法律效力范文第1篇

法律原则作为在法的产生发展过程中沉淀凝聚而成的精粹，即便在社会背景、文化差异较大的不同国家也能被广泛接受。而它被广泛接受的原因之一便是它具有法律规则所没有的诸多效力，发挥着不可替代的作用。

【关键词】法律原则 效力 意义

一、法律原则的效力

（一）法律原则的隐形效力。

黄茂荣根据法律原则与实证法的关系，将法律原则具体分为三种形态：一是存在于法律的明文规定中，如直接存在在制定法中。二是存在于法律基础，即可以从法律明文中归纳总结出来，反映立法的目的与导向。当然，这种存在形式以法律原则在法律中没有明文规定为前提。三是存在于法律之上，即虽然在法律中没有明文规定，不能从法律规定中归纳总结得出，但位居于法律之上，其效力来自于正义或者相关法理。[1]因而法律原则的存在形式是多样的。而法律原则存在形式的多样性决定了法律原则在实现其效力时，表现形式也是多样的，可能是显形的，也可能是隐形的。

所以虽然在大多数案件事实清楚、规则明确、法律关系清晰的情况下，法官处理案件的过程中，只是扮演一边输入事实，一边输出法律的“自动售货机”的角色，但这并不能作为法律原则没有效力的依据，因为法律原则的实现其效力的表现形式是多种多样的。

法律原则作为法律规则精神的集中体现，时刻隐藏在法律规则的背后。法官作出司法裁判的过程中，都会涉及到与之相关的法律原则。法官引用法律规则、适用法律规则的过程，其实也就是法律原则实现其效力的过程。只不过这种体现并不能为通过法官所引用的具体规则加以直接体现，是隐形的。所以法律原则具有隐形的效力。

也正是因为法律原则的隐形效力，使得表面上看似分散、庞杂的法律规则，在法治精神上是一致的，在内容实质上是密切相连的，形散而神不散。

（二）法律原则的直接效力。

在面对某些特殊案件时，仅仅依靠法律规则所作出的判决结果，可能是不合理的，此时，法官若想作出公正合理的结果，还需要借助法律原则的力量。因此在实践中，常会出现直接采用法律原则作出判决的情况。此时法律原则具有直接效力。

我国2001年的四川泸州遗赠案的法院判决中[2]，法院在有具体规则时，仍然直接援用法律原则作出判决，引发了广泛争议。有人认为原则是规则精神的集中体现，原则应该高于规则。因此，作为民法基本原则之一的公序良俗原则，其效力应该高于具体的法律规则。但也有的人持相反意见，他们认为法律原则抽象概括，与之相比，法律规则具有具体、明确的优势，因此在该案中法律规则应该首先适用。

虽然两种观点是在比较应首先适用法律原则还是法律规则时形成的，但这也从另一方面表明，直接援引法律原则对案件作出判决，所引起的争议范围仅存在于法律原则与法律规则谁该首先适用，直接援引法律原则裁判案件的合法性是无人质疑的。

这也从另一方面表明，法律原则的直接效力毋庸置疑。

（三）法律原则的补充效力。

由于人类思维的局限性以及法律调节对象的复杂性与多变性，使得在法律的创制过程中，总会产生漏洞。这使得法律规定与现实脱节，仅仅依靠法律规则应对复杂多变的案件事实，常会有心无力。在这种情况下，就需要采取各种补漏方法完善法律。

而法律原则是法律规则精神的集中反映，体现着法律规则的价值追求，能帮助法官正确地进行法律推理，从而避免在适用法律规则时，与法律原则相背。同时，法律原则是概括的与抽象的，因而它的涵盖面更加广泛，适用也更加灵活，可以调和法律规则具体性与确定性所带来的缺陷。

全国首例驴友案件的判决中，国家并没有有关户外探险活动的明确规定。这种规定的缺失，造成了法官在判决该案时，不得不面对法律漏洞。于是南宁市青秀区法院根据合同法中造成对方人身伤害的免责条款无效这一原则，判决骆某与梁某及其他十一名同伴按比例分担责任的判决。

