法律文书范本范文第1篇

论文关键词：图书馆立法,法律体系,中日比较

1 日本图书馆法律体系的构状

北京大学的李国新教授的《日本图书馆法律体系研究》（北京图书馆出版社，2000年出版）一书对日本图书馆法律体系的发展及现状作了较为全面、深入的研究分析，对我国借鉴国际上图书馆法治建设的经验提供宝贵的启发。此书中，李教授将日本图书馆法律体系的构成归纳为如下六个方面。

1.1 图书馆专门法

即由国家和政府颁布的图书馆专门法，有《国立国会图书馆法》、《图书馆法》、《学校图书馆法》三部，被称为“图书馆三法”。这三部法律是目前日本图书馆法律体系中最基本的法律，对图书馆事业做出了原则性、根本性的规定。

1.2 图书馆专门法的配套规章

围绕图书馆专门法，相关立法机构和行政部门制定出一系列规章制度，从而构成日本图书馆法律体系的另一重要部分。如《图书馆法的施行令》及有关行政管理部门颁发的一些通知、告示、训令等规章制度。这些规章算不上法律法令，但在实际上作为一种行政手段，仍然具有较大的规制力和影响力。

1.3 行业标准、纲要、业务规范等

此类标志、纲要、规范等主要由图书馆及相关的行业协会制定及颁布，被学者称为“基准”。如日本图书馆协会的《关于外借业务中引入计算机后对个人情报保护的基准》等，作为本行业约定俗成的共识，对引导、规范图书馆事业及其活动具有重要意义。

1.4 图书馆相关法规

由于图书馆活动涉及到人们生活的方方面面，上述法律法规尚不能囊括其所有问题，因此需要其它规范加以补充。如《著作权法》中对复制专有权、出借专有权的规定，同样也适用于图书馆；《地方财政法》、《地方交付税法》等地方法律中对地方政府向图书馆提供经费支持做出了明文规定。这两类法律法规虽不是直接针对图书馆设立，但在具体实践上将图书馆活动纳入了法制化、正规化的轨道，为图书馆事业提供了可靠的法律保障。

1.5 图书馆“誓约”与“自律规范”

日本图书馆协会于1954年颁布、1979年修订了《图书馆自由宣言》，于1980年公布了《图书馆员伦理纲领》。前者确认了图书馆的权利和义务，后者规定了图书馆员应具备的职业道德、专业素质及其它相应的责任、义务与权利，成为图书馆这一社会性服务机构对其利用者的“誓约”和图书馆员这一职业向社会公示的“自律规范”。

1.6 国际条约、协定、宣言等

随着国际文化交流日益密切，日本的图书馆事业也逐步走向国际化。日本政府批准参加或承认了一系列与图书馆有关的国际条约、宣言和协定。如《关于出版物国际交换的条约》、《世界版权公约》等。日本政府履行这些国际条约、宣言、协定，标志日本图书馆事业走向世界，同时也是其制定国内图书馆专门法的重要参照。

上述六个方面的法律法规，是统一的，共同构筑起日本图书馆法律体系。即“‘图书馆三法’及其配套规章，是法律体系的支柱；主要由行业协会制定颁布、具有‘准法律’性质的行业标准、纲要、业务规范等，是法律体系的重要补充；大批图书馆相关法是法律体系的重要组成部分；以《图书馆自由宣言》和《图书馆员伦理纲领》为核心的图书馆‘誓约’与‘自律规范’，超越了图书馆业务层面而在政治权利、自由权利层面对图书馆和利用者加以保护；国际条约、协定等，则是法律体系的国际法基础”[1]。

2 我国图书馆法制建设的现状

新中国成立后，特别是改革开放三十多年来，我国的图书馆事业迅速发展，形成了公共图书馆、科研图书馆和学校图书馆三大图书馆系统。同时，也出台了不少有关图书馆的法律条文和专门规范。但目前为止还没有出台一个有关图书馆事业方面的国家立法。可以说，这是制约我国图书馆事业发展，造成我国图书馆事业落后于国际上图书馆事业发达国家的一个重要原因。

我国目前有关图书馆方面的法律条文和专门规范主要包括两个方面。

其一是国家各部委颁布的专门规范图书馆事业的规程、决定、通知等。其中学校图书馆系统的法律规章数量最多，各类学校图书馆（室）都制定了规程。

其二是涉及图书馆事业发展某些方面的国家法规、行政部门的决定、条例、标准、通知、办法等。与图书馆相关的法律有《档案法》、《教育法》、《文物保护法》、《著作权法》等。至于行业自律规范几乎是空白的。

这些有关图书馆方面的法律条文和专门规范促进了我国各级各类图书馆在数量和质量上的发展，但依然难以从根本上满足我国图书馆事业发展的需求，必须加快图书馆专门法的立法进程。

