法律法规的规定范文第1篇

下面一些比较常见的重要的关于年龄的规定，可以让我们了解不同的年龄那个阶段在法律上有何意义。

一、胎儿

《继承法》第28条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

相关：1.《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

2.《刑事诉讼法》第214条(监外执行)、《刑诉解释》第342条(停止执行死刑)

二、出生

《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

说明：法律对孕妇和正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女有特别保护，可参考相关条文。

三、6、7岁

《义务教育法》第11条：凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。

四、10岁

《民法通则》第12条：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。

相关：1.《合同法》第47条(效力待定，纯获利益的除外)2.《民通意见》第6条

五、12岁

《道路交通安全法实施条例》第72条：在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：(一)驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁;(二)驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满16周岁;

相关：上述条例第73条：在道路上驾驭畜力车应当年满16周岁，并遵守下列规定：……

六、14岁

刑法》第17条第二、三款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

《刑法》第236条第二款：奸淫不满十四周岁的的，以论，从重处罚。

根据《刑法》第262条第一款规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。

根据该条之一(修正案六第17条)规定，以暴力、胁迫手段组织不满十四周岁的未成年人乞讨的，构成组织未成年人乞讨罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据该条之二(修正案七第8条)规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《治安管理处罚法》第12条：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。

根据《治安管理处罚法》第43条第二款，殴打、伤害不满14周岁的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

七、16岁

《民法通则》第11条第二款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

《劳动法》第15条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

《刑法》第17条第一款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第四款：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

根据《治安管理处罚法》第21条第一项规定，已满14周岁不满16周岁的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。

《刑事诉讼法》第152条第二款规定，十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

《治安管理处罚法》第84条第三款：询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。

八、18岁

《民法通则》第11条第一款：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

《宪法》第34条：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

根据《劳动法》第58条第二款规定，未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。该法第64条规定。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

根据《刑事诉讼法》第34条第二款规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

根据《刑事诉讼法》第98条第二款规定，询问未满十八周岁的证人，可以通知其法定人到场。

相关：

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006)、《最高院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2001)《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》

九、20岁、22岁

《婚姻法》第6条结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。

十、23岁、25岁

《法官法》第9条，《检察官法》第10条规定，担任法官和检察官的最低年龄为23周岁

《公证法》第18条规定，担任公证员的最低年龄为25周岁，最高为65周岁

十一、45岁

《宪法》第79条第二款：有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

十二、50、55、60岁

目前我国关于“退休年龄”的规定似乎比较乱，需另外梳理。常见的三个分别是女工人50岁，女干部55岁，男60岁。

《老年人权益保障法》第2条规定，本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。

根据《治安管理处罚法》第43条第二款规定，殴打、伤害六十周岁以上的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。

类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。

十三、70岁

根据《治安管理处罚法》第21条规定，七十周岁以上的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。

十四、75岁

法律法规的规定范文第2篇

有偿股权转让无疑应属于股权转让的主流形态。但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式。股东完全可以通过赠与的方式转让其股权。股东的继承人也可以通过继承的方式取得股东的股权。

在实践中，要注意的是，如果股东单方以赠与的方式转让其股权的，受赠人可以根据自己的意思作出接受或放弃的意思表示，受赠人接受股权赠与，股权发生转让;受赠人放弃股权赠与，股权未发生转让。但是，如果股东(赠与人)与受赠人达成《股权赠与协议》，并经公证机构办理了公证，根据我国《合同法》第88条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”所以，股东(赠与人)不得以无偿或者未支付对价为由进行反悔。

2、股权赠与适用股权转让的法律程序。

根据《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

因此，股权赠与也必须适用上述规定，即应得到股东的同意才能赠与。

3、股权赠与也应当允许股东行使优先购买权。

《公司法》第72条第2款规定，当股东对外转让股权时，经股东同意转让的，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。

法律法规的规定范文第3篇

关键词:宪法　强制性义　福利性义务　公民权利　国家权利

有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优

位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。

2、控制国家权力应是主要作用

但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

三、福利性义务的法律作用

1、控权功能相对弱化

与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

笔者认为，福利性

义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。

2,督促国家履行相应职责

法律法规的规定范文第4篇

(一)法律位阶

根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区分地使用。法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上，其基本规则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。在国内法上，判断法律位阶的基本标准主要有三条:(1)根据立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。(2)根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。(3)根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能:其一，规范制定的权限。表现在立法过程中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二，规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上位法冲突时，上位法优先。

(二)国际法位阶的提出

20世纪60年代，沃尔夫冈•弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到:在适当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是黄昏。④在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以各种形式出现，如强行法、对一切义务、国家罪行、习惯和条约、规范及后果以及其他位阶理论。⑤在理论上，不同学派从其特有的视角处理国际法位阶问题。⑥自然法学者认为，法律，包括国际法在内是从某些基本的规则中演绎出来的，这些规则符合自然理性，人类道德良知。对于实在法学者，尤其是以凯尔森为代表的法律形式主义学派来说，法律规范之所以有效，乃是因为其从高一级的规范中获得授权。而高一级的规范依次从其上一级规范中获得效力来源，直至最后到达基础规范。位阶理论在国际法上的提出是试图通过规范等级来解决国际法规范的冲突问题，并试图在位阶制度所具有的功能上也借鉴国内法位阶理论，然而，在国际法上，决定国内法位阶存在的客观条件都不具备。在国际社会，没有宪法性文件，没有等级化的立法机构，也没有体系化的协调规范冲突的基本原则。然而，对于一种理论构建，国际法位阶理论能否发挥类似国内法位阶的作用，或者具有其他有益作用，值得探讨。

二、理论争议:国际法是否存在位阶

在传统上，无论国际法规范表现为习惯或是条约的形式，也无论其目标或重要性如何，所有的规范都在同一水平层面上，规范之间的相互关系不受任何等级规则(位阶)的调整，而违反这些规范所导致的国际责任也附属于统一的责任体制。⑦然而，自20世纪60年代开始，这种统一性被强行法的出现、国际罪行与国际不法行为的区分所打破。随后，国家“对一切义务”、国际罪行等概念陆续产生，为国际法学者提出国际法的位阶理论创造了实践基础和论证起点。