该案在我国法律存在法律漏洞的情况下，援引合同法中造成对方人身伤害的免责条款无效这一原则，对法律加以弥补的同时，也使得案件得到公正处理。

“见一叶而知秋”在其他存在法律漏洞的案件中，大都需要法官像“驴友第一案”一样，引用法律原则来弥补规则的漏洞，从而保证裁判结果的合法与合理性。

（四）法律原则的调和效力。

“有一千个人就有一千个哈姆雷特”，对于同样的案件事实，究竟适用何种法律规则，不同的法官往往也会有不同的见解。这种争议固然有时可以通过对比、论证来加以消除。但更加常见的情况是连合议庭自己也无法定夺。而在同样的案件事实面前，如果法官适用的法律规则不同，那产生的结果也会截然不同。因此，通过何种方法在庞杂复杂的法律规范中挑选出最合理的具体规则，便成为了法律规则适用的重中之重。

而当规则之间产生冲突时，将目光转向法律原则便成为了问题解决之道。因为法律原则是法律规则价值导向的表现与反映。即便是法律规则的规定的方向截然不同，但只要紧紧贴近法律原则这条主线，便能做出公正、合理、体现立法目的；反映法律价值追求的正确判决。进而实现法律原则的调和效力。

二、法律原则对我国司法的意义

如上所述，法律原则具有诸多效力，如果说法律规则因为其确定性与具体性所具有的效力是刚性的，那么法律原则就因其抽象性与概括性所具有的效力时柔性的。法律制度如果只有刚性的法律规则，或者只有柔性的法律原则都是不完善的。只有两个部分同时具备，刚柔并济，才是较为理想与合理的法律制度。

当然，对法律原则的适用，加以限制是十分必要的，以防法官滥用法律原则而导致的司法不公正。

参考文献：

[1]梁迎修.法律愿则的适用―基于方法论视角的分析，载华中师范大学学报，（人文社会科学版）2007，11.

法律效力范文第2篇

关键词：民事法律行为；法律事实；权利与义务

一：民事法律行为的法律要件分析

（一）民事法律行为的特征

民事法律行为是一种合法行为。我国民法通则第54条规定：民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这是法律对民事法律行为所下的定义，其含义为：民事法律行为是按当事人意思变动权利义务关系效果的合法行为。其法律特征为：1、民事法律行为是私行为。民事法律行为是由自然人、法人等私主体作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。2、民事法律行为是合法行为。所谓合法，就是说它所追求的效果是"不违反法律或者社会公共利益"。3、民事法律行为是表示行为。民事法律行为的核心就是意思表示。所谓意思表示，就是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。任何民事法律行为都要有意思表示这一要素。4、民事法律行为是由意思决定效果的行为。民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果规定于它的要素即意思表示中。

（二）民事法律行为的法律要件

民事法律行为的成立要件可以分为其成立的共通要件和特别要件。共通要件是所有民事法律行为成立所必须具备的要件，具体包括

一、有意思表示。意思表示是民事法律行为的核心要素。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，并不得擅自撤销和变更。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。关于意思表示我们还需要作进一步的探讨。民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为便须从意思表示入手。只有将意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。

1、意思表示的内涵

意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。换言之，当事人要使自己的内心意思发生法律效果，就必须将意思表现于外部，即意思发表。发表则须借助语言、文字或表意的形体语汇。意思表示所发表的意思不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，也就是关于权利、义务取得、丧失及变更的意思。关于意思表示我们还需要知道，作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事实通知。事实通知表示的是某种事实而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知，债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定的，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不是由该表示的的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为狠核心要素的意思表示相区别。

2、意思表示的类型

民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式就是意思表示形式。民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当按照法律规定。即民事法律行为以意思表示为载体，可以分为明示和默示两种形式。区分明示和默示的法律意义在于，若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接语汇实施的表示行为，可具体分为书面形式和口头形式。默示的意思表示，是指含蓄或间接表达意思的方式，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律规定或交易习惯允许时才能被使用。