所幸，2008年10月中国图书馆学会重庆年会正式《图书馆服务宣言》，展现了现代图书馆的核心价值，是中国图书馆界的第一个行业宣言，也是自律规范。2008年11月18日，文化部正式启动《公共图书馆法》立法工作，由文化部起草《公共图书馆法》条文，并委托国家图书馆牵头，联合中国图书馆学会，负责相关支撑性研究和《国家图书馆条例》的起草。

可以说，以国家法律形式制定统一的、完整的、权威的图书馆专门法，不仅是图书馆界和广大读者的迫切愿望，也是我国健全法制的需要，更是我国图书馆事业国际化进程的必经途径。

3 借鉴日本图书馆法制建设经验，加强我国图书馆立法，建设图书馆法律体系。

通过上文，可以看出：日本图书馆法律法规六个方面的内容，都是围绕图书馆这一中心，多方面、多层次相互配置、衔接和补充，共同构筑起日本图书馆法律体系。而我国目前的图书馆法规立法层次较低，善不成体系，无论从法律效力还是从实际执行效果上，都远没有成为图书馆事业发展的法律保障，使得图书馆的社会责任和合法权益无法从根本上得到确认和保护。因此，借鉴日本图书馆立法的经验，结合我国国情及图书馆事业的现状，加强图书馆立法，建设图书馆法律体系迫在眉睫。笔者认为，图书馆界同仁们在促进我国图书馆法制建设中应注意以下几点。

3.1 以制定和颁布图书馆专门法为首要任务

以国家法律的形式制定图书馆专门法，可以使国家对图书馆事业的建设和发展有明确的目标和方向，是图书馆事业健全和发展的重要保障。现阶段我国制定的图书馆条例、规章，由于比较零散，不成体系，立法层次较低，造成了立法基准难以取得广泛一致的局面。因此，需要提高图书馆立法层次和立法质量，制定具有权威性、统一性的图书馆专门法，规范图书馆的管理和运行。可以说，图书馆专门法的颁布“标志着国家把图书馆事业的管理正式纳入了法制轨道，图书馆的法制环境的改善有了一个良好的开端”[2]。因此，制定和颁布图书馆专门法，使其成为整个图书馆法律体系的核心，是现阶段我国图书馆法制建设的首要任务。

3.2 以建立全面、高效的图书馆法律体系为目标

当然，并不是只要有了图书馆法，我国的图书馆事业就能高枕无忧地向前发展。由于图书馆事业是一项高度社会性的事业，图书馆活动涉及到社会生活的方方面面，因此图书馆专门立法还需要一系列与之配套连接、相辅相成的法律法规，才能营造出有利于图书馆事业发展的全面、高效法治环境。我国“图书馆法制建设应以构筑图书馆法律体系而不是仅仅制定图书馆专门立法为目标”[3]。

李国新教授认为建设图书馆法律体系“至少应包括4个方面相互配套、相辅相成的法律法规：图书馆专门法、图书馆相关法、图书馆行业自律规范，与图书馆有关的国际、条约、协定等”[4]。我们应当对现有的图书馆相关法规进行整理分析，将政策法规中经多年实践证明对图书馆事业发展有利的、较为成熟的原则法律化，并探讨分析相关法中对图书馆有关规定的准确程度，找寻现有法规的不足点，促进图书馆相关法的逐步完善，建设一个全方位、多层次的图书馆法律体系，为我国图书馆事业的发展提供高效的法律保障。

3.3 以传播、普及、体现现代图书馆观念为主旋律

加强图书馆立法，建设图书馆法律体系的主要任务是以法律的力量和权威来引导整个社会转变图书馆观念，实现图书馆观念的现代化和现代图书馆观念的法律化。现代图书馆观念的核心体现为面向公众提供完善的服务。通过图书馆的服务，确立图书馆在民众中的地位，提高图书馆的社会认知度，形成社会与图书馆共同发展、相互促进的良性循环机制。通过法律规范图书馆员行为，提高整个社会的图书馆认知水平，这对图书馆法治环境的建设具有意义重大。

3.4 立足国情借鉴国外，形成与国际接轨的法制环境

我国图书馆所处的地位、环境、历史形成，特别是社会发展与国外存在差异，在国外行得通的法律条文未必适合我国实际。因此在借鉴国外图书馆法的经验时，应从我国国情出发，建立符合我国的社会发展水平的图书馆法律体系。同时，我们也应认真考虑国家惯例，顺应国际潮流，具备国家法的基础。与图书馆有关的国际条约、协定、宣言、章程等、具有国际指导作用，可作为参照蓝本，指导我国图书馆专门法、相关法律法规及行业自律规范的制定及修订，使我国图书馆事业以更开放的姿态走向世界，与国际接轨，促进我国图书馆事业发展。

参考文献：

[1] 李国新.日本图书馆法律体系研究[M].北京:北京图书馆出版社,2000:21.

[2] 时保吉.论图书馆的综合法律保障[J].图书馆理论与实践,2004(2):5.