(一)概念与功能

1．强行法

强行法概念在20世纪初期就已产生。赖特很早就注意到条约缔结中的非法(illegal)条约问题。⑧强行法这一概念于1937年由菲德罗斯首次提出，主要为了说明如果一般国际法完全是由非强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法自由订立任何条约，而不构成违反一般国际法。但如果一般国际法包含有强行法规范，则情况就大不一样了。⑨由此，强行法这一概念在产生初期只是对国际缔约自由的限制。⑩二战之后，非殖民化和社会主义运动首先在政治上和道德上宣布了殖民条约和不平等条约的非法性。而缔结于1969年的《维也纳条约法公约》则首次在法律中明确了强行法这一概念。1976年，国际法委员会报告员阿戈提出两种规则(以及义务)的规范性区别，将强行法理论从整个国际规范体制中分离出来。《维也纳条约法公约》第53条和第64条对强行法的含义及其效力(或作用)作出了一般性规定。一般国际法强制规范是指“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规范”。强行法的效力主要体现在以下三方面:首先，强行法“不许损抑”。国家不能通过双边或多边条约对其予以限制或排除适用。其次，强行法具有预防的效力。“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效”。再次，强行法具有溯及力。“遇有新一般国际法强制规范产生时，任何现有条约之与该项规范抵触者即成为无效而终止”。

2．对一切义务

国际法院在“巴塞罗那牵引公司案”中首次确立了“对一切义务”这一概念。当一个国家允许外国投资或外国公民———不论是自然人还是法人，进入其领土的时候，在向他们提供待遇的问题上，它就必须向其提供法律保护，并承担相应的法律义务。然而，这些义务既不是绝对的，也不是无条件的。一个国家对整个国际社会的义务和它对另一个国家在外交保护方面的义务之间存在着基本区别。就其性质而言，前者涉及所有的国家，考虑到所涉权利的重要性，所有国家对于其保护的权利都有法律利益。它们是对一切的义务。“巴塞罗那牵引公司案”对国际义务的区分得到一些学者的认同。国际法委员会在1976年的报告中对此进一步阐述。“实际上有一些国际义务，尽管数量很少，由于其调整的事项对于国际社会整体的重要性，与其他义务不同，其履行对于所有国家都有法律利益”。根据国际法委员会，“由于违反此类义务(指向国际社会整体)所产生的责任不仅关系到直接受害者，而且涉及国际社会的其他所有成员，因此，在违反这些义务的情形下，每一个国家都有权要求实施国际不法行为的国家承担责任”。

(二)强行法的出现是否使国际法产生位阶

强行法、对一切的义务等国际法概念在20世纪后半期充分激发了一些国际法学者对国际法规范属性的兴趣，他们试图根据条约法公约、国际法院判决、国际法委员会报告对相关概念的解释，对各个领域的国际法规范重新认识，从中归纳或演绎出可以被归为“强行法”或“对一切义务”的国际法规范。另一方面，一些学者自始就对这种努力提出反对。认为根据国际法院规约以及国家平等的原则，国际法不存在位阶，并且在逻辑上也不可能存在:国际法规则的产生方式和形式渊源都是等同的，都来源于国家的意志。而且，从国际法的现实来看，国际法院规约第38条明文规定了国际争端的解决可以适用的所有规则。其中国际公约和国际习惯是主要的，一般法律原则作为第三类渊源很少被使用，而司法决定及各国权威最高之公法家学说只是对规范的存在提供证据。在这些规则中，除了将学说和司法决定划为辅渊源和渊源证明之外，并没有关于条约或习惯的位阶问题。由此可见，尽管强行法在条约法中的确立已无可争议，并且现实中似乎也有其存在的合理需要，但位阶理论却面临着缺乏制度基础的问题:国际立法形式的同一性并不承认强行法具有较高的拘束力，所有来源于国家意志的规范效力都是相同的。不过，国际法规范位阶论者所面临的主要问题远不止如此。

强行法如何认定?具有什么作用?这是位阶论者在构建国际法等级体系时首先要回答的问题。

1．强行法的认定

尽管强行法这一概念的提出最初是在条约法领域，但学者随后将其适用于国际法的一切领域，甚至将其等同于国际法的基础规范。然而，强行法在实践中面临的首要问题是具体规范的认定。在国际社会，政治权力是分散的，国家既是立法者也是法律的受动者。国家同意是国际立法程序的基石。国际义务对国家具有拘束力的前提是国家参与国际立法，或者是接受国际法。对于强行法而言，如果其创设形式与一般国际法规范无异，则无法避免国际法一般规范一个个地转化为强行法规范，然而，“强行法规范应当是例外的、有限的”。对此，国际法委员会在其报告中提出，不依据形式对规范进行区分，而是完全根据实体标准。“并非国际法的一般规则的形式，而是其调整事项的特殊性质使其具有强行法的性质”。“特定义务相比于其他义务的优先性是由其内容所决定的，而不是由其创设的程序决定”。依据这一标准，国际法委员会在强行法内容的认定上，援引了有关种族灭绝、奴隶贸易和非自卫使用武力的规范等，但却未给出关于强制性规范的所有列举。一些发展中国家认为，对自然资源的永久属于强制性规范。实际上，自公约通过以来，主张特别的国际法规范构成强行法的研究非常多。提倡者主张包含所有的人权，人道主义规范(人权法和战争法)，跨界环境损害，免受酷刑，动物生命权、自决权、发展权，自由贸易、领土等规范或制度。在冷战期间，前苏联学者提出违反国际法的基本原则和制度的条约无效，尊重和领土完整，不干涉，平等和互惠，约定必须遵守等属于强行法规范。由此可见，强行法似乎成为一个“万能条款”或“帝王条款”，每个国家都试图将某一时期有利于自身的规范认定为强行法。而且在大多数情形中，学者都很少给出证据来证明为什么特定规范应当成为强行法，或如何成为强行法。实际上，《维也纳条约法公约》的立法者也深知条文界定中存在的局限性，因此公开承认，“国际强行法的理论发展仍需要在国际和国内的立法和司法层面中寻求进一步完善”。尽管存在着模糊性，但强行法终究在国际法中被确定了下来，而“对一切义务”至今仍停留在国际法院的司法判例中，对于义务的性质和范围等仍未取得国际社会的共识。有学者认为，“对一切的义务可以解释为与强行法相似”。而多数学者关于“对一切义务”的范围论证，则广泛涉及到人权保护、禁止侵略、种族灭绝、奴隶、民族自决、国际环境保护等领域。相比之下，国际强行法面临的问题似乎也并不乐观。一般国际法对国际强行法的接受尽管无可争议，但对于其内容的了解之少从1969年以来一直没有什么变化。由于这个原因，美国法律协会在《法律重述》中关于强行法的介绍是“尽管强行法的概念已被接受，但其内容却未达成一致”。

