法律道德议论文范文第1篇

关键词:道德的多元性;法律的一元性;德法并治

中图分类号:DF522

文献标识码:A

文章编号:1009-2374(2009)19-0072-02

一、我国道德的发展及道德的多元性

道德基于情,源于血缘。在古代,自然经济占据了主导地位,由于血缘的关系人们结合成一个个小的团体,在这个小团体里维系和规范人们的日常行为的规则慢慢的成为道德的雏形。随后,像孔子这样的大思想家将其归纳、整理上升为一种理论,他提出了:“仁者爱人”,“己所不欲,勿施于人”等一系列规范人行为的礼教。

在西周时期道德主要表现为“德”和“礼”。“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲,对己严格,与人为善,只能在不得已时才使用刑罚,而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展,一方面突出了“德”的政治意义,主要包括宽惠使民和实行仁政,认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法;另一方面抬高了“德”的地位,认为“德”是高于君权与法律的,是行政、司法的指导方针,即主张“德主刑辅”。儒家的这种德治是以“礼”作为根本内容的。“礼,履也,所以事神致福”。礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关,它体现了社会中的宗法身份等级,同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍,两者互为支架。但礼的范围很难界定,它包罗万象,无所不在,既可以是个人生活的基本信仰,又可以是治理家、国的根本纲领;它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据,又是社会所有制中所包含的基本精神;它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定,另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。由此可见,道德作为调整人的日常行为准则是多元的。

汉代董仲舒提出独尊儒术,德主刑辅。董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础,以阴阳五行相辅相成之理,来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑;刑主杀而德主生,是故阳常居大夏,而以生育养长为事;阴常居大冬,而积于空虚不用之处,以此见天之任德而不任刑也……”。他通过春秋绝狱中亲亲、尊尊等总的原则的体现,将其进行严格的伦理等级划分,使本来纷乱复杂的社会有了清晰明确的界限,并用“礼仪”制度建立了社会秩序。从此,各个阶级、每个人都将严守自己所必须遵从的伦理规范,并把这种伦理规范称之为“道德”。这是道德规范人们的行为的又一种体现。

唐朝继承并发展了汉魏晋以来儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼基本上法律化了,以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来,第一,礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠,亏之者有罪,为子在于行孝,违之者必诛,大则肆诸市朝,小则终贻黜辱”儒家教条,调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二,礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在,子孙别籍异财者,徒三年,子孙违反教令,供养有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于礼以为出入。第四,礼法由互补,发展为统一的体用关系。

到了明清时期,中央集权进一步加强,皇权高度的集中,各种礼仪制度化、规范化程度都进一步提高。在民间,各种风俗、民规也开始体制化,“礼”在调节人们日常行为和规范人们的行为准则上起到了越来越大的作用。

到了近代,我们将古代的“德”和“礼”发展成为今天的道德。如今,我们用道德的善恶来评价和把握现实世界。我们用道德来强化人们的观念、形成一种社会舆论和良好的风俗以帮助维护社会的稳定。我们用道德来平衡他人的利益和社会集体的利益。

二、我国法律的发展及法律的一元性

古代的法指:“,刑也,平之如水;,所以触不直者去之,从去”。法律源于利益的分配,是基于一种理性的思考,彰显着公平和正义。法律是以国家强制力保障实施的,是刚性的,是一元的。我国古代法的特点是:逐法合体,民刑不分。我国的法律是源于道德的,统治者最初重视用道德的说教来规范人们的行为,曾提出:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”另外,我国的法律和道德结合非常紧密,表现为道德的法律化和法律的道德化。

(一)周公制礼,引礼入法

周礼所确定的基本原则是亲亲与尊尊的原则,“亲亲也,尊尊也,男女有别也”,亲亲与尊尊的一致性,表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成,国无礼则不宁”,这是一种把礼教上升为法律的过程,提出违礼即是违法,出礼入刑。