法律文书范本范文第2篇

关键词：公共图书馆立法成果立法策略

图书馆法是公民接受文化科学知识和继续教育的保障；是国家领导、组织和发展图书馆事业的重要手段；是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总称；是处理国家与图书馆、图书馆与读者、图书馆与图书馆之间的各种关系的法律规范，它体现了国家对图书馆事业的发展政策和宪法赋予公民的文化教育权利。［1］

一. 我国公共图书馆的立法现状

近年来，我国图书馆领域的法治实践成效显著：一些全国性、系统内、地方性、行业自律的图书馆法规现已公布实施，基本保障了图书馆的合法权益，为公共文化服务体系中的重要组成部分--图书馆的发展繁荣保驾护航。

1. 2004年印发的《关于制定我国文化立法十年规划（2004—2013）的建议》中，已将“图书馆法”列入立法规划。在2010年3月召开的“两会”期间，图书馆领域的人大代表们呼吁进一步加快“图书馆法”的立法步伐。

2. 2008年6月1日起正式实施的《公共图书馆建设用地指标》，是我国建国以来文化设施建设的第一个国家标准，它的颁布实施，意味着国家对公共图书馆无偿划拨土地、无偿使用土地有了政策依据，也使我国文化设施建设进一步走向统一规划、合理布局、因地制宜、配套建设。［2］

3. 2008年11月1日起施行的《公共图书馆建设标准》，作为我国首个公益性文化设施建设标准，对未来我国公共图书馆事业发展的最大影响在于，它确立了以服务人口为基本依据决定公共图书馆建设规模的原则。［3］

4. 2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》、2006年9月的《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》、2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》为图书馆事业的发展赢得了前所未有的政策保障坏境。

5. 目前，我国公共图书馆、高校图书馆、科学院图书馆这三大系统都分别制定了本系统的图书馆工作条例。1982年12月文化部颁发了主要适用于公共图书馆系统的《省（自治区、市）图书馆工作条例》；1991年中国科学院颁布实施了《中国科学院文献情报工作条例》； 2002年2月教育部修订颁布了《普通高等学校图书馆规程》。这三个文件成为我国图书馆制度建设的基础性文件，在推动我国图书馆事业的发展中发挥了重要作用。

二. 我国公共图书馆立法中存在的主要问题

1. 图书馆服务领域所牵涉的相关法的不完善乃至缺位，严重制约了中国图书馆事业的法制进程

至今适用于全国的图书馆法尚未出台。在各级教育法中也未明确规定学校图书馆的“必置制”性，未明确学校设置者设立图书馆的法律义务与责任。著作权在图书馆的限制仍需具体法律予以明确规范。未成年人法亦未能关注到条件适合的大中城市儿童图书馆的独立设置问题。

2. 立法条款内容过于笼统，可操作性差

公共图书馆立法文件大多是纲领性文件，对于一些需要明确规定的问题只做原则性、指导性的规范。缺乏法律强制性、责任机构不明确、内容概括性强、笼统模糊等原因，使得图书馆立法的可操作性大打折扣。

3. 立法文件立法层次不高，法律强制力不够，执行起来存在困难

现有的公共图书馆法多以规程、条例、规章、大纲等形式出现（有些立法文件还附有“试行”、“暂行”等字样），大多属于部门规章或地方性法规性质，多是表现为对图书馆的义务性规范，立法层次不高，适用范围有限。

4. 资源共享、馆际合作的法律规范缺失

现阶段我国图书馆三大系统还存在着各自为政、盲目追求馆藏资源大而全的倾向，造成人力、物力以及信息资源的严重浪费现象。这一方面是由于受我国现行管理体制的制约，另一方面，在资源共享、馆际协作方面也缺乏相应的立法规范，不少地方性图书馆法未把图书馆的资源共享、图书馆间的协作以法律的形式规定下来。

5．有关数字化与知识产权规范缺失

在新的数字化、网络化环境下，多数图书馆都在大力加强数字化资源的建设，推动传统图书馆向复合图书馆的转型。馆购电子资源的种类和数量均呈上升趋势，各馆也在积极推进本馆特色馆藏及地方文献数字化工作，建立具有本馆和本地区特色的数据库。

三. 公共图书馆立法的对策研究

1. 各级政府部门需高度重视图书馆事业在公共文化服务体系中的作用

公共图书馆事业的发展需要政府营造必需的政策支持环境，将公共图书馆的发展纳入政府文化战略规划与目标体系之中。公共图书馆才能积极参与公共文化服务体系建设，大力改革管理体制和机制，提升信息服务效能，为社会创造良好的经济效益和社会效益。

2. 成立图书馆立法和执法监督机构

国家和各省市均需成立图书馆立法机构，对国内外的图书馆立法程序、立法机制以及立法内容进行大量深入的考察、分析、比较和研究，为图书馆立法实践积累丰富经验，提供可靠的理论依据。另外，强化图书馆法规实施过程中的监管环节，切实贯彻落实法律的实效性和执行力，才是保证“有法必依”的重要手段。

