刑法法律论文范文第1篇

一、打击对象不明确

主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者

从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依全国人大常委会对修正案的说明，“一些全国人大代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。

（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。

但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。

（三）、信息接受行为的犯罪化，可以解决“中间商”的入罪问题，使刑事责任主体范围更为完整和科学。事实上，同时也是完全可以预见的，公民个人信息资料外泄很难查实源头，就象盗版书籍与一样，经常进入人们视野的是作为传播者的中间商。而限制个人信息的扩散，除了打击源头外，也必须对大量的二手及以后的中间商特别是零售商施以重拳，从而形成一个完整的科学的刑事责任主体体系。但是，由于二百五十三条之一的第一款非法提供公民个人信息罪为特殊主体，一般主体包括中间商所实施的非法提供公民个人信息的行为，因主体上的不合格，明显不符合第一款的犯罪构成，而如果认为信息“中间商”获取信息的行为不属于第二款规定的其他手段，那么将会使“中间商”的行为游离于刑法规制范围之外，而这将会使司法实务中打击“中间商”的行为碰到困难。而如果将信息接受行为入罪，中间商一定难逃法网，因为其也是作为信息资料的上一手之接受者，只是此时对其罪名不是非法提供，而是非法获取了。[⑥]

因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动

之所以越来越猖獗，一个十分重要的原因就在于有一个庞大的市场需求。一些公司、个人出于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用，有严重社会危害性。”[⑦]这是到目前为止，笔者所注意到的唯一明确提到“收买”这种方法，并将其与“窃取”相并列进而认为买方亦是犯罪主体的学者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整体意图变得便捷和准确，或许其表述代表了立法者的某些意图。但是这种学术文章的形式欠缺规范性，既无法统一认识，也不利于执行，仍需立法上明确。

二、罪状表述不严谨

立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择性行为就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。

“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。

三、公民个人信息外延需明确

公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]

作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交国务院，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。

四、“情节严重”的界定

刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]

作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行政权力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：

一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。

二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。

三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其

正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。

四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]

[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。

[②]如立法对强奸罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成强奸罪与抢劫罪。

[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。

[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。

[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。

[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。

[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。

[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。

[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。

[⑩]洪黎明：《刑法对黑客亮剑，个人信息保护法出台指日可待》，（中国信息产业网），查询日期：2009年4月8日。

[11]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第3页。

[12]赵秉志、蒋熙辉：《试论刑法修正案》，《贵州法学论坛》2000年12月。

[13]司法解释特别是与新法律配套的解释滞后动辄经年累月，并不少见，仅以罪名为例：刑法修正案（四）2002年12月通过，最高法院、最高检察院确定相应罪名的《补充规定（二）》2003年8月才；修正案（五）、（六）分别在2005年2月、2006年6月通过，两高确定罪名的《补充规定（三）》直到2007年11月才公布。

刑法法律论文范文第2篇

1引言

在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。

2刑法的心理学基础

人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。

实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。

刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。

刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响

现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。

实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。

对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。

实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。

可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。

参考文献

［1］《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.

刑法法律论文范文第3篇

关键词：恢复性司法；刑事司法模式；监禁刑

一、恢复性司法的理念及渊源

恢复性司法是以修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤为目的，通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使罪犯参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法制度。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法一词，是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的，而世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。同时联合国也对恢复性司法也给予了肯定和支持并于1999年通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议。

二、恢复性司法在我国的现状

近年来，随着我国经济的不断发展，经济体制改革的不断深入，社会需要公平和正义的呼声，愈加强烈。尤其是党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式将“构建社会主义和谐社会”作为当前和今后一段时期的战略任务，这正是实行恢复性司法的政策基础。想要构建和谐社会，就要妥善化解社会矛盾，稳定社会秩序。为达到此目的，必须探索和研究新的解决方式。恢复性司法符合我国刑事司法的改革方向，从对犯罪的惩罚和报复转向对犯罪的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。所以说恢复性司法是司法部门追求在全社会实现公平和正义，体现司法的人性化，适应现代社会司法理念的充分体现，同时也是构建和谐社会的基础。但是到目前为止我国并没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