但是在礼与刑的使用对象上是有所倾向的,正所谓“刑不上大夫,礼不下庶人”。

(二)独尊儒术,德主刑辅

董仲舒在思想上提出罢黜百家、独尊儒术,法律上提出春秋绝狱、德主刑辅。这从根本上说是将儒家文化、儒家原则上升为国家意志,成为法律用以统制人民。董仲舒的春秋绝狱理论是指:“春秋之听狱也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首恶着罪特重,本直者其论轻。”即:必须根据案件事实,追究行为人的动机;动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责;首恶者从重惩治;主观无恶念者从轻处理。这一理论对之后的刑法制定有着极其深远的影响。由此我们可以看出:法律是刚性的,体现着一种国家意志、一种强制力。

(三)德礼为本,刑罚为用

唐朝继承并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼基本上法律化了,尤其是《唐律疏议》的制定和颁布,完善了我国的法律制度,它是我国现存最早最完整的一部法典。《唐律疏议》规定了笞、杖、徒、流、死五种刑罚,统称为五刑。又规定出十恶是当时最严重的罪行。所谓十恶都是指直接侵犯专制皇帝的统治基础积封建统治秩序的行为,十恶具体指:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯十恶罪者皆处以重刑,不享有赎、免等特权,所谓“十恶不赦”就是这个意思。由此可见,法律是刚性的、一元的。另外,当时法律的调整对象在调节人们的日常行为上是有区别的,其中八议制度就是最好的证明。八议制度起源很早,唐律则规定得更为详备。八议的对象主要指以下几种人:亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。总之不外乎皇帝的亲戚故旧,或者封建王朝的官僚贵族。这些人只要不是犯了十恶罪,其他罪行都可以通过各种途径减轻或免于处罚。这种特权制度,反映了等级和阶级差别。同时也说明法律虽然是一元的,但法律的调整对象有时可以是多元的。另外,《宋邢统》中的刺配对后世刑罚制度影响极坏,是刑罚制度上的一种倒退,这也说明法律的残酷性。

(四)钦定宪法,限制皇权

1908年中国清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件,共计23条,由“君上大权”和“臣民权利义务”两部分构成。由编查馆参照1889年《日本帝国宪法》制定,删去了日本宪法中限制君权的有关条款,充分体现了“大权统于朝廷”的立法旨意。《钦定宪法大纲》规定:“大清皇帝统治大清帝国万世一系,永永尊戴”;“君上神圣尊严,不可侵犯”。皇帝有权颁布法律,发交议案,召集及解散议会,设官制禄,黜陟百司,编订军制,统帅陆海军,宣战媾和及订立条约,宣告,爵赏恩赦,总揽司法权及在紧急情况下代法律之诏令。并且“用人之权”,“国交之事”,“一切军事”,不付议院议决,皇帝皆可独专。另外,又以附则形式规定,臣民有纳税、当兵、遵守法律的义务。在法律范围内,享有言论、著作、出版、集会、结社、担任公职等权利和自由。《钦定宪法大纲》确认了君主立宪制的政治改革方向,但由于君权强大,议院立法权和监督权非常有限,臣民的自由权利微不足道并缺乏有效保障。

三、如何运用好道德的多元性和法律的一元性来规范人们的行为

道德与法律的结合是法治的必然要求。法治与德治相结合,是人类社会进入阶级社会以后世界各国治国的一个普遍手段。道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。从道德的多元性看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。但是道德不是万能的,道德不能对人所犯的过错进行惩治,当有人严重的危害了社会或他人,这时需要法律对其实施制裁以达到教育和惩治的作用,只有这时刚性的法律才能更好的保障社会秩序和人们的安全。同时我们应该清楚道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的,道德调整就起了补充作用。总之,法律与道德是相互联系的,在功能上是互补的,都是社会调控的重要手段,我们要充分利用好道德的多元性和法律的一元性建立一个德法并治的国家。

参考文献

[1]郝铁川.法治的源头是德治[N].检察日报,2000-06-14.