3. 进一步完善与图书馆专门法相互适应、彼此配套、互为补充的相关法律条款，确保图书馆的良性运营与持续发展。

法律体系的完善，法规制度的健全，法律上保证图书馆应有的地位，图书馆事业才会在法律的保护之下健康稳步发展。

4. 多途径保障公共图书馆的经费来源

以法律形式保障图书馆经费来源的稳定可靠，是解决图书馆经费来源的根本途径。具体法律措施一般是根据国民总收入，确定图书馆一定的投资比例或者根据人口数量确定图书馆事业的总投资，图书馆经费列入政府预算，随着国民经济收入变化而变化。

5. 强化信息资源共建共享机制

信息资源共享是当代许多国家制订图书馆政策的核心。资源共享、馆际合作是图书馆事业发展的现实要求和必由之路。我国图书馆管理政策中所秉承的“资源共享，优势互补，互利互惠，自愿参加”等原则，也 应在图书馆立法中予以明确具体地体现。借鉴英美日等国信息资源共享的

完善知识产权保护措施

我国图书馆立法须参照世贸组织有关知识产权方面的协议，尽可能同国际惯例接轨，规范“网络环境下著作权保护的法律问题、馆际互借和文献提供中的著作权问题、文献复制问题、合理使用问题等”。进一步完善《知识产权法》、《专利法》、《商标法》及《著作权法》等与图书馆法相关的配套性法律。

当前我国的图书馆法制建设已进入了一个学术研究与立法实践相互促进的新阶段。随着各种法规的不断健全和完善，图书馆事业即将步入科学化、规范化发展的新轨道，在国家文化建设以及社会生活的诸多方面发挥举足轻重的作用。

参考文献：

法律文书范本范文第3篇

【关键词】宪法援引 遵守性援引 适用性援引

【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A

自最高人民法院就齐玉苓案援引宪法保障公民受教育权做出“批复”以后，有关“宪法司法化”和“宪法私法化”的讨论甚嚣尘上，并一度视其为我国“宪法适用”之先河，而各地法院在裁判文书中援引《宪法》条文的现象也日益增多。然而，法院有援引或适用《宪法》的权力吗？“宪法援引”就等于宪法适用吗？宪法援引的法律性质是什么？法院是否有援引《宪法》的必要以及该如何判断必要的宪法援引。

上述问题的内在逻辑关联性是，如果人民法院无权援引《宪法》，那么更无权适用《宪法》，从而其他问题就没有讨论的必要；如果“宪法援引”和“宪法适用”不是同一概念，那么宪法援引的法律性质才有讨论的价值；同时，即使法院无权适用《宪法》，也并不意味着法院无权援引《宪法》；另外，如果法院没有援引《宪法》的必要，那么法院的援引就是画蛇添足；而如果有权且必须援引，那么法院如何判断必要的宪法援引，从而建立我国司法实践中宪法援引的判断规则。

对司法实践中“宪法援引”的现象分析

所谓“宪法援引”，是指《宪法》条文出现在人民法院司法裁判文书中的现象。据王禹副教授《中国宪法司法化：案例评析》（以下简称《案例评析》）统计，截止2005年，我国各地法院援引宪法或论及宪法作出判决的案例共有33个；近年来，由韩大元老师编著的《中国宪法事例研究》和胡锦光老师编著的《中国十大宪法事例评析》等系列丛书日渐丰富了宪法案例。而对于宪法条文在裁判文书中的表现形式主要有两种：

宪法的“遵守性援引”。指人民法院在司法裁判文书中将宪法条文作为解释的对象纳入裁判文书的说理论证部分。其主要特征是，对宪法的援引仅出现在裁判文书的说理论证部分，从被援用的宪法条文的内容看，往往只是确立某种推理前提，或满足某项条件，或确认某项基本权利的存在，为公正裁判做铺垫，①并不将宪法作为案件裁决的直接法律依据，案件的最终裁决仍有赖于其他具体法律的规定。

宪法的“适用性援引”。指人民法院在司法裁判文书中将宪法条文作为裁判具体案件直接法律依据的司法现象。从形式上看，被引用的宪法条文或内容处在“根据宪法XX条判决如下”的文字或表达结构中。从目前“宪法援引”的司法实践看，在《案例评析》收集的33个案例中，被认定为“以宪法为判决依据”审理的案件共有3个，其中最著名的当属被学界誉为“宪法司法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案（以下简称齐玉苓等案）。

对此案，山东高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书按最高人民法院批复，在其分析说理部分认定被告陈晓琪等人“侵犯姓名权的行为，实质上是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被上诉人应当承担民事责任。”同时，该案判决书最后宣布：“依照宪法第四十六条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，2001年8月23日判决：……”。②然而，从判决的最终内容看，由于其主要涉及的是以经济赔偿为主要形式的民事责任，据以裁判的真正依据并非宪法，而是在裁判文书中未加列出的《民法通则》及有关民事法律规定，作为审理依据外观的宪法只是形式，因为从据以引用的宪法条文，是无法得出“赔偿上诉人齐玉苓精神损害费50000元”等结论的。

