定办理年度查验的,其《服务资格证》自动失效。
如有违章或者投诉个案未接受处理的,将不予受理《服务资格证》年度查验。
第八条发生责任安全事故的,行业协会应当督促企业对驾驶员作出如下处理:
(一)一次重伤1-2人或受伤3-5人的,由企业责成肇事驾驶员停职学习3天,并作出深刻检讨;
(二)一次死亡1人或受伤6-9人的,由企业暂扣肇事驾驶员服务资格证,待其参加主管部门组织的再培训并考试合格后返还服务资格证;并将其录入监管信誉档案。
(三)一次死亡2人以上、或受伤10-19人以上的,由企业申请办理注销肇事驾驶员服务资格证,并将其录入监管信誉档案。
第九条对违反有关规定,有下列行为之一的驾驶员,由行业协会纳入行业重点监管对象,监管期为2年:
(一)组织策划或参与聚众闹事,在社会和行业中造成严重后果的。
(二)发生严重营运服务违章或严重有责客伤事故的。
(三)发生有责(含同责、主责、全责)重、特大交通安全事故的。
(四)不服从政府部门管理,不配合执法人员检查,暴力抗法或发生其他严重违纪行为,造成严重后果,经主管部门核实的。
(五)受到市级以上管理部门通报批评的(以文件为准)。
(六)窃取企业公交车票箱钱财,经查证属实的。
(七)在工作和生活中,发生违法、违纪或违规行为,并造成不良后果,受到治安拘留以上行政处罚的。
(八)季度营运服务违章3宗以上,或一年内营运服务违章6宗以上的。
(九)一年内违章被公安交警、运政管理等部门给予行政处罚6次以上的。
驾驶员违反前款第(一)至(七)项规定的,由行业协会建议公交企业停止继续安排其驾驶员岗位工作,符合条件的,依法解除合同关系;违反前款第(八)至(九)项规定的,由行业协会建议公交企业在合同期满后依法与其终止合同关系。
第三章车辆考评
第十条车辆考评内容包括安全技术状况、车辆环保、营运设施、服务标识等4个方面。
车辆考评分为日常考评和《城市公共客运交通营运证》(下称《营运证》)年度审验两种方式。市客管处负责组织车辆考评工作,在次年上半年对上一年的《营运证》进行年度审验。
年度审验合格的,予以换发新的《营运证》。年度审验不合格的,由市交委责令限期整改。在整改期内,视情节轻重予以换发部分或全部车辆临时《营运证》,同时由企业作出相应整改承诺;逾期未整改或整改不合格的,不予通过该车辆《营运证》年度审验,并收回该车辆《营运证》。
车辆无《营运证》上路营运的,由市交委依照《*市公共汽车电车客运管理条例》等规定予以处罚。
第十一条《营运证》标志应置于车辆前挡风玻璃醒目处。
第十二条公交企业在公交车辆上加装公共交通电子收费、智能调度、治安视频监控、多媒体信息等信息系统应当符合有关规定和技术规范,对不符合相关规定和标准的,由市交通主管部门予以规范和引导。
公交企业应用公交车辆信息系统进行公众信息和运营信息的收集、统计和管理必须遵循国家、省、市的有关规定。
第十三条公交企业应当指定专门部门负责车辆技术管理工作,根据有关标准和规范,制定科学的车辆维护计划,确定车辆维护周期和维护作业项目内容。
公交企业应当配备相应的车辆维护场地、人员和设备,未配备相应设施的企业应选择具备合法资质的一、二类维修企业进行车辆维护,确保车辆技术状况良好、运行安全、环保节能。
第十四条在日常考评中,车辆未经定期维护、未建立完善的车辆技术档案或因机械故障造成交通事故的,以及经检测车辆污染物排放不符合规定的污染物排放标准的车辆,由市客管处责令车辆所属企业限期维修,并在维修期内,暂停该车辆营运,维修合格后方可恢复营运。
第十五条有下列情形之一的,《营运证》年度审验为不合格:
(一)在规定时间内未办理年度审验的。
(二)车辆污染物排放不符合规定的污染物排放标准。
(三)车辆未按照《*市城市公共客运车辆使用清洁能源管理规定》等规定使用清洁能源。
(四)车辆未按规定申领或换领相应车辆环保标志。
(五)车辆未按照《*市公共汽车电车车辆营运技术管理规定》、《*市公共安全视频系统管理规定》等规定,安装和使用公共交通电子收费、智能调度、治安视频监控、多媒体信息等技术设备。
(六)按照国家标准《机动车运行安全技术条件》和《营运车辆综合性能要求和检验方法》对车辆进行检测,检测结果不合格。
(七)车辆未按照《*市公共汽车电车车辆营运技术管理规定》等规定,喷涂车身颜色、设置标识图案及其他服务标志。
(八)未按照规定喷涂车身广告,或未持《户外广告登记证》私自车身广告。
第十六条在《营运证》年度审验中,公交企业有5%以上的车辆未通过年度审验的,市交委下一年度对该企业不予新增运力。
第四章线路考评