[2]杨鹤皋.中国法律思想史[M].北京:北京大学出版社,1998.

法律道德议论文范文第2篇

关键词： 思想道德修养与法律基础 创新成果 教学建议

2007年修订版《思想道德修养与法律基础》教材已在全国普通高校使用了近一年，从各方的反馈信息来讲，受到了较广泛的好评。这源于它充分地反映了党的理论的最新创新成果，反映了十六届六中全会提出的新思想、新观点、新论断，特别是反映了社会主义核心价值体系与和谐社会建设等重要理论创新成果；同时也是它更好地吸收了高校师生在教材使用过程中提出的有益意见和建议的必然结果。为了帮助广大教师更好地理解和使用该教材，特对该教材法律部分的修订情况作深入探讨，并提供若干教学建议，以期与同行专家交流。

一、对修订版教材法律部分内容的认识。首先，修订版教材不但承继了第一版中所积累的成果，而且进一步增强了其思想性、科学性和系统性，提升了教材的理论品位。教材的突出变化之一就是以社会主义核心价值体系作为贯串全书的逻辑主线，众所周知，伴随着工业化而产生的社会结构和制度的变迁，必然会引起人的价值坐标体系的转变。而我国社会主义市场经济的深入发展，也必然造成利益主体的多元化，造成“工具理性”、“利益计算”对“价值理性”、理想信念的多元化之间的冲击和排斥。所以，在当代中国，社会主义社会的价值认同已成为不可回避的客观重大课题，对于当代大学生也同样如此。大学生的世界观、人生观和价值观正处在形成、确立和逐步巩固的时期，他们思想的敏感性、活跃性、多变性、差异性和趋向独立性的特点，使其在复杂的社会背景下面临着不同价值观的诱惑、尖锐冲突和痛苦抉择。因此，如何引导其实现社会主义的主流社会价值观的同化，已成为大学生的思想政治教育和品德修养的一个刻不容缓的迫切问题。实践证明，社会主义核心价值体系是当代大学生共同的价值诉求，是新形势下引领当代大学生成长成才的根本指针，它为当代大学生加强自身社会主义道德修养，锤炼优良品德，确立法治理念，提升法律素养，促成其成为德智体美全面发展的社会主义事业的合格建设者和可靠接班人，指明了前进的方向，提供了发展的动力，明确了基本的途径。同时，就社会主义核心价值体系的内涵而言，社会主义核心价值体系是社会主义社会意识的本质体现，它的四个方面的内容各有其特有的含义和实践要求，但又相互联系、相互贯通、相互促进，构成一个有机统一的整体。以社会主义核心价值体系为逻辑主线统领《基础》教材全书，不仅可以更好地涵盖有关思想政治素质和道德法治素质的内容，而且它作为社会主义和谐文化建设的根本，对于人们领会和掌握社会主义道德精髓，增强社会主义法治观念，厘定社会主义道德和法律的关系，增强大学生学法、守法、用法和护法的自觉性，无疑具有滴水穿石的教化和渗透作用。