对人民法院司法裁判依据的解读

从我国司法实践的角度看，宪法援引之所以受到学界的广泛关注，其中的关键在于：宪法作为我们国家的根本大法，能否成为人民法院案件裁决的依据。而解决人民法院司法审判的依据到底是什么，是准确回答这一问题的前提。

《宪法》第一百二十六条：解开法院与宪法、法律关系的钥匙。《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从字面含义看，这一条主要涉及以下三方面的关系：其一，人民法院审判权与宪法之间的关系；其二，人民法院审判权与法律之间的关系；其三，人民法院审判权与审判依据之间的关系。对此，各种论文及著作论述颇多，其中，较有代表性的观点是：“从审判权来源看，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予人民法院审判权，‘依照法律’自然包含着人民法院要遵循宪法约束的原则。”③对此，笔者认识不尽相同。

第一，就审判权的来源看，笔者认为其仅源自宪法的概括性授予，而不包括法律的赋予。宪法作为国家的根本大法，其主要任务之一就涉及国家机构的设置和职权的概括性分配，而对于职权具体内涵的确立及行使，则通过其他立法行为制定“规范性法律文件”加以具体化。人民法院作为重要的国家机构，其职权的宏观配置，当然只能由宪法规定。

第二，就审判权的行使来看，其具体取决于“法律”的规定。因为就审判权具体内涵而言，其涉及以下五个问题：司法管辖权，即人民法院可以审理哪些案件？司法审查权，即人民法院对于受理的案件可作出何种程度的审查？裁判依据选择权，即人民法院可依据何种规范作出裁判？司法解释权，即人民法院对选择的裁判依据可作出何种程度的解释？司法裁判权，即人民法院可作出何种类型、形式的裁决？至此，宪法并未做、也不可能做具体的规定。

第三，就人民法院裁判的依据来看，是法院依据“法律”规定行使“审判权”的结果，即哪些“规范性文件”可作为司法审判的依据取决于“法律”的规定，而非是指仅有“法律”才是法院的裁判依据。对此，笔者将在后文作进一步的探讨。

司法裁判依据的范围取决于“法律”的规定。承上所述，可作为司法审判依据的“规范性文件”的范围取决于“法律”的规定，那么，此处“法律”包括哪些呢？对此，1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。此后，最高人民法院根据全国人大常委会的此次授权，于1986年10月28日出台了《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，同时，又于2009年10月26日颁布了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，并于其第八条补充规定：“本院以前的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”。为此，根据最高人民法院司法解释以及三大诉讼法的规定可知，规定司法裁判依据的“法律”应作狭义理解，包括：全国人大及常委会颁布的规范性文件；全国人大及常委会的具有规范性内容的决定和决议；全国人大及常委会授权相关国家机构制定的规范性文件。即只有上述三类“法律文件”可以具体规定，哪些“法的渊源”可作为法院司法裁判文书援引的依据。

对此，笔者综合上述“法律文件”归纳得出：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”；“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用”；“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释”。而《宪法》并不属于法院司法裁判文书援引的“法律依据”的范畴，但这并不意味着法院无需遵循《宪法》的约束。

人民法院无权也无法对宪法作“适用性援引”

至此，在上述可作为司法裁判依据的“规范性法律”文件中，并未发现有关《宪法》可作为司法裁判依据的正面证据，反而，有一些宪法不得作为司法裁判依据的反面要求，如《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》。由此可见，宪法不能成为人民法院案件裁决的依据，即人民法院无权将宪法条文作为案件裁决的直接法律依据，亦即不得对宪法做“适用性援引”。

除此以外，宪法无法作为司法裁判依据的另一个原因是，我国宪法规范缺乏直接、明确的责任性规定，无法根据宪法做出最终的责任性制裁。众所周知，一个完整法律规范的逻辑结构包括三部分，即假定、处理以及制裁。而纵观我国现行《宪法》规范，仅有少量《宪法》条文包含“制裁性”的内容，如《宪法》第六十七条第七项的规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。而一旦缺乏制裁性规定，即使法院援引宪法，宪法本身也无法为不法行为提供责任性规定，从而使得宪法的适用流于形式。

人民法院有权对宪法作遵守性援引

虽然人民法院无权适用宪法，无权对宪法作适用性援引，但这并不影响法院对宪法作遵守性援引，因为宪法遵守性援引是宪法实施中“宪法遵守”的具体表现。在裁判文书中援引宪法条文是人民法院履行宪法义务的具体表现形式之一。

宪法遵守性援引的本质是宪法遵守。所谓宪法遵守即是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法规定从事各种行为的活动。显然，相较于宪法适用，宪法遵守的主体具有普遍性，我国所有法律主体均有遵守宪法和维护宪法的义务。而根据宪法第五条第四款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。因此，作为行使审判权的司法机关，其宪法遵守的内涵包括：依法行使审判权义务；对一切不法行为追究义务。为此，《人民法院组织法》和《法官法》也回应了人民法院的这一宪法义务，《人民法院组织法》第三条规定，“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律”；《法官法》第三条规定，“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”；从而，人民法院将不得以任何理由拒绝案件的受理，一切不法行为均应予以惩处，以实现对宪法权利和法律权利的保护，这是我国人民法院必须遵循的宪法义务。