恢复性司法的一个基本原则就是强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加以赔偿。现今我国刑罚制度是单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能达到教育、挽救、改造犯罪人的社会目的，在某种情况下，犯罪人还容易产生消极思想，甚至会产生报复社会的念头，显然并不利于建立和谐安定的社会。多年来，司法机关在监督执行刑罚实践中遇到过不少这种现象，有的罪犯因一时糊涂，违法犯罪，入监后，痛苦不已，后悔莫及；因触犯了刑法，等待的只有刑法处罚，结果给社会给家庭带来不可挽回的损失，受害方也没有得到应有的物质和精神补偿，相反还会害怕犯罪人刑满出狱后的报复；社会效果往往不理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法意愿。当然，一切危害社会的犯罪，除罪大恶极，不杀不足以平民愤者必须坚决执行外，对于其他犯罪，处以刑罚的目的也必须是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成为对社会有用的人，用刑罚来洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法来解决，这样犯罪人能有更好的悔罪表现，对受害方能得到精神和物质补偿，并能消除犯罪人和被害人之间的仇视心理，有效避免重新犯罪，其社会效果更加明显。

三、我国实行恢复性司法的基本原则

国内外恢复性司法项目繁多，方式多样，如此广泛适用不能无章可循。确定恢复性司法的基本原则，有助于积极开展恢复性司法的探索与实践，不至于让恢复性司法在实用主义的道路上走得太远，偏离了法律的公平与正义之内在核心。结合国情，我国的恢复性司法应当遵循以下几点原则：

（一）规范适用范围原则

由于恢复性司法是一种替代性的司法形式，其范围的界定应当得到严格的控制，在我国恢复性司法的适用范围可以从案件范围、对象范围和特殊情节范围三方面来确定。

1、案件范围：从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于轻微的犯罪案件，但也不乏适用于严重犯罪，在我国实行恢复性司法制度也应该主要应用于犯罪后果比较轻的过失犯罪。犯罪人并非故意实施犯罪，而是过失造成的危害结果，触犯了法律，如交通肇事罪、过失伤害案等，因为没有明显的主观恶性，犯罪后果比较轻，犯罪人容易得到受害方的谅解，此类犯罪可适用恢复性司法程序。

2、对象范围：未成年人犯罪。对于未成年人犯罪的从轻处罚是我国司法改革的总的趋势。由于未成年人思维还未定型，价值观还处于形成过程，具有较强的可矫治性，对未成年人犯罪可适用恢复性司法程序，贯彻教育、感化、挽救的原则。通过犯罪人及其家庭、社会的积极参与，争取让其平稳回归社会，这一方面刚好体现了恢复性司法的特点。

3、特殊情节范围：其他一些具有特殊情节的犯罪也可考虑适用恢复性司法，如初犯、偶犯、激情犯、家庭暴力受害者针对施暴者实施的犯罪，其他如除恶扬善、大义灭亲型犯罪，帮助他人实施安乐死的犯罪等，由于民众对此类犯罪者有原谅和同情的心理，可根据实际情况考虑适用恢复性司法程序。

（二）坚持自愿性原则

自愿性原则是实行恢复性司法的基础，这就要求各方都必须自愿地参加恢复性程序，不能强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序。如果任何一方不同意采用恢复性司法方案，均不可启动恢复性司法程序。但恢复性司法程序的启动有一个必要的条件，那就是有充分证据证明犯罪者的罪行并且犯罪者已承认自己的罪行，没有这一必要条件的存在则恢复性司法程序无法启动。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序进行中可以随时终止该程。无论恢复性程序进行到哪一阶段，当事人都有权中止该程序，这一要求无形中成了自愿原则的保障。因为即使程序已经启动，如果当事人任何一方认为违背了自己的意愿，均可随时中止恢复性程序。为了保证自愿原则的全面贯彻，无论是双方之间没有达成协议，还是在恢复性司法进行中反悔而终止，均不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（三）第三方介入性原则

这里的第三方是指受害人与罪犯之间的调解员。在司法机关界定案件适用于恢复性司法制度后，可委派指定的调解员进行调解。没有第三方介入的恢复性司法程序是不完整的，这一点在联合国预防犯罪和刑事司法委员会的《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》所倡导的恢复性司法程序中也有注明。构建中国式的恢复性司法如何选择充当中立的第三方呢？不言而喻，人民调解委员会是理想的选择。因为，人民调解委员会制度在我国有深厚的群众基础，各地基层普遍都设立了人民调解组织，并且拥有国家的各种资源支持，此外，广大人民调解员长期从事调解工作，积累了丰富的经验。所以，人民调解是构建中国式恢复性司法的重要组织基础和人员基础。我区的轻伤案件委托调解，也是选择的人民调解组织作为中立的第三方。实践证明，人民调解组织也完全能担当此重任。