其次，修订版教材基于中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》所提出的民主法治目标等相关内容，在法律部分中进行了必要的修改和充实。具体体现为：对于原第七章第一节第四目“建设社会主义法治国家”，在“（一）完善中国特色社会主义法律体系，（三）建立社会主义法治政府，（四）健全司法体制与制度”部分，按《决定》的表述，修改和增加了相关内容，这些改变充分反映了十六届六中全会提出的新思想、新观点、新论断，使教材更具权威性和思想性；二是教材将第八章第三节“四、我国的仲裁法律制度”改为“我国的仲裁和调解制度”，并在原有两个小目之后，增加了“（三）调解制度”，分别介绍了人民调解、行政调解、司法调解的含义、基本原则和程序要点等。这反映了构建和谐社会进程中化解社会纷争的多种途径，更好地体现《决定》中“实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”的政策精神，也引导大学生明白在现代社会中传统诉讼（打官司）已不是解决纠纷的唯一合法途径，仲裁和调解同样是解决争议的便捷合法的途径。特别是选择和运用调解方式来解决纷争，对降低当事人的维权成本、实现有限的司法资源在社会主义和谐社会建设中的公平和效率价值具有重大意义；三是修订版教材还从完善社会主义法律体系出发，将第八章第二节“二、我国的民事法律制度”补充完善为“二、我国的民商法律制度”。增补了公司法、证券法、票据法和保险法等内容，这从一定程度上完善了新时代的大学生应具备的必要的经济和法律知识，满足了那些对公司、证券（股票、债券和基金）、票据和保险等新事物充满兴趣，甚至已经涉足其中的大学生们的需求。

最后，从《基础》课教材“体现时代性，把握规律性，富于创造性，强调实效性”的目标出发，笔者认为修订版教材尚存在拟充实和有待完善之处：一是在论述法的适用时，鉴于目前立法主体的多元性和一时难以完全避免法律规范间的不一致和冲突现实，应增加《立法法》中关于法的适用规则的阐述。特别是关于上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、同位法在各自适用范围内具有同等效力以及法不溯及既往等基本规则。这对大学生选择适用不同位阶的法律规范解决法律纷争奠定了必要的法律基础；二是对现行法律制度的介绍，也应随国家立法的发展而与时俱进地适时增加相关内容，如在介绍“职业生活中法律的基本要求”时，应增加新颁布的《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的相关内容。它对大学生在就业和创业中防范合同风险和寻求法律救济具有重要意义；三是章后学习思考题的题型设计过于单一。建议适量增加材料分折题、典型事例和案例题，以引导学生更好地理解教材，提高分析问题和解决问题的能力。

二、有关实现教材体系向教学体系转化的教学建议。优良教材资源的最终价值在于其实施中所产生的良好教学效果。为了实现教材体系向教学体系转化，获得较好的教学效果，笔者认为在法律部分的教学中应重视以下问题：

（一）将教材的法制教育目标定位于培养社会主义法治观念和加强法律素质教育。随着当今中国法治建设的发展，全民的法制教育已由以往的普及法律知识转变为“进一步提高全民法律意识和法律素养”。所以《基础》课教材法律部分较以前的《法律基础》教材更侧重于凸现社会主义法治观念的教育和大学生法律素养的培养。修订版教材按照教材稳定性原则的要求沿循了这一思想。因此，我们在教学中应在重视马克思主义法学基本观点、邓小平民主法制理论以及当代中国法治思想的教育的同时，更加侧重于理论的学习思考与应用法理解决现实一般性法律问题的基本能力的培养。因为，“知法”绝不仅仅指对法律具体知识的了解，也要求对法律精神、法治原则的正确认识；“学法”也不仅仅是单纯地学习法律规定，而是更要注重引导学生正确看待中国法治进程中遇到的困难和问题，努力克服和纠正大学生在法律方面“知”和“行”上偏差和失衡的问题。特别要重视培养学生的法律素质。因为没有良好法律素质的养成，即使法律知识很丰富，在实践中也可能出现知法犯法，甚至千方百计规避法律的事情，以致法律形同虚设，丧失其固有的权威和尊严。对于这一点，在教材的处理上，我们应明确作为思想政治教育的法制教育不同于法律专业的学习，明确传授法律知识是手段，提高法律意识、培养基本法律素质是最终目的。我们应注重培养学生的法律思维方式和健康的法律心理，启迪大学生形成敬畏法律的信仰，提高其知法的积极性、守法的自觉性和用法的基本实践能力。