2．强行法的作用和效力

国际强行法这一概念的产生是国际社会和历史发展的直接结果，其对国际法的发展产生了深远影响。强行法制度的确立促进了国际法从“意志”国际法为唯一形态走向对意志国际法的限制。正如李浩培先生指出的:“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。”实际上，强行法并非国际社会所特有。在国内社会，通过强制性法律对公民的缔约自由进行干涉，也是在19世纪末20世纪初期发生的事。此后，随着社会关系的复杂深入，国家对私法的介入越来越深入。不动产交易、雇佣、食品安全、工程质量、基础服务等，强行法已经成为国内法用以维持各种秩序的一个重要工具。从功能上说，通过强行法对契约自由的限制是确保公平的基本手段。在国际社会，国家间的合作在许多领域已经变得非常重要，相互依赖性已经如的存在一样明显。20世纪60年代以来，国际法律体制似乎变得不那么“无政府性”了。因为在“共存”与“合作”的平衡中，后者居于上风。国际强行法概念和对国际社会整体义务在这一时期出现，显示出国际社会发展的需要。在强行法规范产生之前，国际社会对于不平等条约的处理基本上只能基于政治的方式。通过革命或的方式原有政府，进而宣布不承认此前政府订立的不平等条约，或是在国际社会的干预下，一些殖民国不得不放弃原先与被殖民国签署的不平等条约。从某种程度上来说，当不存在认定条约合法与否的标准时，单方废除条约构成违反国际法。然而，在国家至上的国际社会，除非国家同意，否则国际法不具有拘束力。理论上，国家既然可以在特定时期“同意”，也可以在特定时期撤销“同意”。因此，违反国际法也是随意的。强行法在条约法的引入，改变了条约的相对性所导致的国家间单边法律主张的相互冲突，使得国际法更具有客观性和同质性。强行法不仅具有消极的防范作用，用于防止条约与强行法相冲突，而且具有积极的促进作用，可用于确保合法订立的条约得到信守。从《维也纳条约法公约》第53条来看，强行法直接适用于对条约效力的认定。然而，自强行法制度创设以来，学者的观点倾向于将强行法的规范效力扩大适用于国家缔约行为之外的“行为”。换言之，在不涉及缔约事项时，国际社会成员也应受“强行法”的约束。例如，在2006年2月，“刚果领土武装行动案”中，法院在其初步异议判决中，首次明确支持了强行法、对一切义务的存在，指出有关禁止种族灭绝和种族歧视的各公约所设定的各项权利、义务是对国际社会整体的权利、义务，同时隐含地指出禁止种族灭绝属于强行法规范。正是由于强行法不仅在条约效力的检验上，而且在整个国际法体系中都具有积极的“改造”作用，一些学者提出，国际强行法的作用分为直接作用与间接作用。直接作用体现为强行法对条约的效力限制和对国家行为的约束;间接作用则表现为对缔约自由的限制和使国际法律体系形成等级。由此可见，国际强行法之所以被学者提出用于构建国际法等级制度，与国际社会和国际法的特点密切相关。国际法位阶制度的设立，不仅是为了解决国际法规范的冲突和协调问题，而且涉及到国际社会的根本法治问题，即法律不能任意违反，也不可以随意创设。

3．违反强行法的后果

国际法院的判决尽管提到了强行法规范，然而，其仅是指某些行为构成对强行法的违反，并未指出违反强行法规范与违反一般国际法规范的后果有何不同。国际法委员会在解释违反构成国际罪行的义务和构成不法行为的义务时指出:国家所违反的国际义务的来源不影响国际责任……由此，国际责任的设立与其被违反的规则的性质无关，无论是公约还是习惯法，也不论是造法性条约还是契约性的，在责任体制上都相同。即使是《联合国》也不能被认为是“实质性”规范。并不是“较高级别的正式法律渊源”，其仅是条约，其法律规范从产生的角度而言与其他条约法规则没有什么不同。如果强行法的违反没有特殊的救济途径，则强行法规范的作用如何实现?如果强行法缺乏必要的保障机制，是否意味着依此建立的“等级”失去基础?诸如此类的问题还有很多。这些问题在国家责任法尚付阙如的今天仍无确定的答案。因此，强行法在国际法院判决中的意义，其道义性与谴责性似乎要多于结果性。根据《维也纳条约法公约》第53条，强制性规范能使任何与其抵触的条约失效。然而，强行法的实际作用却很难被认同。例如，如果两个国家签订关于实施种族灭绝、奴隶贸易或侵略等协定，根据该公约第71条的规定，两个国家应消除任何非法行为的影响，并使其行为符合强行法规范。由于所涉及的条约和行为还可能构成违反联合国第103条，因此，似乎没有必要援引强行法。公约第71条规定，条约因与一般国际法强制规律相抵触而失效之后果:一、条约依第53条无效者，当事国应:(a)尽量消除依荷兰国际法教授戴维以酷刑为例并引用Furundzija案，列举了国家违反强行法规范可能产生的一系列后果:实施被禁止行为的立法、行政或司法权限的丧失;蔑视国内特赦;允许受害者在国际法庭上以使国内措施在国际法上非法;从有管辖权的法院获得民事赔偿;允许根据普遍管辖权进行刑事调查、以及惩罚等。戴维教授认为，这些后果中的大多数可能产生于条约和习惯规范的执行，而无需归入强行法。但国内法和国内机构并不执行国际义务的违反，并且执行的程序也独立于强行法。

综上所述，强行法尽管在国际社会中有存在的重要价值，但由于在认定上缺乏明确的标准，并且在被违反的后果上也无异于一般国际法规范，所以导致其无法实现国际法规范的等级化。在20世纪末期，维勒和保罗斯在参加《欧洲国际法杂志》所组织的关于国际法位阶的论坛时曾提到，论坛是“关于强行法、对一切义务、国家犯罪、习惯和条约以及其他位阶话题的最后探讨”，然而，时至今天，国际法是否因强行法而存在位阶的争论仍在继续。国际法位阶论者试图通过强行法将某些规则置于普遍性和优先性位置，然而，由于强行法制度在目前的国际社会结构下仍未完善，这些努力若见成效仍需假以时日。正如欧洲人权法院前法官赛托所说，没有任何规则是绝对普遍性的。一般国际法，相对于国家间的特殊国际法来说，只是作为一种趋势而存在。