宪法遵守性援引是人民法院履行宪法义务的体现。宪法遵守性援引是人民法院履行“对一切不法行为追究义务”的必然要求。法律权利作为宪法权利法律化的结果，法律权利体系的丰富有赖于国家立法的不断发展与进步。然而，在宪法权利法律化不充分，在必须保障人权而又无其他法律可依据时，法院要遵守其“对一切不法行为的追究义务”，就不可避免的涉及到对宪法援引的需要。故而，从人民法院宪法遵守性援引的情形来看，多是由于对具体纠纷所涉权益的保护无法律可依，而仅有宪法条文有抽象性的规定，特通过法官对宪法条文的“个别性解释”，将该“所涉权益”纳入某一法律保护的范畴，以解决实践中立法缺位的问题。因此，该种援引的目的是为了促进法院对宪法义务的全面遵守，即根据宪法第五条第四款规定，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，人民法院作为司法审判机关负有“对一切不法行为的追究义务”，以弥补因宪法权利法律化的不充分而造成的立法阙如，实现对宪法权利的全面保护。

人民法院对“宪法遵守性援引”的条件分析

综上所述，笔者认为，人民法院可以在司法裁判文书中对宪法作“遵守性援引”。然而，需要注意的是，要满足以下两个方面的隐含条件，人民法院才能完成对宪法的遵守性援引。

法官对宪法的适当解释权是宪法遵守性援引得以进行的必备条件。司法审判作为创造性活动，在具体案件审理过程中，要实现具体案件与一般法律相结合，有赖于法官依照一定的法律观点或法律概念对有关事实和问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关法律规范进行解释，从而确定应援引哪些规范作为案件的裁判依据，并结合具体案件事实作出最终裁判。由此可见，对法律的援引必然涉及援引主体对法律规范及具体案件事实的个人解读，笔者称其为“个别性解释”。其特征为：解释的主体为享有一定国家职权的个人，如法官、检察官以及行政执法人员等；该解释并无普遍法律约束力，仅具有个案推定而非必然的法律效力，即可以通过一定法律程序否定该解释的效力，如行政复议程序，上诉程序以及抗诉程序等；解释的过程缺乏严格的程序规定，关键有赖于援引主体的行为动机及自身法律素质的高低。其严格区别于有关国家机关根据法律程序对法律规范作出的有普遍约束力的“规范性解释”，如立法解释、司法解释以及行政解释等。④为此，笔者以为，虽然《宪法》第六十七条第一项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施”，即宪法解释权由全国人大常委会统一行使，但该解释权应属于“宪法规范性解释权”，并不能因为人民法院对宪法做出的“个别性解释”而指责其“违宪”；相反，这是人民法院实现宪法遵守、保障宪法实施的必然要求。

“穷尽法律救济”原则是宪法遵守性援引的启动条件。所谓穷尽法律救济原则，简言之，就是在当事人发生法律纠纷时，人民法院必须先求助于普通法律解决纠纷，在法律没有明确规定，或者虽有规定但较为宏观和模糊的条件下，为保护公民的基本权利或者选择法律适用时才可以援引《宪法》。⑤其意义在于：有利于部门法功能的发挥。虽然宪法是根本法，如果对于所有法律纠纷的裁判不需遵循穷尽法律救济原则，而直接诉求于宪法，则部门法将被搁置而处于虚置状态，进而违背了法治的规范架构，造成救济资源的极大浪费。⑥为此，行使司法审判权的法官应当根据“个别性解释”基于自身的视角，对具体案件的法律援引尽“穷尽”之责，谨慎对待宪法遵守性援引，保护当事人合法权益，维护宪法权威。

（作者单位：四川民族学院）

【注释】

①童之伟：“宪法适用应遵循宪法本身规定的路径”，《中国法学》，2008年第6期，第5页。

②“齐玉苓与陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，《最高人民法院公报》，2001年第5期。

③韩大元：“以《宪法》第126条为基础寻求宪法适用的共识”，《法学》，2009年第3期，第4～11页。

④孙国华，朱景文：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第358页。

⑤朱福惠：“我国人民法院裁判文书援引《宪法》研究”，《现代法学》，2010年第1期，第10页。

法律文书范本范文第4篇

网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（Electronic Data Interchange 缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]　本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]　周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]　香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]　韩国《电子商业基本法》第1条 定义1

[7]　《中华人民共和国合同法》第11条

[8]　江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]　郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标2

[13]　梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]　蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·G·W·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明　崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期