（二）将大学生的思想道德教育与法制教育有机结合起来。高校过去的“思想道德修养”和“法律基础”是分别作为独立的两门课程开设的，在引导大学生坚定马克思主义、社会主义信念，加强社会主义道德修养，增强遵纪守法意识等方面发挥了重要的作用。但从大学生践行社会主义道德和法律的现实结果来看，还存在不尽如人意之处。原因在于道德与法律作为两种基本的社会规范，尽管二者在调节领域、调节方式、调节目标等方面发挥的作用和方式存在差异，但其作为上层建筑的重要组成部分却是相辅相成、缺一不可的，它们共同服务于经济社会健康有序的发展。对大学生的道德素质和法律素质而言，人的思想道德素质和法律素质是人们适应于社会的最基本的两种素质，它们有着内在的不可分割的联系。因此，将原来“思想道德修养”与“法律基础”两门课中的思想道德和法律的内容融为一体，把对大学生进行社会主义思想道德教育和法制教育紧密地结合在一起，把增强社会主义法制观念和提高社会主义道德觉悟有机地融合在一起，把提高思想道德素质和法律素质紧紧结合在一起，才能真正体现高校思想政治理论课课程体系改革贯彻落实以人为本、全面协调可持续发展的科学发展观，才能符合以德治国和依法治国相结合的治国方略对立德树人工程的客观要求。这就要求在教材处理和教学中，我们应有意识地将大学生思想道德教育与法制教育有机结合起来，例如，在讲述公共生活、职业生活和家庭生活中的社会规范时，应将道德规范与法律规范放在一起，并要求学生在学习过程中将二者进行比较，深刻体会“社会主义思想道德为社会主义法律提供了思想基础和价值目标；社会主义法律为社会主义思想道德提供了制度保障”的关系，从而实现道德教育和法制教育的双赢效果。

（三）将“三贴近”原则贯穿于教学始终。长期以来，影响“思想道德修养”和“法律基础”课程实效性的一个重要因素，就是教学内容与客观现实的严重脱节，其造成的直接后果是，非但不能使学生掌握道德规范和法律精神，反而造成了不同程度上大学生在道德和法律上知与行分离的现状。为了增强教学的实效性，教师必须创新教学理念，深化改革教学方法，既要扎实地向大学生传授法律规范，又要避免过分强调知识的系统性、完整性，特别要防止空泛的传统理论说教，应在强调理论逻辑中凸显问题意识，坚持“理”与“实”的结合，贴近实际、贴近生活、贴近学生，努力体现“基础”课教育教学的针对性、实效性和吸引力、感染力。在教学中为了实现“三贴进”的要求，我们应通过引导学生更多关注、透视社会热点现象，结合案例分析、组织专题讨论、参与社会实践等灵活多样的教学方式来提高学生的求知欲望，拓展学生的知识视野，提升学生的主体意识和参与意识，增强教学的针对性和实效性。

参考文献：

［1］中共中央宣传部，教育部.关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见.教社政，2005，5号.

［2］思想理论教育导刊记者.2007年全国高校思想政治理论课“思想道德修养与法律基础”课教师培训班述要.思想理论教育导刊，2007.8.