三、理论检讨:国际法位阶理论的价值

(一)强行法:国家意志的初次衰微

强行法是20世纪国际法领域的重大发展，它是国际社会法治化前进过程中质的改变。在国际法的产生和发展过程中，如果缺乏必要的、能代表国际社会基本立场的强行性法律对国际正义进行必要的守护和防卫，则国际法的正当性和合法性就无法保障，其权威也就会逐渐丧失，最终沦为霸权主义和强权政治的工具。在国内法上，从19世纪到20世纪是意思自治原则在国内民法领域由强盛走向衰弱的时期，以“个人本位”为基础的资产阶级三大原则(所有权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任)开始向“社会本位”转型。在国际社会，20世纪初的国际法也“隐含着一场从‘国家意志本位’向‘国际公共秩序’，由‘绝对原则’向‘相对原则’转变的运动”。瑑瑦国家至上的观念所造成的法律困境在19世纪末20世纪初就引起国际社会的重视。首先进入国际法视野的是，在一触即发的战争中如何保护平民和战士的规则。1907年四个《海牙公约》和《陆战法规》是在战争不可避免的情形下，为保全国际社会的基本价值，在战争温和化方面所做的最后努力。此后，两次世界大战的爆发使人们进一步深刻地感受到，建立在“至上”和“意思自治”基础上的国际法是如此不堪一击。战后建立的联合国，一方面将武力的使用置于统一的监管之下，另一方面通过不断强化人权观念以对“至上”这一根深蒂固的观念进行修正。《世界人权宣言》、《日内瓦公约》、《灭绝种族罪公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等，无不是从侧面对至上的原则进行限制。强行法在《维也纳条约法公约》中最终得以确定，在很大程度上反映了国际法在此前半个多世纪经历的困境及探索努力。尽管这些努力不断为人们所认可，但体现在国际法院判决以及条约宗旨中的诸如“人类良知”、“人道主义”等言辞，在内容上抽象而宽泛，必须将其以某种具体明确的方式引入法律文本中，否则会给人们留下混淆法律和道德的印象。因此，在条约法的起草过程中，强行法这一概念最终被纳入正式的法律制度中。强行法概念在国际法上的正式确立，既肯定了20世纪前半期国际法发展的方向，也开启了国际条约立法的新里程。此后，在反殖民运动与社会主义运动的影响下，这一概念迅速在世界范围内广泛传播。尽管在概念和范围上存在争议，但强行法的理念却是永远不会磨灭的。在将国际法作为人类的一项理想事业来对待时，强行法的出现的确在限制国家至上、从而增强一般国际法(禁止侵略、反对殖民主义、禁止非法使用武力或者以武力相威胁等)的拘束力方面发挥了重要作用。

(二)位阶论:国家意志的进一步限制

强行法的出现在国际社会已无可置疑。在此前后，“国家责任”、“国际罪行”、“对一切的义务”、“普遍管辖权”、“个人在国际法上的责任”、“人类整体的利益”、“人类共同财产”等一系列国际法新理论都在某种程度上推动或回应了强行法理论。这些概念不仅是国际法性质发生变化的证明，而且是国际公共秩序存在的证明。在国家至上、不存在国际立法机构的国际社会里，国际法以条约为主要表现形式意味着大多数的国际法只对接受的国家具有拘束力。每个国家都可以自由决定国际法内容，并在解释国际义务方面具有同等权利。不仅如此，国际法规范彼此之间无任何区别。因为其法律价值和效果最终都是基于意志或国家接受。在国际法中，既找不到关于可以确保尊重法律的集权机制，也没有在一般和特殊国际法之间的位阶区分。正是在此背景下，当强行法概念产生之后，国际法学者提出位阶理论，试图以国际强行法为核心，构建类似国内法的位阶制度。然而，这一理想面临几个方面的现实困难。

第一，“国家只受其同意的规则约束”作为一项国际立法原则在任何时期都不曾动摇。国际常设法院在荷花号案的判决被学者广泛援引来证明在国家同意之外，不存在约束国家的法律规范。“拘束国家的法律……产生于其在条约中表达的自由意志，或是被广泛接受为法律原则的习惯”。1986年，国际法院在尼加拉瓜案中肯定了这一原则:“在国际法上，除了国家通过条约或其他方式所接受的规则之外，没有任何规则能对国家的军备水平进行限制，这一原则是无例外地适用于所有国家的”。在当今国际社会，一些重大的多边条约的缔结，例如环境条约，尽管“对一切义务”、“人类社会共同利益”等概念已深入人心，但在国家没有达成一致的情形下仍难以订立。

第二，位阶理论存在着逻辑推论错误，即从国际法规范的效力问题去推论国际法存在着等级。在国内法上，位阶理论是一种自上而下的方式，先有等级区分，后有法律效力的差别。而对于国际法的立法方式，基本上是一种“由下而上”的方式，一般的条约是国家“同意”的产物，习惯上也需经由国家“认可”才能具有法律效力。如果较高级别的国际法规范能够产生，其前提是“国际社会整体接收”。因此，即便存在着位于普通规范之上的高级规范(即存在着等级)，也应以国家认可为前提。换言之，条约法成员“认可”强行法的效力，并不意味着其认可由此推论出来的国际法等级的存在。

第三，强行法在内容上的不确定性使得在此基础上建立起的位阶理论也同样经不住批评，从而不仅得不到国际社会成员的认可，反而会使强行法的概念成为一种抽象公平的代名词，最终因为泛化而丧失锐利。

第四，强行法只是特定领域内国际关系的基本准则，并非具有高于一般国际法规范的效力，而是其“本身的效力”具有绝对性。万鄂湘教授认为，强行法效力的绝对性体现在两个方面:一是使与强行法规范相冲突的国家单边行为非法;二是使与强行法规则相冲突的国家双边或多边行为无效。强行法的产生并非是高一级的国际立法机构，而仍然是基于国家的同意。在条约法订立中，国家通过对强行法内涵的共同同意，赋予其特殊的属性。从这个角度说，强行法是国家意志的自限或相互限制。即在某些基本国际关系领域达成关于基础规范的共识，并将这些规范在一段时间内适用于将来相同或类似的行为或事件。

第五，如果位阶理论只是将国际法的等级体系构建在以强行法、对一切义务、国际罪行为一级，而大量的普通国际法规范为另一级，则其并不具有太大的理论和实际价值。在国内法，位阶理论的作用在于协调不同法律之间的关系。除此之外，还有一个重要的功能，就是管辖权分配，即规定不同等级的立法不得超越一定的立法权限。而在国际法，这些位阶的功能在可预见的将来是很难一步到位的。第六，位阶理论相比于强行法在内容上的更大不确定性导致其更容易被滥用。通过将符合某个或某类国家或某些群体利益的规范上升为强行法，从而越过“同意”这一传统规范创制机制，国际法的价值和基础将会遭到破坏。

由此可见，尽管位阶理论试图通过扩大强行法的适用范围，在国际法领域“开辟”出一块新的领域，但由于其过于宏大的理想与国际社会结构不相对应，从而未能引起广泛重视。另外，从强行法的产生历史可以看出，其对人权、战争后果的国际社会“共存”问题的关心，远甚于对目前国际社会关于环境、发展、劳工标准等“合作”问题的关注。然而，在“共存”问题领域试图引入强行法来积极限制国家几乎是不可能的。尽管如此，位阶理论的提出，对于国际法拘束力的认识是一个深化。时至今日，国际法是否存在位阶并不重要。重要的是国际法位阶论者通过强调强行法、对一切义务、国际罪行等在整个国际法体系中的作用，而显示出这些规范的基础性。