法律文书范本范文第5篇

    关键词：行政判决；制度；立法完善；合法性审查；证据；判决理由

    行政判决书是人民法院对行政案件审理终结后就实体问题做出的书面处理决定，行政判决书样式是由最高人民法院颁布实施的重要规范性文件。由于多种原因，原先相互适应、配套的“行政诉讼法”与“行政诉讼文书样式”之间发生了诸多矛盾和不协调现象。同时，现在行政诉讼中由于借鉴当事人主义的诉讼模式，对行政判决书又提出了新的要求。本文从行政判决书改革的角度，结合存在的问题，围绕对行政机关具体行政行为的合法性审查这一中心，提出了重构行政判决书结构样式、完善判决书立法内容的建议。

    一、制度和法律层面的缺陷

    （一）诉讼法中有关行政判决书的规范既不直接、也不完整

    相比较而言，民事诉讼法、刑事诉讼法对判决书的规范就比较具体。特别是民事诉讼法第138条专门对民事判决书的主要内容、结构层次和制作要求做出指导性规定。而行政诉讼法以及相关司法解释中关于行政判决书的规范与民事诉讼法、刑事诉讼法关于民事判决书、刑事判决书的规范相比，呈现出严重的失衡。行政诉讼法中第58条提到“判决书”三个字，其目的是为了服务于上诉事项，而非为了规范判决书的内容与结构；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中有几处提到了“行政判决书”（如第83条、第85条），旨在说明行政判决书的效力，并且是同“行政裁定书”、“行政赔偿判决书”、“行政赔偿调解书”捆绑在一起的规范，并非对行政判决书内容和制作要求的规范。诉讼法的立法缺失，使行政判决书缺乏指导性的法律依据，难以从根本上保证判决书的证明力和公信度，直接影响到司法公正的最终体现。

    （二）行政判决书样式和行政判决书制作层面的缺陷

    诉讼法中行政判决书必要规范的缺失，固然给最高人民法院规范判决书样式以极大的灵活性，但是同时也意味着行政判决书的功能与价值的实现没有诉讼法的保障，随之出现的行政判决书样式简单化、笼统性就难以从根本上避免。从现行的行政判决书样式中可清楚地反映出来上述问题。例如诉辩意见中先写“被诉行政机关的具体行政行为”相关内容的问题；例如不反映“举证、质证、认证”内容和程序特征的问题等等。这种仅仅体现职权主义诉讼模式的判决书样式，已经与现在诉讼中的当事人主义不相适应，也与《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相脱节，例如后者第35条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”相应地要求判决书应该写写明举证、质证和认证情况，而行政判决书样式中并没有规范，急需进行调整和改革。

    （三）改革重在制度重构和立法完善

    从现在判决书改革的整体趋势来看，刑事判决书已经先行一步，在1999年由最高人民法院审判委员会颁布了新的《刑事诉讼文书样本》；民事判决书正在很多地方法院进行改革试验。从实际效果看，由于民事诉讼法对民事判决书做出了指导性的规定，赋予民事判决书的内容和制作要求同诉讼程序一样的法律效力，无疑促进了民事判决书样式的规范程度和法官对制作民事判决书的重视程度。

    行政判决书的改革虽已在不少地方进行，但是尚没有形成较一致的意见；而且一些法院的改革措施与法律规定并不十分衔接，特别是在如何反映行政诉讼特征、如何适应新的诉讼模式上存在诸多问题、诸多困惑。这些问题归结起来，恐怕都与诉讼法规范中没有对行政判决书进行必要规范有着渊源关系。理性地分析，行政判决书改革最重要的问题首先是制度和法律层面的问题，是如何充分发挥行政判决书价值的根本问题。

    二、改革的重要原则与立法价值

    （一）遵循判决书的固有规律，反映判决书的共性特征

    虽然现在三大诉讼模式各有特色，但是都在不同程度地体现当事人主义的特征。行政判决书作为判决书（刑事、民事和行政判决书）的一个分类，应该反映三大诉讼法的共有规律，体现判决书的共同属性，遵循判决书的固有规律。从应然角度讲，行政判决书改革当然应该同刑事、民事判决书一样，体现诉讼模式的新特征；应当反映最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定的精神。

    以证据的规范为例，最高人民法院《刑事诉讼文书样式》规定判决书应该写明“经庭审查明的事实”、“经举证、质证定案的证据及其来源”，明确应该“对双方有争议的事实、证据进行分析认证”。北京、上海、深圳、河南等许多省市地方法院相继进行的民事裁判文书改革实践可资参酌，如河南省高级人民法院于2003年7月1日试行的《关于民事裁判文书改革的规范意见（试行）》要求在民事判决书中，要“使法庭举证、质证、认证的情况，以及由证据推演出事实的认识过程，在法律文书中全面显示出来”，对于行政判决书都有很高的借鉴价值。对于属于判决书改革的共性内容，可以非常经济地借鉴刑事判决书和民事判决书的已有成功经验，既节约改革资源，降低改革成本，也反映了判决书之间的共性特征和规律性。

    （二）以行政机关的具体行政行为为中心，重点突出行政案件的特殊性

    在尊重判决书改革共性的同时，也要看到，行政判决书又有着自己的个性特征。这些个性特征同样应该受到尊重，同样应该在改革中予以体现。否则，行政判决书的改革就失去了自身的特殊性，更重要的是会影响到对行政实体法和行政程序法律精神的体现。