法律道德议论文范文第3篇

不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。

2 合理性论证与程序

法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。

阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。

按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：

（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R

（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实

（3） ORa 即：a应当履行R

然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：

（1） （x） （Tx - ORx）

（2） （x） （M*x - Tx）

（3） （x） （M*x - M*x）

·

·

·

（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞

（5） Sa

（6） ORa （1）-（5）

在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：

「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。

「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。

「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。

现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：

第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。

第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。

第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。

第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。

在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。

现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：

D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）

法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化

法律解释S

在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。

3 哈贝玛斯的对话性论证的学说

与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。

哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。

从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：

（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；

（2）a.每个人可以怀疑一切主张；

b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；

c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；

（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。

可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。

哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。

但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。

于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。

4 建构法学所指出的方向

在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。

由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？

对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。

可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：

（1）根据文本制作规范

建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。

（2）规范结构与论据序列

按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。

（3）法律论证的整合性

建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。

总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。

三、怎样解释中国的法律解释？

1 四个话语位相和两种解释方式

在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。

为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。

法律道德议论文范文第4篇

[摘 要]宪政必须建立在一定的道德之上，对人的不完善性假定是宪政的伦理预设。同时，宪政本身必须具备一定的内在道德，具体包括十项准则，即存在宪法，确立人民主权原则，实行代议制民主，确立法治原则，宪法具有最高权威，政府有限，以保障人权为目标，权力制约，建立违宪审查制，确立正当法律程序原则。这十项准则是判断宪政自身合法性的依据，而具有合法性的宪政又成为宪政社会道德规范、政治制度及公民行为的合法性的供给者。

[关 键 词]宪政 内在道德 合法性

前言：宪政不可无德

宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本尺度；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。虽然各宪政国家对宪政实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。

1．人的不完善性：宪政的伦理预设

对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。

人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与暴政。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。转贴于

对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。

2．若干准则：宪政的道德底线

能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：

（1）存在宪法。

“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

（2）确立人民主权原则。

人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人民主权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。转贴于

（3）实行代议民主制

就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。

（4）确立法治原则

“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。

（5）宪法具有最高权威

宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。

（6）政府有限

路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。

（7）以保障人权为目标

保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。

（8）权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。

（9）建立违宪审查制

建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。

（10）确立正当法律程序原则

宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。

3．合法性供给：宪政的伦理意义

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述宪政的十项准则，构成了宪政的内在道德，解决了宪政自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“政府正式赋予权威性，例如政府正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但政府正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在宪政国家，在解决了宪政本身的合法性问题之后，宪政便成为一切合法性的源泉，宪政是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。

首先，宪政表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。宪政的基本价值包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。宪政价值的核心是对人的尊严的维护和对人权的保障。而平等、自由与人权正是宪政下道德的基本诉求。在真正的宪政国家，宪政所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，宪政的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。宪政与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：宪政国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，宪政为一切正式政治制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与政治制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以宪政为根据的一切正式政治制度的合法性无疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于该制度以宪政的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了人民的同意和认可，为人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，宪政为公民提供了普遍的行为指导。宪政通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的宪政社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，宪政应当成为人们的一种生活方式。西方宪政学者，一般都认为，宪政意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”〔38〕（169页）。宪政而成为一种生活方式，一方面表明了宪政本身的一种合法性，因此宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。转贴于

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法律道德议论文范文第5篇

关键词 义务 消极义务 制度性消极义务 不正义制度

中图分类号 B82—02 文献标识码 A 文章编号 1007—1539（2012）04—0035—06

当谈论不伤害的消极义务时，大多数学者总是惯于关注个人对消极义务的违背，却忽视了不正义的社会制度和法律规范带来的伤害。历史和现实都不断证实，后者给人带来的伤害往往较前者更为严重。如果说个体之间的伤害在道德上不能接受，那么以不正义制度为工具和手段带来的更大伤害，在道德上就更难以接受。那些制定和参与不正义制度的人，违背了不伤害的消极义务，应该承担相应的道德和法律责任。本文力图为制度性消极义务及其道德重要性作论证，以此提倡一种更大的道德责任。为了实现这一目的，我把论文分三个部分：第一部分试图阐明“义务”概念的含义与分类，主要关注积极义务与消极义务这一分类，并且强调消极义务的重要性。第二部分讨论消极义务的两种类型，并且重点讨论制度性消极义务及其道德重要性。第三部分是为制度性消极义务的重要性做辩护，提出了现实和假想的四种异议，并针对每种异议进行了反驳。