四、结论及启示:位阶理论发展的思考

(一)关于国际法的位阶理论

国际法的位阶论在目前“不成体系”的国际法制度背景下，终究摆脱不了“乌托邦”的嫌疑。然而，位阶论提出的问题却值得深思。尽管在名称上可以统称为条约或习惯，然而不同形式的国际法的确不同。从国内立法可知，具体形式条约的国内批准程序是不同的，尽管其是根据条约所调整事项在国内的重要程度来确定的，但由于社会关系相互交织，法律的调整范围并非泾渭分明，条约、协定在规范事项上总是会产生重叠交叉的情形。此时对于由行政机构批准的条约，如果与国内法发生冲突，其效力如何认定?如果与该国之前经由议会批准的条约发生冲突，效力又该如何?对这些问题的回答，使得我们不得不承认，不同国际法规范的拘束力已经日益层次化。即便在目前仍无相关的立法实践加以确认，但随着国际交往的不断深入，国际法与国内法的联系加强，这一问题会越来越突出。

(二)关于强行法

强行法通过限制国家意志，在某种程度上改变了国际法拘束力来源于“国家同意”的局面。尽管位阶理论未能实现将强行法等“超规范体制”置于国际法顶端，成为国际立法、国家行为的基本检验和效力依据，但其在论证过程中关于强行法的分析，足以使国际社会对其内在和外在的效力产生全面认识。虽然国际法的强制力恐怕永远都不可与国内法同日而语，但是现代国际法的强制力度的确在逐步加强。

在国际法拘束力的问题上，关键是在强行法与国家同意之间维持必要的平衡。这涉及到两个方面:首先，强行法在四十多年的时间内在国际社会几乎没有什么发展，无论是其内容和范围的确定，还是关于违法的后果。这使得强行法在包括国际法院判决在内的多数场合，在很大程度上成为一种情感的表达或是成为自然法正义的替换，为摆脱这一困境，对强行法实施编纂似乎是最佳方式，然而，《维也纳条约法公约》关于强行法内容更新的限制是非常严格的，必须是“以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。这说明，强行法规范一旦确立，就会起到两种效果:一方面，通过肯定现有的国际公共政策而推动社会法制进步;另一方面，它可能会成为新的强行法发展的障碍，“成为社会进步最顽固的阻力”。

法律法规的规定范文第5篇

〔关键词〕 紧急状态，事实状态，法律状态，紧急权力

〔中图分类号〕D911.01 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）01-0109-06

〔收稿日期〕 2014-07-19

〔作者简介〕 陈 聪（1981-），男，江苏大丰人，南京大学法学院博士生，理工大学法学教研室副教授，主要研究方向为法理学、宪法学。

实施紧急状态是应对危机的重要举措，“紧急状态”亦是应急法治中的一个关键概念。然而，我国现行法律中的“紧急状态”一词很容易和、战争状态、突发事件等相近概念混淆。“紧急状态”这一法律概念，究竟意指法律设定的一种法律状态，还是自然或社会形成的事实状态，在特定法律条文中并不清楚。概念界定的混乱不仅影响着紧急状态法律体系的建立，也制约着相关学术研究的深入，并对紧急状态这一特殊时期的权力行使产生消极影响。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”。〔1 〕 （P504 ）本文探寻“紧急状态”一词具有的两种不同含义，结合我国相关法律条文，分析“紧急状态”法律概念的混乱问题，并尝试提出“紧急状态”含义混乱的解决之道。

一、作为法律状态“紧急状态”与作为事实状态“紧急状态”的区别

法治是正常法治与非常法治之和。在正常状态下，法治社会主要通过在法律范围内的自我调节自动运行着，除非出现违法情形，政府一般没有理由干预或侵犯公民的各项权利。但由于自然或人为的原因出现了一些紧急性的情况，社会单靠自身的力量无法维持正常秩序，国家安全受到威胁时，政府必须积极干预以解除社会危难。〔2 〕 （P346 ）可以说，我国2004年“紧急状态”入宪进一步完善了我国非常状态下的宪法秩序，即便是在非常状态下，国家和社会仍然应以法治的形式运转。

按照我国现行宪法的规定，宪法规定的“紧急状态”和“战争状态”是一种相对于平常状态的法律状态，因此，宪法意义上的“紧急状态”与作为事实状态的“紧急状态”是有所区别的。自然灾害、社会危机等公共危机都可能导致社会秩序紊乱而异于常态，使国家或国家的某一区域出现一种客观存在的紧急事实状态，这是一种自然状态。为了应对这种客观存在的事实状态，政府往往会宣布进入为法律规制的“紧急状态”，这是一种法律状态。危机或危险出现是事实“紧急状态”的发生原因，而出现事实状态“紧急状态”是进入宪法状态“紧急状态”的原因。两者有着明显的差异和区别：

第一，两者性质不同。出现作为事实状态的“紧急状态”是自然事实，该“紧急状态”是一个描述性的概念;进入作为法律状态的“紧急状态”是制度事实，该“紧急状态”是一个规范性的概念。无论是自然灾害还是社会事件，都有可能引发某一国家或地区出现作为事实状态的“紧急状态”，这种事实状态的出现并不是人们理性安排的结果。但进入作为法律状态的“紧急状态”是国家或政府为应对事实的“紧急状态”而理性决策的结果，是“者的命令”。

第二，两者的发生原因不同。事实状态“紧急状态”的出现基于自然、社会原因，如雪灾、洪水、地震等自然灾害，动植物疫情、传染病等公共卫生事件，暴乱、骚乱、恐怖袭击等社会安全事件，到达一定的严重程度都可能引发出现事实状态的“紧急状态”。而要进入法律状态的紧急状态，不仅需要有客观现实的危机存在，还需要国家或政府按照法定程序决定进入。某种程度上，进入法律状态的“紧急状态”是国家对事实状态的“紧急状态”的应对措施。进入法律状态的“紧急状态”涉及权力的扩张和集中、权利的克减与限制，甚至会导致宪法的变迁。〔3 〕 （P86 ）因此，进入法律状态的“紧急状态”面临国际人权法和国内法的严格程序限制，应当由国家或政府按照法定程序进行审查、决定、公布和监督。

第三，两者引发的法律后果不同。出现作为事实状态的“紧急状态”一般不会当然地影响相关法律规范的效力，不会直接导致国家权力的变化和公民权利的限制。但一旦进入作为法律状态的“紧急状态”，势必会影响部分法律规范的效力，一些法律规范将休眠，而另一些应对危机的法律规范将苏醒。国家的公权力也会依法被扩大，公民的权利将受到一定程度的克减。为了拯救和重建面临危机的法律秩序，秩序也会做出退让。当然，出现作为事实状态的“紧急状态”也会引发一系列法律关系的变化，如引起民事法律关系和行政法律关系的发生、变更和消灭，但一般不会直接导致宪法法律关系的变化。进入作为法律状态的“紧急状态”会立即引起宪法权利和宪法义务的变更。