（四）均衡性原则

寻求被害人人权保障与犯罪人人权保障的平衡是世界范围内各国人权保障的必然趋势与走向，恢复性司法制度也不能例外。从建设和谐社会的目标出发，无论是对被害人权益还是犯罪人的权益，在刑事程序上都应给予同等的尊重和关注，这样才有利于犯罪人的矫正和回归社会，同时也有利于平复被害人的心理创伤。恢复性司法是以犯罪人自愿认错、被害人获得赔偿、社区公共利益得以补获等方式实现。在此过程中，涉及多主体的利益的再分配。因此，在这一再分配过程中，应当均衡多主体的利益关系，既要尽量使受损的被害人获得赔偿、增进受损社区公共利益，但同时也要适当考虑犯罪人的主观认识与态度、赔偿能力、家庭经济状况等综合因素，保障犯罪人的正当权益，防止犯罪人过分承担惩罚性赔偿而忽视其权益的保障，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。

总之，国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用“暴力”解决；能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜，就不要两败俱伤。

参考文献：

1、JenniferGerardaBrown.TheuseofMediationtoResolveCriminalcases:AProceduralCritique[J],EmoryLawJournal,Fall,1994.

2、张庆方.恢复性司法——一种全新的刑事法治模式[A]，刑事法评论(第12卷)[M].中国政法大学出版社,2003.

3、李游.从无讼到恢复性司法[DB/CD].中国期刊资料库.

刑法法律论文范文第4篇

本文首先对行政执法监视的必要性进行了简单阐述，然后针对目前行政执法监视的现状作了个人分析，并提出了四条行政执法监视的有效开展途径。

行政权的经典定义是建立在资本主义“三权分立”理论基础之上的，是对应于立法权、司法权的一种权力。在中国大陆，行政权固然没有立法权和司法权那样对法律影响深远，但是它却广泛的影响到公民的生活和工作。在浩若烟海的法律法规中，行政法的数目占据了八成以上。因而，依法行政的落实，对依法治国方略的正确实施，影响可谓大矣。

一、行政执法监视的必要性

我们发现现代行政权的日益扩展，行政事务的渐趋复杂，行政职能越来越广泛深进地参与公民生活，造成公民权利受到影响和侵害的可能性也越来越大；行政权在社会主义条件下也有腐蚀和异化的可能，不仅成为理论上的一种推演，而且也为社会实践所证实。固然近年来依法行政的口号之下，行政机关的办事效率和正当程度已经较以前大大改善，但是由于多种原因，百姓的抱怨声还是屡屡见诸报端。现实生活中，我们经常从各类媒体，特别是网络上看见对行政执法权力滥用的揭露和批判。权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确常有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，危害社会主义法制建设。在历届“两会”热门题目中，网民最关心的也就是***题目。中心也一直夸大反腐工作关系到我党的兴衰存亡。而解决依法行政题目，才能从根本上解决***题目。

二、行政执法监视的现状

目前我国的行政执法监视主要有人大监视、自身监视、审计机关监视、***监视等形式。人大及其常委会作为国家权力机关，它的监视是最高层次和最具效力的。人大对行政执法的监视，主要是审查政府规范性文件是。要建立政府及其行政部分及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织气力审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违反的，要迅速向政府提出监视意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。但是人大的监视有触及不到的地方，特别是对基层行政机关的具体行政违反行为，在执法过程中的犯法行为，监视气力无法达到。现实情况表明，某些违纪违法的行政执法事件，采取诸如纪律处分、通报批评等内部处理形式，往往会触动不大，甚至对某些有关部分及责任人来说，还会无动于衷，过后依然我行我素；而事件一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公然表露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会***的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面；有关行政执法部分也会以此为鉴，开展活动，抓好防范工作。但是宣传***部分也有可能被一些主管宣传的行政部分影响，对一些较大的案件或者关系到关键负责人的案件不予报道。单独看任何一个监视形式都无法独立完成监视功能。

三、行政执法监视的有效开展途径

要遏制行政执法中的***现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监视制约机制。

（一）思想上防微杜渐，警钟长叫

法治的大敌是人治。在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等***题目，主要是根深蒂固的封建独裁思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作职员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作职员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。