一、义务的含义、分类以及消极义务的重要性

“义务”（duty）可理解为一种针对自己或他人的一般要求或责任，这种要求或责任可以是法律上的，也可以是道德上的。法律义务指依照法律条文的强制性规定，对行为者施加的某种“必须如此”的要求；道德义务指根据道德法则的正当性规定，对行为者进行的某种“应当如此”的限制。这里的“行为者”既可以是个人，也可以是各种各样的组织，还可以是社会制度和法律规范。相对而言，法律义务比较容易理解，也不容易产生歧义；道德义务却容易产生歧义和含混之处，学者们关于义务的争论也主要是道德层面的。更重要的是，法律义务需要以道德义务为基础，目的是为了保障道德义务的实现。本文主要讨论的是道德义务。

根据不同的标准，可以将义务进行多种分类。根据义务的来源可以分为法律义务和道德义务，这一区分在前文已述，兹不多言。根据义务的承担者不同，可以分为个人义务和集体义务。个人义务是一个人在某一关系中需要承担的义务，集体义务是一群人在某一关系中需要承担的义务。当一个小孩落水需要救援的时候，如果此时只有一个人看到该情景，那此人就负有营救小孩的个人义务；如果是一群人看到该情景，那这一群人就负有营救小孩的集体义务。康德以“完全与不完全”、“对自己与对他人”作为标准，把义务分为四种：对自己的完全义务，对他人的完全义务，对自己的不完全义务，对他人的不完全义务。根据作为或不作为的区分，可以将义务分为积极义务（positive duty）和消极义务（negative duty），前者是阻止伤害的义务（duty to prevent harm），后者是不伤害的义务（duty not to cause harm）。当无辜者的人身和利益面临第三方伤害时，我们有（在自己的能力范围内）阻止伤害的积极义务；此外我们还负有不主动伤害他人的消极义务。

在以上关于义务的各种分类中，积极义务与消极义务这一分类具有最重要的道德意义，也是学者们讨论最多的一种分类。一种观点认为，积极义务和消极义务在道德意义上同样重要。持此观点的学者举例论证说，在一些情况下，主动杀害一个人和（能轻易营救的情况下）看着一个人死亡同样严重。我承认在某些简单的、个别的事例中，作为与不作为之间并没有多大的道德区别。正如辛格（Peter Singer）在讨论安乐死以及援助全球穷人问题时主张的那样，在某些特殊情况下，看着一个人病死或饿死，与帮助（或造成）对方病死或饿死之间，并没有太大的道德差别。

但我认为，在一般情况下，不伤害的消极义务较之阻止伤害的积极义务更加根本而重要，违背消极义务比违背积极义务在道德上更难以接受。辛格的论证只在安乐死等少数特殊情况下才有效，在一般情况下，主动杀死一个人与看着一个人死亡却没有及时救援相比，前者更加严重。尤其是考虑到危急之下的救援往往附带着严重的（甚至是难以承受的）危险和后果，以严重伤害自己的人身和利益为代价去救援毫不相干的人，即便不是无法接受，也会引起诸多争议。我们在日常生活中就看到很多为了营救他人而牺牲自己的真实例子。在此我无意否定牺牲者的高尚人格，这种行为在任何社会都值得尊敬。功利主义者通常也不会简单地反对这种高尚行为。但从规范角度（而不是从美德角度）来说，牺牲自己去营救毫不相干的人不能成为强烈的“道德要求”，因为自己的生命同样重要。相反，为了自己的人身和利益去伤害毫不相干的人，却很难被接受。除非对无辜者的很小伤害可以挽救行为者的莫大损失（例如生命），而且事后可以对这种伤害进行有效的对等补偿，违背消极义务才可能得到一定程度的辩护。但这种情况与辛格讨论的情况一样，都是较小伤害与较大回报的特殊结合，因而都是个别而特殊的例子。在一般情况下，不侵犯无辜者的人身和利益是一种强烈的“道德要求”。总之，只有当救援的代价不大时，积极义务才不致引起争议；也只有当伤害不大且能有效补偿时，违背消极义务才能得到一定的辩护。但在一般情况下，遵守消极义务比遵守积极义务更根本，消极义务在道德上比积极义务更重要。