第四，两者出现和消失的时间有先后。虽然两者的出现存在着密切相关性，但由于两者的性质一个是自然事件或社会事件，另一个是国家的法律行为，两者出现的时间一般是不一致的。在通常情况下，先出现由突发事件或危机产生的作为事实状态的“紧急状态”，然后国家通过法定程序决定进入“紧急状态”;当紧急情势有所缓解，作为事实状态的“紧急状态”转变为正常状态后，国家通过法定程序决定解除“紧急状态”。在这里，事实状态的“紧急状态”是法律状态的“紧急状态”的发生和消失原因，事实状态的“紧急状态”的出现和消失均早于法律状态的“紧急状态”。但是，这样的分析仅仅停留在“应该是什么”。在现实中，两者出现的时间还有以下几种可能：事实的“紧急状态”出现后，国家迟迟不进入法律状态，这时国家和公民仍然适用平时状态下的规则，国家可能难以集中行政权应对，国家的安全将会受到威胁。同样，事实的“紧急状态”并未消失前，国家提前退出“紧急状态”，结果也是如此。另外一种情况是，事实的“紧急状态”并未出现，国家主观臆想危险即将来临，或借口国家安全受到威胁，宣布进入法律的“紧急状态”，这会造成紧急状态法律制度的滥用，会使得紧急状态制度成为专制的借口和公民权利的“绞肉机”。除了假想的“紧急状态”之外，在事实的“紧急状态”消失后，国家如果迟迟不解除法律的“紧急状态”，恢复正常的秩序，同样会造成紧急状态制度的滥觞。

第五，两者出现的地域范围可能有差别。宪法意义的“紧急状态”只能是一个国家内部的法律状态，而作为事实状态的“紧急状态”可能在任何国家和地区出现，甚至可以在若干国家同时出现。由于事实状态的“紧急状态”是事件，可能发生在任何地域，如自然灾害、公共卫生事件和社会事件都可能波及数个国家，所以它的影响和作用并不以国家的疆界或管辖范围为限。作为法律状态的“紧急状态”由国家宣布进入，其效力及于国家内部部分或全部地区，无法突破国界。紧急状态所导致的特殊状态以及基于此种状态而采取的应急措施和人权克减只能是针对本国公民、团体和其他组织。即便一国进入这种紧急状态后有权对他国舰船或相关公民采取一定措施，其法律依据也只是国际法上的规定。

第六，对两者防范和规制的方法不一样。两种含义的“紧急状态”都有可能对人们的权利造成侵害和影响，但人们应对的方法是不一样的。对于作为事实状态的“紧急状态”的防范和规制包括两个方面：一方面是通过自然科学的方法对其进行防范，如在医学上研究某些严重传染病的预防和治疗方法、在灾害学上研究自然灾害的预报及应对等;另一方面则是通过社会科学研究来应对和治理，如建立和完善突发事件应急制度等。而对于防范和规制作为法律状态的“紧急状态”的侵害则主要采用社会科学的方法，如通过建立宪法上的紧急状态制度、严格进入紧急状态的程序、限制紧急状态下的人权克减等方式防范在该“紧急状态”下国家公权力对公民权利的威胁。

二、现行法律条文中不同含义的“紧急状态”

在我国现行法律条文中“紧急状态”属于法律概念。与一般概念不同，法律概念“不是设计出来描写事实” 〔4 〕 （P66-67），其不仅是规范的载体也是规范本身。法律概念不是仅由简单的日常用语意义而取得，因为“法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以当为为基础” 〔5 〕 （P150 ）。正因为法律概念独特于一般概念的特点，法律概念通常具有明确的定义和应用范围，其定义方式一般有如下几种：（1）直接定义法，对于某些重要的法律概念，在法律条文中直接对其定义。（2）补充定义法，在法律适用中就有争议的概念进行定义。（3）省略定义法，法律概念中使用的语词为普通语言学中通用的词汇，而概念本身又无其他特定的法律上的含义，一般情况下这类概念就无须进行定义。〔6 〕 （P104 ）在我国，对于“紧急状态”法律概念一直采取的是省略定义法，以表示“非常紧张的形势”，其含义和日常用语非常接近。在2004年修宪之后，“紧急状态”一语以宪法法律状态的含义进入法律条文，意指宪法所规范的一种法律状态。由此该词具备了更多的规范意义，与日常用语的含义大相径庭。但是我国对该概念的定义仍然采取省略定义法，并没有专门规定其特殊含义。于是在我国法律体系中，两种不同含义的法律概念采用了同一语词来表达。对我国法律条文中的“紧急状态”一词进行考察，一部分“紧急状态”意指一种法律状态，而另一些“紧急状态”则是指事实状态，此外还有一些“紧急状态”的含义则难以判断。

（一）现行法律条文中作为法律状态的“紧急状态”。包括宪法在内的一系列法律规范中的“紧急状态”是指一种法律状态，这些法律规范也构成了我国紧急状态法律制度的主体。2004年宪法修正案第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的“宣布进入紧急状态”、“决定进入紧急状态”即是此类含义“紧急状态”的代表，宪法的这三个条款也是紧急状态法律制度的最高法源。宪法以国家根本法的形式规定了紧急状态，使得紧急状态成为一项法律制度。

2007年11月1日起施行的《突发事件应对法》也规定了“紧急状态”，该法第六十九条规定“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定”。制定《突发事件应对法》是为了完善我国的突发事件应急，突发事件应急仍然属于正常法治的范畴。第六十九条的规定排除了该法在紧急状态下的适用，明确了突发事件应急机制与实施紧急状态的界限，该法中出现的“紧急状态”一词也是指宪法规定的法律状态。

其他的法律条文中，有一些“紧急状态”也是意指宪法规定的法律状态。如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第18条第4款规定：“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”《治安管理处罚法》第五十条：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令的。”《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第六条：“缔约任何一方国民和公司，在缔约另一方境内，由于发生敌对行为或国家紧急状态而使其投资财产、收益或与投资有关的业务活动受到损害，如该缔约另一方就发生敌对行为或国家紧急状态而采取任何措施时，享受不低于第三国国民和公司的待遇。”①