（二）建立严密的内部监视机制

固本方能培元，本在于行政执法系统本身，只有行政机关本身做到刚正不阿，才能从根本上解除违法行政的滥用。建立严密的内部监视机制，正本清源，防微杜渐。一是要严格执行收支两条线。全面推行行政执法部分的执法经费由财政部分核拨，行政部分在执法中的罚没收进和行政性收费全额上缴财政，并纳进财政预算治理的制度。彻查部分设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。二是要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部分及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面进步执法水平。三是要加强执法队伍建设。要把好进人关。通过公然招考，选拔、录用执法职员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法职员要定期轮换。流水不腐，户枢不蠹。第四，要加强监察、审计监视。监察、审计部分同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监视机制中，要充分发挥监察和审计部分的作用。

（三）政务公然，接受外部监视

政务活动假如搞成“阳光政务”，接受群众监视，那么即是又是一道强有力的节制。在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满足的就是某些行政执法职员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，以为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关职员素质低下、态度生硬，说严重点是执法职员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监视。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违反的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度重视这个题目。行政公然，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证实，政府行政部分只有无条件的全面地推行行政公然，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监视之下，才有可能做到依法行政、公正执法。

（四）高效调查和处理违法行为，以儆效尤

对违法行政案件进行认真查处，给人民群众一个满足的交代，表明行政机关的工作作风和工作态度，是出现违法行政行为之后，行政机关需要立即采取的行动。人非圣贤，不怕出错。但是有错必改，有错必纠，才是一个负责任的行政机关的作为。查清案情***，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起人民群众的检验。调查往往涉及多个部分和个人的行为，调查中必然会碰到各种各样的抵触和人为设置的障碍，假如只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深进进往刨根问底，方能查清案件的来龙往脉，确定责任单位和责任人应负的责任。不查处或查处不力，***、徇私枉法就难以从根本上杜尽，个案监视就会中途而废，就起不到和警示作用。及时查处违法行政案件，不仅增强了个案监视工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象。

综上所述，对行政执法的监视应该是一个由多方面组合起来的系统工程。假如能够把这个在党委的领导下的以内部监视为基础、以人大监视为主体、以社会监视和***监视为辅助的全方位的立体监视体系建立起来，多管齐下，形成协力，那么，行政执法活动就一定会朝着健康、有序的方向。

*。参考文献

刑法法律论文范文第5篇

（一）发展背景

基于“市场失灵”原理的行政审批制度作为政府宏观调控的手段之一，在计划经济条件下，在避免“公共事物的悲剧”发生、优化资源配置、平衡个人自由和社会总体利益之间的冲突等方向发挥了积极作用。但在市场经济条件下，过多过滥的行政审批项目导致低效率，滋生腐败，使资源配置效率降低和社会成本的增加，更为权力提供了“寻租”空间，降低政府的责任心。近几年，随着经济的快速增长和人民群众对政府要求的日益增高，审批中低效、腐败现象已为人民深恶痛绝。党中央国务院下决心解决这个问题，各级党支委政府积极进行探索。提供集中办公、联合审批的行政服务中心这种形式从重多尝试中脱颖而出。

（二）发展过程

行政服务中心发展可概括为“首家开创，其他效仿，遍地开花”。*年初，浙江省*市首开全国先河，设立市政府集中办事大厅，将全市46个具有行政审批权的局委办的审批办证窗口全部集中于大厅，这个看似简单的举措却成倍地提高了行政效率。*的创举得到了浙江省政府200万元的重奖并很快在浙江全省普及。浙江上虞在*的基础上建成了全国首家真正意义上的行政审批中心。该中心有专门的管理机构和管理人员，形成一套比较完整的管理制度。安徽全国最早建立了省级政务服务中心。目前，全国大部分省地市县设立了不同名称的以集中限时、透明审批为核心内容的行政服务中心，*之火已经燎原。

二、中心现状

各地行政服务中心名称不同，但内容相似、特点相近、问题相仿。

（一）大部分地方都将行政服务中心作为当地政府派出协调机构，承担进驻中心职能部门的协调服务、监管职责。为增加权威性，许多地方的中心主任由政府常务副市长或秘书长、副秘书长兼任。窗口人员受中心和原单位双重管理、人事关系等仍在原单位。

（二）中心项目上采用“五公开”、“一站式”、“并联”审批等方式，透明、公平、公正、便民，联合审批、全程等大大提高了审批效率。管理上都设专门督查部门负责窗口工作人员的办事质量、日常工作纪律的监督、检查。