    就行政诉讼案件来说，特殊性主要体现在：第一，被告的特定性，第二，审查对象的特定性，第三，举证责任的限制性，第四，庭审内容范围的确定性等等。这些特殊性决定着行政判决书在反映内容上与刑事、民事判决书质的不同。虽然都需要体现各方争议的内容和程序特征，但是体现的具体内容和方式各异，这种“不同”决定了行政判决书的改革不能完全照搬另外两种判决书，而应该体现自己的特色。

    行政判决书改革的重点和难点就是要体现行政案件的特殊性。具体讲，要以对具体行政行为的合法性审查为中心，重新审视行政判决书的改革导向。改革的重点主要在诉辩意见、证据、法律事实和判决理由中，应该针对使用对象和范围设计好相应的内容、结构和具体制作要求。

    （三）立法层面的改革价值

    无论是行政判决书的共性特征，还是个性特征，通过最高人民法院的《行政诉讼文书样式》反映出来是必然的。但是另一个更加重要的问题是，如何评价民事诉讼法和刑事诉讼法中对判决书的规范内容，如何使三大诉讼法在这一问题上保持必要的一致和平衡，是行政诉讼法修改时应考虑的因素。从理念上讲，行政判决书与民事判决书、刑事判决书中在相关诉讼法中应该受到“平等对待”的观点应该有其合理性和合法性的依据。如果这一观点成立，诉讼法将来修改时就应该考量和体现判决书的共性元素，以此来合法和有效地监督、提高判决书的质量，在立法层面上体现判决书的法律价值。

    当然，从法律的稳定性和特殊性出发，诉讼法在规范行政判决书相关内容时不能过于具体，也不能忽视行政诉讼特殊性的体现。至于具体的规范，是判决书样式需要解决的重点。具体说，诸如如何科学合理地设计行政判决书的内容和结构，如何在判决书中反映行政诉讼证据规则，如何规范行政判决理由的中心与重点等方面都是立法时需要考虑的。否则，只是依样画葫芦，行政判决书的改革会与刑事或民事判决书雷同，反而无法体现改革的价值。

    三、改革和完善行政判决书的立法建议

    （一）对行政判决书诉讼法依据的立法完善

    建议参考民事诉讼法第138条，在修改行政诉讼法时增加对行政判决书的规范条款，以统一行政判决书的制作内容和结构框架，指导最高法院规范判决书样式、指导法官制作判决书。并通过这种法律保障机制，逐步改变人们制作行政判决书的传统观念。可用高度概括的语言，在行政诉讼法中将行政判决书的主要内容和结构进行如下表述：

    “判决书应当写明：1、诉辩意见和争议焦点。2、法院认证的内容和确认的事实。3、判决理由。4、判决结果。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”

    这样规定可以明确先写“证据”后写“事实”的层次；突出行政争议焦点；体现诉讼模式的特征。

    （二）对行政判决书结构的规范与重构

    制定行政判决书样式的主体一般是最高人民法院。在定位上，行政判决书样式应是对行政诉讼法上述规范的细化。基于上文观点，最高人民法院在修改行政判决书样式时，应该与行政诉讼法的修改意见保持一致。应从以下几个方面着手进行改革：

    1、“诉辩意见和争议焦点”应依次写明：（1）原告诉称；被告辩称。（2）举证、质证情况。（3）争议焦点。

    其中，“举证、质证情况”的具体内容依次是：被告举证，原告质证；原告举证，被告质证。之所以先安排“被告举证”，正是反映了行政案件的特殊性。

    2、“法院认证的证据和确认的事实”应依次写明：（1）法院认证的证据。（2）法院确认的事实。

    这样的安排符合诉讼模式的要求，是三大诉讼模式下判决书共性特征的体现，同时也符合判决本身的内在逻辑性。

    3、“判决理由”具体包括：（1）对具体行政行为的合法性进行审查的意见。（2）评析各方意见。（3）判决所依据的法律。

    需要说明一点，上述改革意见中删去了92行政判决书样式中诉辩意见前面“被告所做的具体行政行为”的内容。因为传统样式中的这一内容位于“诉辩意见”之前，难免“先有结果、后有原因”之嫌；加之这一内容在“经审理查明”中会有相应的表述，在前面规定反而会造成重复，因此现在无论是实体部门还是学界多认为应当删除。

    （三）完善判决书的具体制作要求

    判决书样式的规范主要由两大部分构成，一是样式本身，一是样式说明。判决书的制作要求在这两部分都有体现，样式中可用括号对相关内容做出重要的提示，“说明”中则是针对整个判决书“制作要求”进行具体阐释。“制作要求”中同样应该按照行政判决书的改革精神进行规范，重点写明如何围绕具体行政行为的合法性问题去体现行政诉讼的特色。因此诸如证据、理由、诉讼程序等方面内容均需要通过样式“说明”进行详尽规范，使判决书制作具有更强的操作性。