第十七条市客管处组织公交企业、行业协会及相关部门对线路经营者在经营期限内经营活动的考核评估,年度线路考评结果作为市交委进行企业年度综合考评、线路招投标和确定下一期线路经营资格的依据之一。
线路考评包括月度考评、季度考评和年度考评。月度考评工作在第二个月内完成;在4、7、10及1月份完成上一季度考评工作;在1月份完成上一年度考评工作。
线路考评结果分为优良、合格、不合格三个等级,具体考评办法依照《*市公共汽车电车线路考评实施办法》执行。
第十八条线路考评结果按照以下规定处理:
(一)月度考评为“不合格”或有责服务投诉、有责媒体曝光、严重营运违章超过5次的,由市客管处组织对该线路有责任驾驶员和所属公司相关负责人进行为期7天的停岗学习。
(二)季度考评为“不合格”或季度内有责服务投诉、有责媒体曝光、营运违章达到12次以上(含12次)的,由市客管处对线路所属企业进行警告、限期整改;一年内,除因政府规划、市政施工等需调整线路外,该线路不予调整。
(三)连续2个季度考评为“不合格”的,由市客管处责令线路所属企业限期整改,并由公司相关负责人到市客管处接受诫勉谈话;6个月内,除因政府规划、市政施工等需调整线路外,该线路不予调整。
(四)年度考评结果为“不合格”的,由市客管处对线路所属企业进行严重警告、限期整改,并组织对该线路驾驶员、所属公司相关负责同志进行为期15天的停岗学习;6个月内,除因政府规划、市政施工等需调整线路外,该线路不予调整。
(五)在年度考评中10%以上的线路考评结果为“不合格”的企业,由市客管处责令其限期整改,并组织对“不合格”线路驾驶员、所属公司相关负责同志进行为期15天的停岗学习;一年内,除因政府规划、市政施工等需调整线路外,该线路不予调整。
(六)线路经营期内,累计2次年度考评结果为“不合格”的,由市交委提前终止该线路经营的授权,并重新招投标。
(七)线路经营期内,发生安全、服务及其它营运违章行为,且性质严重、社会影响恶劣的,由市交委责令该线路停业整顿3—30天。
(八)线路经营期内,年度考评结果达到5次以上“优良”、其余为“合格”的,在经营期满后,由市交委继续授予该线路经营主体下一期10年经营期限。
(九)线路经营期内,年度考评结果没有“不合格”且“优良”次数达不到5次以上的,在经营期满后,由市交委继续授予该线路经营主体下一期8年经营期限。
第十九条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市客管处根据《*市公共汽车电车线路考评实施办法》在事故发生线路的该月度、季度、该年度考评中扣除相应的分数:
(一)一次重伤1人以上;
(二)一次死亡1人以上;
(三)受伤3人以上;
(四)性质严重、社会影响相当恶劣的。
第二十条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委视情况对发生事故线路停运整顿3—5天或做出调整:
(一)一次死亡2人、或受伤10—19人的;
(二)一年内同一线路发生两次死亡1人、或受伤6—9人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次重伤1—2人、或受伤3—5人的;
(四)发生其它服务及营运违章行为,且性质严重、社会影响恶劣的。
第二十一条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委视情况对发生事故线路停运整顿5—10天或做出调整:
(一)一次死亡3—5人、或受伤20—39人的;
(二)一年内同一线路发生两次死亡2人、或受伤10—19人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次死亡1人、或受伤6—9人的;
(四)发生其它服务及营运违章行为,且性质严重、社会影响相当恶劣的。
第二十二条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委视情况对发生事故线路停运整顿11—30天或收回企业事故线路的经营权:
(一)一次死亡6人以上、或受伤40人以上;
(二)一年内同一线路发生两次死亡3—6人或受伤20—39人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次死亡2人或受伤10—19人的;
(四)发生其它服务及营运违章行为,且性质严重、社会影响特别恶劣的。
第五章企业考评
第二十三条市交委依法建立公交企业信用档案制度。市客管处负责定期将企业经营者的基本情况、服务质量、经营中的不良行为计入信用档案,在每年第一季度举行一次在行业内通报各个企业的年度信用情况,并通过新闻媒体等方式向社会公布。