3、意思表示的效果

意思表示具有拘束力，其一旦达成，表意人要受其约束，非依法律或对方当事人同意，不得擅自撤回或者变更。意思表示的拘束力从民事法律行为成立起具有约束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情况下，意思表示存在瑕疵可能导致意思表示丧失拘束力，从而会影响民事法律行为的效力。具体情况如下：1、欺诈。即故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。换言之，受欺诈而实施的行为是由于他人的欺诈行为而陷于错误，进而做出的意思表示。其法律要件是：（1）须有欺诈他人的行为。欺诈行为是故意不把真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。（2）须有欺诈故意。这种故意的含义包括两层，第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的事实不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷入错误而作出意思表示的故意。（3）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。即被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。（4）须被欺诈人因错误而作出意思表示。即错误与意思表示之间须有因果关系。否则，欺诈行为不成立。2、胁迫。即因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实的意思表示。其法律要件与欺诈行为类似，包括：（1）须有胁迫行为存在。（2）须有胁迫的故意。（3）须行为人因受到胁迫而产生恐惧。（4）须因恐惧作出意思表示。3、乘人之危。即因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。（2）须有乘人之危的故意。（3）须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果关系。（4）须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。4、重大误解。即基于重大错误认识而实施的意思表示。其构成要件有：（1）须有错误认识。（2）须当事人不了解其错误，即当事人属无意中犯了错误。（3）须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

二、标的须明确并且可能。标的明确是指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。例如，买卖的价金以及委托的授权事项等，须能明确。认定标的明确与否的时点，通常为行为成立时。标的可能，指标的在客观上须具有实现的可能性。

民事法律行为成立的特别要件，是指法律对某些法律行为的特别要求，不是所有的法律行为皆有的要件。具体包括：1、在有因行为，原因欠缺，法律行为就不能成立，原因就成了特别要件。2、在实践性的民事法律行为中，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。

二、民事法律行为的效力问题分析

民事法律行为的成立并不一定意味着民事法律行为的生效。由于现实生活的复杂多变，民事法律行为的效力问题也变得更加复杂，需要具体分析，不可一概而论。民事法律行为的生效，指法律行为按照意思表示内容发生了效力，民事法律行为只有符合了生效条件，当事人的意思才能被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。民事法律行为的生效条件可以分为法定条件和意定条件，须仔细加以区分。

（一）法定条件

民事法律行为生效的法律条件是指我国民法通则第55条所规定的民事法律行为的有效要件。具体包括：

一、行为人须具有相应的民事行为能力。行为人只有具有相应的民事行为能力，才能实施意思表示。所以，民事法律行为以行为能力适格为其首要条件。对于自然人，应具有完全民事行为能力；限制行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为，而在能力范围之外的行为，除经其法定人同意或者追认外，不构成意思表示或者法律行为，但限制行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。无民事行为能力人因不适格，法律否认其有意思能力，所以其实施的行为不能发生民事法律行为的效力。对于法人，要求其所为民事法律行为不违反法律的禁止性规范，如果法人或其代表人的行为与法人的目的事业不一致，如超越核准登记的经营范围经营，在相对人善意的情况下，仍然有效。

二、意思表示真实。这是指内心的效果意思须与表示意思一致。如因内心有保留、认识错误、误传、误解、受欺诈或胁迫、显失公平等，表示意思和效果意思不一致的，则会发生无效或者被撤销的后果。

三、不违反法律或者社会公共利益，即民事法律行为须有合法性。具体又包括：1、标的合法，即意思之内容，须合法。所谓合法，并不是要求意思表示一定要有法律依据，而是不违反强制性的法律规范和社会公共利益。2、在法律对某些行为有特别要求的，必须满足该要求时，民事法律行为才能生效。例如，不动产交易与抵押，法人合并于分立等均需经过登记程序，未经登记即时其他条件都符合要求，也不能生效。