（三）中心发展过程中都存在一些相似问题。一是机构地位不甚明确或机构力度和权威与中心所承担的职能不匹配。中心多为政府派出机构、事业单位，协调监督已形成几十年又有法律依据的众多行政机关显得力不从心。亳州市行政服务中心主任刘兴杰就在*年行政服务中心起步阶段提出了中心无法定地位这一问题。二是项目问题。审批事项拒不进入或不实质性进入，审批环节过多、效率低一直是困挠中心的主要问题，也是表层问题。三是体制问题。目前我国行政审批按审批管理对象不同设立部门或审批事项，各部门、各审批事项有法律、法规或规章授权，进行调整可能涉及法律问题。体制和法律问题是深层次问题。四是管理问题。窗口工作人员人事关系、工资关系等都在原单位，中心管理没有强硬的约束作依据。

各地行政服务中心都在努力解决以上问题。如变中心为行政机关、设立高层次的管委会、把窗口工作人员关系转入中心等。

三、中心可能出现的发展方向

中心的出现，一定程度解决了行政审批领域的弊病，是个新生事物，其发展有一定的规律，但各地社会、经济发展水平不同，人们主观能动性发挥各异，又使中心发展呈现不同方向。

（一）基本保持现状，维持现在的性质，局部调整和加强，但现有格局不变。

中心一出现，各地各级党委、政府高度重视，为中心的发展付出很多心血，中心才有现在的成绩。随着中心的进一步发展，逐渐触及体制、法律等问题。体制无突破，中心只能在有限范围内通过领导亲自抓，管理科学化、加大监督力度等方法，使中心功能和内容逐步加强和丰富，但只能是局部调整。

局部调整的加强和完善一方面表现为管理的科学化。各中心根据实际，已摸索出很多有特色的管理方法。如海盐县的ISO9001认证标准管理，玉环、大足的全程制，连云港的“一审一核”制，蚌埠的“并联”审批制和亳州的人文化建设等。中心管理局及专家学者会根据新情况不断推陈出新、与时俱进，使管理更科学。另一方面表现为中心含盖方面逐渐丰富。中心刚开始只是行政审批办事中心甚至只是招商引资办事中心，现在不断含盖收费、便民等内容，成为便民服务中心。现有些地方又实现了行政审批中心、招投标中心、会计结算中心、政府采购中心的四位一体，从内容上充实扩大了中心。但几位一体的大中心可能是“形”的聚合而无“神”的统领。

这个方面向既可部分解决中心发展主题，又不触动体制和法律，改革风险相对较小，应该是大部分中心最可能的发展选择和方向。

（二）中心的监管职能弱化，服务功能增强，中心成为众多行政审批窗口的协调、后勤保障和服务部门。

促使中心为这种方向的发展的可能因素，一是各政府机关均依法行政、廉洁高效、公开公正透明，真正做到“情为民所系、权为民所用，利为民所谋”，中心的监管已无必要。这是社会发展的高度文明和理想状态，需要相当长的时间才能实现。二是中心触动发展个别集团利益，反对者占上风，改革发展进程受阻。最初的*和包头，都出现这种现象。但就发展方向来看，这种因素导致中心明存实亡的可能性很小，名亦不存的可能性更小。建中心的人多，敢于撤中心的人不多。

（三）体制突破，中心成为政府的行政审批执行部门，性质趋近行政审批管理局。

这个方向下的中心，将所有政府机关的行政审批事项从原行政部门中拔离出来，集中到中心，突破现在以管辖对象不同设立不同行政机关的政府管理体制，实行决策、执行和监督的分离和约束。中心是执行审批的独立机关，执行审批的人员全部是中心工作人员。行政审批的执行接受监察部门等部门和人民群众的监督。

这种方向既有合法性，又违背现行法律。其合法体现在即将实施的《行政许可法》第二十五条：“经国务院批准，省自治区、直辖市人民政府经统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”。其违法情体现为现行有关国家组法法和其他法律授权原行政机关从事行政审批，并具有排斥性。

这种方向的可能性，一是国家调整现行政府管理体制和法律。《行政许可法》是刚制定的法律，反映现阶段要求，具有先进性。其他如国家机组织法等均是以前制定、多反映当前情况，应有调整余地，政府管理体制按审批、监管、公共服务功能设立部门。二是国家授权个别地方搞试点，成功后全国推广。“地方突破，中央肯定”也是我国改革的一个规律。