紧急状态法律规制中的“紧急状态”应该是指作为法律状态的“紧急状态”。法律规范是由语言所组成的，是一种“有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术”。〔5 〕 （P172） 法律规范中有法律意义的语言我们称之为法律概念。从发生学的角度来看，法律概念大致经由三种方式产生：继承、革新与创造。有些法律概念来源于日常用语，是对日常用语中的某些概念赋予特定的法律意义而形成的，如作为事实状态的“紧急状态”;有些法律概念则是在历史过程中演变、继承过来的;还有些法律概念是由立法者创设和规制的，通过在法律规定中赋予某些新的语词以特定的法律意义而形成的，如作为法律状态的“紧急状态”。法律概念使用的语词系统与日常生活的语词系统具有紧密联系，法律语言与日常语言的交互沟通是“事实与规范互相合致确定的可能” 〔5 〕 （P175）。考夫曼认为，“法律语言，也必须是一种活生生的、两个面相化的语言。否则，它将无法有一个向日常语言、市民语言的延续线。像任何的专业语言般，法律语言不能与日常生活语言任意的远离。” 〔5 〕 （P187）因此，即便是立法者创设和规制的规范性较强的法律概念仍然和日常语词有着密切的联系，这也是同一法律概念含义丰富的原因。

然而，一种法律概念的制定本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会” 〔4 〕 （P66-67）。法律概念是立法者制定出来对社会生活的规范，该规范内容将涉及被规范对象的权利义务的内容划分，所以其与一般生活概念系统具有根本的不同。〔7 〕在一般情况下，概念大致可被分为描述性的和规范性的。作为事实状态的“紧急状态”是从日常用语中演变而来的，描述性较强;作为法律状态的“紧急状态”是由立法者创设和规制的，规范性较强。宪法统领下的紧急状态法律制度中的“紧急状态”一词，作为紧急状态法律制度中的核心法律概念，尽管和日常语词有着密切的联系，但其规范性较强，概念本身就影响着大量权利义务关系的设定和变化。作为事实状态的“紧急状态”尽管也会或多或少地表现出规范的意义，蕴涵着规范对象的权利义务内容，但其法律概念本身主要是描述性的，在和其他语词组合构成法律规则时具有一定的规范性，与紧急状态法律制度无关。在某一法律制度包含的法律条文内部，法律概念的含义应该是一致和确定的。因此，我国紧急状态法律制度中的“紧急状态”概念，只能是作为宪法法律状态的紧急状态。

（二）现行法律条文中作为事实状态的“紧急状态”。除了紧急状态法律规制中的“紧急状态”之外，还有大量法律条文之中的“紧急状态”是指一种自然事实状态。尽管2004年的宪法修正案将“”改为“紧急状态”，作为法律用语退出宪法文本，代之以紧急状态。但我国1996年3月1日起施行的《法》并未被废止，《法》的第二条和第十二条均含有“紧急状态”一词。《法》第二条规定，“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行。”第十二条规定，“根据本法第二条规定实行的紧急状态消除后，应当及时解除。解除的程序与决定的程序相同。”在《法》中，“紧急状态”是指一定程度的“动乱、暴乱或者严重骚乱”等，是一种客观存在的事实状态，或称紧急情势，是国家决定进入法律状态的前提。②

包含作为事实状态的“紧急状态”一词还有下列法规或规范性文件：《国家核应急预案》7.1.8 ：“应急。需要立即采取某些超出正常工作程序的行动，以避免事故发生或减轻事故后果的状态，有时也称为紧急状态;同时也泛指立即采取超出正常工作程序的行动。”《国家突发环境事件应急预案》7.1：“环境应急：针对可能或已发生的突发环境事件需要立即采取某些超出正常工作程序的行动，以避免事件发生或减轻事件后果的状态，也称为紧急状态;同时也泛指立即采取超出正常工作程序的行动。”《上海市轨道交通管理条例》第三十五条：“禁止下列危害轨道交通设施的行为：（一）非紧急状态下动用紧急或者安全装置。”《厦门市城市供水节水条例》第八条：“市人民政府应当建立城市供水安全保障体系、紧急状态管制机制和供水应急预案，确保城市供水安全。”《河北省省级预算管理规定》第五十三条：“在发生突发公共事件或者其他难以预见的紧急状态时，因预备费不足需要增加财政支出的，由省财政部门会同有关部门提出应急支出预算调整方案，报省人民政府决定执行，然后报省人民代表大会常务委员会会议备案。”

作为事实状态的“紧急状态”大量出现在各类法律条文中，容易引起法律概念的混淆，影响宪法下紧急状态法律制度的完善与运行。同时，作为事实状态的“紧急状态”几乎都出现在突发事件应急法律制度中，由于突发事件应急法律制度与紧急状态法律规制有一定的关联，更容易造成法律含义的混乱。2004年宪法修改以后，紧急状态法律规制已经成为我国非常法治中的重要制度，事实状态的“紧急状态”作为一种更接近生活用语的语词，频繁出现在我国现行的法律条文之中，可能会影响法律制度的逻辑性，也给实践中法律的适用带来不必要的障碍。尤其是进入作为法律状态的“紧急状态”是国家行使紧急权的必要条件，而事实状态的“紧急状态”在我国法律条文中频繁出现导致国家紧急权的滥用或错用成为可能。

（三）现行法律条文中其他含义或含义不明的“紧急状态”。除了以上分析的两种含义的“紧急状态”之外，还有一些法律条文中的“紧急状态”既不是宪法规定的法律状态，也不是日常用语意义的事实状态。如1988年10月27日颁布的《国务院批转水利部关于蓄滞洪区安全与建设指导纲要的通知》规定：“蓄滞洪区所在地方人民政府负责组织与指挥撤离。分洪时可宣布紧急状态，公安机关负责维持社会治安。乡村基层干部要在统一指挥下，具体负责居民的撤离与安置工作。”该通知中规定政府“宣布紧急状态”，由“宣布”一词可以判断该通知中的“紧急状态”是政府理性决策的结果，不是客观存在的事实状态。但是，根据我国宪法，只有国家主席才有权宣布进入紧急状态，地方人民政府是无权“宣布紧急状态”的。由于该通知是在2004年紧急状态入宪之前制定的，因此该通知制定之时并不与宪法冲突，只不过由于宪法的修改而没有及时修改或清理而违宪了，但在宪法修改之后，这类法律文件也应该及时地修改或清理。