（二）意定条件。

所谓意定条件，是指在法律许可的范围内，当事人自行在民事法律行为中约定的生效条件。具体包括：

一、附条件的民事法律行为。是指在意思表示中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。所谓的条件是指将来发生的决定民事法律行为效力的不确定的事实。条件也是意思表示的一个部分。其构成要件包括：1、条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件的功能在于，决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或者消灭。2、条件须是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。即该条件必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实，必须是发生与否不能确定的事实。3、须为合法事实。不能违反法律和社会公共利益。

二、附期限的民事法律行为。期限的法律要件包括：1、须属将来事实，已经发生的事实不能设定为期限。2、须属必成事实，即其发生为确定的事实。不可能发生的事实不能设定为期限。

（三）民事法律行为效力的特殊情况

在现实生活中，由于社会生活的额复杂多变，有时判定一个民事法律行为的效力时不能仅仅遵循通常的情形，换言之，有时会出现一些特殊的情形，需要具体问题具体分析。当然这种分析不能离开法律的既有的规定。这种情形包括：

一、可撤销、可变更的民事法律行为。这是因为行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或撤销的民事行为。具有包括：1、重大误解。是指认识错误实施的行为。基于错误认识的行为，行为人的表态虽然是自愿的，但却是违背本意的，所以该行为属于可撤销行为。《民通意见》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。2、显失公平。其构成要件有：须属有偿行为；须行为内容显失公平；须受害人出于急迫、轻率或者无经验。3、乘人之危。须是不损害国家利益时，才构成可撤销行为。4、欺诈、胁迫。这也是在不损害国家利益时才成立。

二、效力待定的民事法律行为。指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。具体包括：1、无权处分行为。指无处分权人以自己名义对他人权利标的之处分行为。该行为若经权利人同意，效力溯自处分之时有效，若权利人不同意，则确定无效。2、欠缺权的行为。此种情形下，若本人事后追认，则该行为发生效力，对本人生效；若本人否认，则该行为仅对行为人有效。3、限制行为能力人待追认的行为。这类行为若获得法定人追认，则变为有效法律行为；反之，则为无效民事行为。

三、无效民事法律行为。指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。民法通则第58条第2款规定：无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。具体包括：1、行为人不具有行为能力实施的民事行为。2、意思表示不自由的行为。意思的形成自由和表示自由是意思表示真实的前提。3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。4、伪装行为。即以合法形式掩盖非法目的的行为。5、违反法律或者社会公共利益的行为。

综上，判定民事法律行为的构成要件和效力时，须严格遵循既定的法律规范，同时还要考虑到社会生活的复杂多变，灵活的将法律规定与现实的民事交往活动相结合，只有这样才能更加准确、快速地判定民事法律行为的效力，促进民事交往的发展。

参考文献：

[1]《民法通则》[M]1986.

[2] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见[M]1998.