第二十四条本市实行公交企业考评制度。综合考评每年度开展一次,但可在年内合适时间对公交企业进行单项考评。
企业考评内容包括经营管理、服务管理、安全管理、车辆管理、人员管理及企业履行社会责任、完成政府指令性任务和执行行业管理规定等情况。
考评工作由市客管处负责组织实施,区(县级市)交通局和行业协会协助考评工作的开展;市客管处根据考评结果对企业采取相应的处理措施。
市客管处负责组织制定具体企业考评实施方案,并根据年度行业变化实际情况确定考评项目、评分标准、考评形式等实施细则。
第二十五条考评结果分为优良、合格、不合格三个等级。企业考评结果由市交委按照以下规定处理:
(一)考评结果为优良的企业,在线路招投标、线路调整、车辆运力新增和更新等业务办理方面具有优先权。
(二)考评结果为不合格的企业,责令限期整改,逾期未整改或整改不合格的,一年内,除因政府规划、市政施工等需新增和调整线路、新增和更新运力外,线路不予调整、运力不予新增和更新,并不得参与新线路的招投标。
(三)被考评企业一年内累计三次侵犯企业职工合法权益的(不依法与员工签订劳动合同、参加社会保险或者不遵守国家标准工作时间的条款、保证驾驶员的休息,以劳动仲裁部门或法院出具的生效文书为准)或者一年内发生因管理不善诱发企业不稳定现象的,不得参与新线路招投标和新增运力。
(四)被考评企业应严格执行《统计法》,及时、如实向交通主管部门报送有关统计资料,凡出现拒报、假报、瞒报、迟报统计资料的,每次在考评中扣2分。
第二十六条企业发生下列情形之一的安全生产责任事故时,由市交委在公交行业内给予通报批评:
(一)一次重伤1人以上;
(二)一次死亡1人以上;
(三)一次受伤3人以上;
(四)性质比较严重、社会影响较坏的。
第二十七条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委停止受理企业线路调整、新增运力申请业务和取消新线路竞投资格3个月:
(一)一次死亡1人、或受伤6—9人的;
(二)一年内同一线路发生两次重伤1—2人、或受伤3—5人的;
(三)性质比较严重、社会影响恶劣的。
第二十八条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委停止受理企业线路调整、新增运力申请业务和取消新线路竞投资格6个月;对企业领导实施戒勉谈话并责成作出书面检讨:
(一)一次死亡2人、或受伤10—19人的;
(二)一年内同一线路发生两次死亡1人、或受伤6—9人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次重伤1—2人、或受伤3—5人的;
(四)性质严重、社会影响恶劣的。
第二十九条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委停止受理企业线路调整、新增运力申请业务和取消新线路竞投资格9个月:
(一)一次死亡3—5人、或受伤20—39人的;
(二)一年内同一线路发生两次死亡2人、或受伤10—19人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次死亡1人、或受伤6—9人的;
(四)性质严重、社会影响相当恶劣的。
第三十条对发生以下情况之一的安全生产责任事故,由市交委停止受理企业线路调整、新增运力申请业务和取消新线路竞投资格一年:
(一)一次死亡6人以上、或受伤40人以上;
(二)一年内同一线路发生两次死亡3—6人、或受伤20—39人的;
(三)一个季度内同一线路发生两次死亡2人或受伤10—19人的;
(四)性质严重、社会影响特别恶劣的。
第三十一条在线路经营中,如发生因企业管理不善或其它违反相关管理规定的原因,造成部分线路无法正常运营时,由市交委责令其进行整改,并视情况对企业部分线路或全部线路停业整顿。同时,组织其它公交企业顶替停运线路的运营,直至被顶替线路具备恢复正常运营能力为止。
第三十二条公交企业的安全生产第一责任人对本企业的安全生产负全面领导责任;分管安全工作的直接责任人,对安全生产负直接领导责任。各公交企业的第一责任人和直接责任人对发生的安全生产事故有失职、渎职情形或者负有领导责任的,由市交委视情给予通报批评、诫勉谈话,或向其上级部门(董事会)建议调整工作岗位或撤消职务;构成罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。