另外，还有一些法律条文中的“紧急状态”的含义难以判断，如《专利法》第四十九条：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”《集成电路布图设计保护条例》第二十五条：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可。”这两个法律条文中都出现了“紧急状态”一词，但很难判断其意指事实状态还是法律状态。从《专利法》等法律条文的立法本意和强制许可的性质来看，在所有的紧急情况下都可以实施强制许可;但立法者将“紧急状态”和“非常情况”并列列举，并使用了选择性的连词“或”，说明在这里“紧急状态”具有区别于“非常情况”的含义。不同法律概念的确定性程度是不一致的，按法律概念的确定性程度不同，法律概念可以分为确定性概念和不确定性概念。〔8 〕 （P287 ）确定性法律概念通常指有明确的法律确定其含义的概念，这些概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释;不确定法律概念指没有明确的法律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。尽管绝对的确定性概念在法律概念中少之又少，但在某一法律制度内部，法律概念的过度模糊和混淆会造成法律的歧义与不统一。法律概念承担了法律所应有的稳定社会秩序的责任，一定程度上也迎合了人们对法的安定性的追求。法律概念的确定性并由此而促进的法律规则的确定性和可预测性是维护法律安定、确定和正义等基本价值的前提。像此类含义不明的“紧急状态”影响了法律的确定性。

三、“紧急状态”含义混乱的解决之道

“紧急状态”含义的混乱不但影响着紧急状态法律体系的完善，而且对于特殊时期国家紧急权的规范行使也会产生消极影响。两种不同含义的紧急状态的一个显著区别在于是否具备特定的程序性要件。事实的“紧急状态”是客观形成的自然状态，是自然、社会运动发展的结果;而规范的“紧急状态”是国家设计并在特殊时期启动的法律制度。一项规范的“紧急状态”的实施必须经由严格的程序限制，通过严格的法律程序，可以抑制决定者的恣意。我国宪法规定“全国人大常委会、国务院有权依据宪法决定进入紧急状态，国家主席有权依据宪法宣布进入紧急状态”，就是通过规定紧急状态的决定者和宣告者来防止国家紧急权的滥用。〔3 〕 （P97 ）同时，制度中的程序本身也可以构成公民的程序性权利，程序中履行程序者的义务也可以推定为当事人的权利。〔9 〕 （P215 ）但是，“紧急状态”含义的混乱却会导致进入“紧急状态”的程序性要件在实践中被忽视，很易出现以事实“紧急状态”为名，行规范“紧急状态”之实的状况。消除“紧急状态”含义的混乱，是完善我国紧急状态法制的前提性任务，具体采用以下两方面的思路。

（一）对法律条文中作为事实状态的紧急状态，避免使用“紧急状态”一词，改用突况、危险状态、紧急情势等其他相近词语替代。从前文的论述中我们可以得知：尽管词汇学上的“紧急状态”具有不同的含义，且我国现行法律条文中的“紧急状态”含义也不统一，但是紧急状态法律制度中的“紧急状态”只能是指宪法规定的特定法律状态。紧急状态法律制度中的“紧急状态”法律概念的含义应该是明确的，即它是突发事件导致公共危机且运用常规手段难以控制之际经过国家正式宣布后按照特别程序广泛运用紧急权力应对公共危机的一种特殊社会状态，从本质上讲它是法律状态而不是事实状态。〔10 〕 （P47）

考察我国相关法律条文，作为事实状态的紧急状态几乎都表示了一种紧急情况或者危险状态，这是一种典型的自然状态。但既然宪法将紧急状态作为一种法律状态来使用，紧急状态成为宪法上的一个特有词汇，那么对于一般意义上的作为事实状态的紧急情况，则不宜也用“紧急状态”一词来表达。在立法中完全可以避开“紧急状态”一词，改用突况、危险状态、紧急情势等其它相近词语替换，含义表达不受影响。这一方面可以防止不同法律概念的混同，另一方面也可以防范国家紧急权的滥用或错用。比如，前述《上海市轨道交通管理条例》中“非紧急状态下动用紧急或者安全装置”的规定，依此可以修改成“非紧急情势下动用紧急或者安全装置”。如此，“紧急情势”就不会误解成宪法中的作为法律状态的紧急状态，实践中也不会引发进入紧急状态的法律后果。这样，在法律条文中，法律状态与事实状态采用不同的语言来表达。紧急状态为法律状态，而突况、危险状态或紧急情势为自然状态，在法律适用时便可避免混同。同时，我国法律条文中还存在着一些其他含义或含义不明的“紧急状态”，这主要是由于有关法律的修改或立法技术问题所引起的。对这类“紧急状态”，也应及时予以修改。或将之归入宪法紧急状态法律制度之下;或改用突况、危险状态、紧急情势等其它词语替换，将其含义明确为一种客观存在的事实状态。

（二）从根源上解决“紧急状态”含义混乱问题，还需进一步厘清紧急状态法律规制与突发事件应急机制的关系。语言含义的丰富性是“紧急状态”含义混乱的表层原因，但从深层次上看，根本原因还是在于我国的紧急状态法律规制与突发事件应急机制的关系尚不明晰。作为事实状态的紧急状态与作为法律状态的紧急状态的交织混同，折射出的是紧急状态法律规制与突发事件应急机制的纠缠不清。从理论上看，紧急状态法律规制与突发事件应急机制在我国法律体系中的定位是不一样的，其权力基础也有所区别。紧急状态法律规制的权力基础是国家紧急权，是一种紧急危难之时的特殊权力，而突发事件应急机制的权力基础是行政应急权，本质上还属于一般的行政权力。因此，紧急状态法律规制以宪法中的紧急状态条款为统领，突发事件应急机制以《突发事件应对法》为统领，二者是两套不同的法律制度。但在相关实践中，紧急状态法律规制与突发事件应急机制往往被看成是相互交叉融合的法律制度，作为事实状态的紧急状态与作为法律状态的紧急状态的混同就是这一倾向的产物。突发事件应急以《突发事件应对法》为统领，包括自然灾害类应急法律法规、事故灾难类应急法律法规、突发公共卫生事件类应急法律法规、社会安全事件类应急法律法规等各类法律法规。这些法律法规中频繁使用了“紧急状态”一词。事实上，紧急状态是对突发事件导致的公共危机发展到更深程度时选择确立的一种法律拟制状态，属宪法中的非常法治范畴，而突发事件应急仍然属于宪法中的正常法治。在现代生活中，我们对任何一个社会问题要获得准确的理解，就必须首先要求语言表达上的明晰性。〔11 〕同样，语言表达的明晰也依赖于法律概念的清晰。因此，厘清紧急状态法律规制与突发事件应急机制的关系，将“紧急状态”作为紧急状态法律规制中的核心概念，突发事件应急机制中避免涉及“紧急状态”，方可从根源上解决“紧急状态”含义混乱问题。

注 释：

①我国现行的包含“紧急状态”一语的法律文本远不止此处的列举。为了研究的方便，笔者仅撷取了其中有代表性的一部分作为分析的对象。

②2004年修宪以后，“”这样一种国家法律行为在《宪法》中已经找不到依据，随之《法》的合宪性也受到了一定的怀疑。但这并非本文所讨论的主题，本文仅对我国现行法律文本中的“紧急状态”语词进行分析。

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