[3]龙卫球：《民法总论》.中国法制出版社2001年版

[4]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版

[5]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版

法律效力范文第3篇

法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。 在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。 一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题” 休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。，即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。 在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。 休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。 最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。 休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。 同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。 二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题 一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。 关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为： (1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。 (2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。 (3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。#p#分页标题#e# (4)分离命题是消极命题，其只是否认对于法律进行道德评价的必要性，并非认为法律应该无视道德评价甚至与道德相对立¨。 关于这一点，科尔曼和布莱恩•莱特(BrianLeiter)也共同指出，“要注意到实证主义者并不否认在～个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处，既包括实在的道德，也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中；确实，人们也许认为，道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而，甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题，因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张，而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。” 三、对于法律效力来源问题的解答实证主义法学对于法律效力来源问题的解析，实质上并不存在一个统一的标准答案，每位实证主义法学家都是在维护实证主义基本命题的基础上，阐发各自的观点的。基础命题是他们理论的核心，而～切关于问题的分析，包括对于法律效力来源的探索，都是由基础命题出发而得以阐述的。在此，我们仅选取几位极具代表性的实证主义法学家的观点进行剖析，以求窥斑见豹。 (一)奥斯丁：法律的界限与“法律命令说”奥斯丁在其著作《法理学的范围》的第一讲中提到：所有的“法”或“规则”，都是“命令”。人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令∞1。这即是奥斯丁的法律命令说。当然，仅仅一个定义是不够，还需要细致的分析概念的含义，并与其他概念进行区分。 首先，奥斯丁解释了在他的概念体系中所使用的“命令”这一术语的含义。如果你表达或宣布一个要求(Wish)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”"1因此，一个命令就是一个意愿的表达。 其后，奥斯丁又定义了“义务”这一术语的含义。从一个不服从某一个要求的条件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出发，确认了被要求者由此受到的命令的约束或者限制。由此可以认为被要求者处在服从要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。”[5]那么，要保障义务的履行，就需要奥斯丁概念体系中的“制裁”。在他的理论体系中，对“制裁”内涵可以进行如下解析：在一个命令没有被服从的条件下，或者在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作“制裁”，或者叫作“强制服从”。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。在这里，奥斯丁还区分了人们通常所认为的“惩罚”与“制裁”的不同，指出“惩罚”的概念过于狭隘，无法涵盖“制裁”的内涵，因为就不利后果而言，其内涵要远远大于我们一般所理解的惩罚。“由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为了一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。””1通过以上的分析，奥斯丁基本建立起了关于命令、义务和制裁三者之间密切关联并相互包涵和相互作用的的完整的逻辑体系。从以上论述可以确定的是，在奥斯丁这里，“命令”和“义务”是相互联系的。“每个术语都包含了另一术语的意思，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。””。在这个体系中，对于“命令”概念的理解应是：一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的。并且，如若后者没有服从前者的要求，就将承担前者设定的不利后果。另外，且十分重要的一点是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。显然，在这样的一个概念体系中，“命令”、“义务”和“制裁”，是不可分割的相互联系的术语。每个术语直接地、而且间接地说明了如下含义：“一个人设想的、而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果” 当然，并非所有的命令都可以被归入法律的框架之中。在奥斯丁看来，除了命令的要素或结构外，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令∞。。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体¨1。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。 奥斯丁理论具有两大重要意义：首先，将道德等排除出了法学研究的领域。奥斯丁通过对几种“法”的分类和辨析，将法分成为神法、人定法以及伦理规则三种类型，并将法学研究的范围限定于第二种法之上。这样的区分，实质上是对分离命题的一种坚持，在奥斯丁这里，道德等伦理规则被排除出法学的范围。以另一种方式表述就是，道德与法律并元相关，在法律的领域内并无道德的容身之所。奥斯丁通过对法的精确定义，将道德作为与法类似但不同的体系并使之与法律区分开来；对法理学的研究范围做出了精确的界定，将除实在法之外的道德等因素都排除出了法学研究的领域，奥斯丁的研究通过分离命题的确立，确立了法律与道德的界限之存在。#p#分页标题#e# 另外，奥斯丁的法律命令说，将者命令作为法律效率的来源。在奥斯丁这里，他在坚持分离命题的基础上将法律的效力来源解释为与命令相联的制裁，并通过辨析命令、义务、制裁的概念构建了一个完整的逻辑体系和效力链条；通过确立分析属于法律的命令与不属于命令的法律，进一步完善了法律命令体系，真正开拓了实证主义的法学界域。 从以上两方面意义上说，奥斯丁在界定法律的界限上的努力是值得称道的。但奥斯丁理论中的最大缺陷在于规范性的缺失，即“法律命令说”无法解释法律的规范性强制力。规范性强制力是指规则对当事人具有的强制约束力，而不论这种约束力是否实现。但在奥斯丁这里，只有在规范实现的时候才有命令、义务与制裁的规范体系的出现，但当规范的效力是隐含着的时候就无法对法律规范体系进行命令化的解读。因此，规范性的缺失是奥斯丁理论的硬伤，也是凯尔森借以阐发其理论的切人口。(二)凯尔森：纯粹法学与“基本规范”凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中，构建了一个“规范等级体系”：“只要一个法律规范决定着另一个规范的方式，而且在某种程度范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由……一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。” 在凯尔森这里，基础规范是一个法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。一个规范的效力理由始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如者或强盗的命令)。在这个以授权规则为效力原则的动态位阶系统中，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”(basicnorm)M。。基础规范是预定的，是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。作为其他规范的效力渊源，它是既存的、静止的；作为法律秩序和法学体系与社会现实、历史事实的连接点和转折点，在内容上，它又是动态的、可变的。因为，“由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的，可改革的。这便与自然法坚持的绝对静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑自足起点，又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的观点截然不同。 正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样，基础规范是被假设为全部实在法律秩序的条件。 通过对基础规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秩序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观(或者叫做合理性的可接受性的真理观)。这部分理论也反映了他的立法思想。凯尔森刻意忽视合意的内容，而专注于合意的条件和程序。正如德国法学家考夫曼在评价这种理论时说：“有足够的理由可以说明，法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性。”¨1正如柯亨在《纯粹意志的伦理学》中所认为的：“如果说数学是自然科学的数学，那么法学就好像是精神科学的数学。”¨1因此，将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统，以高度形式化从其它社会科学中脱离而出才是凯尔森“纯粹法学”的目的。运用逻辑乃至数学的方法致力于法学形式化、严密化、准确化，是确立独立的学科体系的最基本的条件，也是维护法律的独特话语、保证法律的自主性和权威性的重要基础，更是使法学研究保持其自身不受其他因素干扰的纯粹性的重要保障。在《puretheoryoflaw}中，凯尔森认为：如果某一法律秩序可以被判断为道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么这些评价就表达了法律秩序于道德体系的关系；但是由于所有社会的道德体系都不是唯一的，因此无法获得一个法律体系与整个道德体系之间的关系的判断。所以任何法律的道德判断都是相对的。第二，既存的法律秩序之效力并非因为其与某一道德体系的一致而获得归-。 可以说，在凯尔森这里，正是通过法学的纯粹化过程，才保障了其对分离命题之基础的坚决维护。 另一方面，基础规范的理论不仅为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角，在给法学划定界限的同时，基础规范理论承认、推崇其他社会学科学理论(政治学、伦理学、社会心理学及人类学等)对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域；基础规范的设定对凯尔森理论体系的成立、确立，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至关重要的。凯尔森在其著作《puretheoryoflaw)>中，为了保证纯粹理论的纯粹性，确立了理论的目的，即将法律科学从其他相似的因素中解放出来，为此必须保障研究对象本身的纯粹性，将道德等因素从法律科学的领域中排除；而为了保证研究的科学性，研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。这就使得它的理论最终体现为一种纯形式主义的分析。总的看来，在凯尔森的理论中，法律的效力来自于以“基本规范”为核心而建立起来的整个效力等级体系。但通过以上的分析，我们可以看到凯尔森的纯粹法学太过纯粹，以至于过于极端了。特别是凯尔森强调的基本规范的预设性或者先验性，使得凯尔森的理论体系蒙上了一丝类似于自然法的“终极正义”般的神秘色彩，使得其理论的稳定性易受置疑。 (三)哈特：内在观点与“承认规则”与凯尔森的剑走偏锋不同，哈特对这些问题的看法总体上是持较温和态度的¨0I。在《法律的概念》中，哈特就构筑了一个堪称“精致”的实证主义理论模型。#p#分页标题#e# 哈特便框定了一个社会的完整的法律体系，即“初级规则”与“次级规则”相结合的规范体系：“一类规则人们可视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事实或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化而且引起创立或改变责任或义务的作用。”¨川于是，法律便是两种规则的结合，即主要义务规则和次要授权规则的结合。“奥斯丁幻觉的宣称在强制性命令的概念中所发现的‘法律科学的关键’，其实在于这两类规则的结合。”¨“次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。其中承认规则是最重要的，因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。当主要义务规则出现模糊不确定时，承认规则可以提供解释权威与标准。承认规则不从规则的道德内容上而是从权威机构确定规则的方式上，说明何种规则是作为法律而存在的，所以，它提供的又是一个在道德上中立的客观的确定法律存在与否的手段。 就规则的存在而言，其他规则作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的“内在观点”，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的“内在观点”。换言之，承认规则的法律性质的存在，仅仅因为官员和个人在确定何者为法律时，必须以其作为确定的标准。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。”…1在确立了法律体系是初级规则与次级规则组成的结构之后，哈特借由批判“法律强制理论”为突破口，提出了他的“内在观点”(internalpointofview)与“外在观点”(externalpointofview)的区分。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。 也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场‘111。 法律是受到规则指导的实践，因此只有“内在观点”才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去¨“。 在哈特这里，一方面，仍然坚决的坚持了实证主义的基础命题：分离命题。哈特始终强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。另一方面，确立了初级规则与次级规则：初级规则科以义务，次级规则授予权利。次级规则中最重要的承认规则，是辨识法律规则与其他规则的授权性规则。承认规则不存在成立与否的问题，它是一个事实，事实是无法用成立与否来评判的¨1|。使用承认规则辨识法律规则的人，必然是对法律规则持内在观点的人，如法官等。在这里，承认规则具有使得法律以外的规则经过承认规则的辩识而成为法律规则的能力，这便将承认规则与法律的效力问题联系在一起了。承认规则与内在观点的关联，使其与同法律实效相关的外在观点在逻辑上截然分立。承认规则成为了为整个法律体系提供效力来源的终极标准。“提供判断以衡量法体系内部其他规则效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’(ultimate)规则。”¨川从哈特的承认规则出发，我们可以概括的认为，法律效力的来源即是基于承认规则对初级规则的辨识而产生的；而作为法律体系核心或基础的承认规则，则是一种对法律持内在观点的人，尤其是法官等使用规范性语言的官员的纷繁复杂的实践活动，即承认规则是一种事实上的存在，不存在有无效力的问题。 结语 总之，从法社会学的观点来看，法律是社会制度的内化存在，其本身就是社会制度的内容。人类社会同伦理道德等等又是无可分割的，要探讨关乎法律的效力来源的问题，就必须面对法律与道德的关系问题，而这个问题的内涵又是极其广泛的。只要法哲学存续，则关乎这个问题的争论就必将继续，而与此紧密相连的法律效力的来源问题也必将存有继续探讨的价值。而探讨法律的效力来源问题，对于我们今天更好的理解法律，并保持对于实在法律的批判，也会有所裨益。本文之所以选取了实证主义法学的视角或立场来解读法律效力的来源问题，其首要目的在于借助实证主义法学尤其是分析法学的对于法律体系的精确分析的方法，准确厘定法律及法律体系与其他伦理道德等等的界限。 在我们看来，一个转型中的中国社会，在法律效力的问题上所牵涉的所掩盖的因素实在难以胜数。法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景，因而不可以放在同一层面上加以探讨，否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题，同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。#p#分页标题#e#

法律效力范文第4篇

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的。但同样肯定的是，随着信息的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、 当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“性”错误。

三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个的两个方面。

四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和，不但弊大于利，而且它本身也是不、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的民主和自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

法律效力范文第5篇

房产公证具有一定的法律效力，而且比未公证的房子法律效力更强。因为房产公证可以在一定程度上确保房产交易的真实性和可靠性。经过了公证的房产，还可以确保其交易的合法性，这有利于有效的维护当事人的相关财产权利。能够有效避免房产纠纷或者争议的发生，保障交易的安全和秩序。

法律依据：《中华人民共和国公证法》第二条公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国公证法》第三条公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。

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