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刑法学论文

刑法学论文

刑法学论文范文第1篇

刑法是一种社会控制手段,一种社会治理的方法,是随着犯罪现象的出现而产生的,具有悠久的历史。作为公法发达的国度,在中国法制发展史中,刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史,我们可以看到,中国的刑法从繁荣到统一,再到固定、僵化,到清末才出现了一次大的变革,而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考:刑法的基础是什么,清末变革的基础又是什么,清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明,我们可以发现一个难解的现象,唐代是中国人一直以来引以自豪的时期,唐诗成为当时世界最为灿烂的文化,唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力,是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化,唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守,唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现,是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢?与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪,但宗教改革后,欧洲法律日趋发达,刑法文化也渗透入文明与进步,以致于在清末变法中成为我们学习的榜样,这又是什么因素促成了他们的进步?谢望原先生认为,刑法与哲学总是有着不可割舍的关系,刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点,刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期,从郑国子产铸刑鼎,邓析解律到商鞅的刑法改革,儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演,成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期,这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸,如何统一天下,如何吞并他国与反吞并,成为各诸候国日日操心的事情,这就给当时各种哲学的产生提供了基础,这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革,如郑国子产公布刑律后,即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步,到秦朝时刑法已趋完善,有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较,认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较,秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后,中国取得了一段较长的和平时期,到汉武帝时,法制思想有了重大改变,确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论,认为刑者,德之辅也,礼之所去,刑之所加,开始引经入律,靠儒家来维护皇权,靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定,以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目,分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为,礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络,生活于其中的人都角色化了,礼既是道德,又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢?这一方面在于至汉武帝时,汉朝取得了少有的繁荣,但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁,汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统,当时情形与春秋战国不同,在春秋战国时,尊礼则意味着对没落周室的尊从,这与各诸候国的愿望截然相反,所以秦汉的统一,梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则,但汉朝实现统一天下后仍实行分封制,又陷入了氏族组织的旧壳,把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式,而这又与儒家思想所合拍,儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦,一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代,而儒家哲学思想从汉武帝时,就成为统治阶级的专政思想,礼成为刑法中重要原则,礼的准则成为刑法的重要组成部分,从西汉的上请制度到北齐的重罪十条,隋朝的十恶重罪,唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为,自汉代开始,中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化,将法律制度儒家化,使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一,从而使中国古代法律制度独树一帜,自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容,这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后,走向了固定与僵化。进入二十世纪后,刑法有了一次大的变革,那么这次变革又是什么原因推动的呢? 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝,其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族,但在取得统治后,仍是迅速继承了明以前的儒家思想,立法也是参照明朝立法,所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别,且由于个别君主 的开明,取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后,形势发生了巨大的变化,儒家传统思想受到了极大的挑战,受其影响,在清末出现了一次大的变法修律,这次的变革绝非偶然,我们可以从下面因素中看出它的端倪。(一)、内外交因,被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始,西方列强以船坚炮利打开了中国的大门,清朝因盲目自大而屡受打击,在国内又经历了太平天国和义和团运动,终于意识到制度的落后。有趣的是,清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律,如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》,就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后,变法图强,学习欧洲,逐渐成为强国,甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者,加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘,并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想,但这场变革却没有按他们的想法进行,因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。(二)、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉,是军事装备和工业技术的落后,有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较,得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪,更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革,也就是后来所称的“洋务运动”,其目的在于提高与西方对抗的能力,其主导思想是师夷长技以制夷,中学为体西学为用,幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的,对于社会制度与思想基础的不同并无认识,但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述:洋务运动的现代化意义在于,虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识,他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机,以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样,不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于,现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容:“外须和戎,内须变法”,当然他所说的变法更多地停留在技术层面,但洋务运动却是真正开始了向西方学习,李鸿章等人兴办了各种学校,学习西方文明,至1892年,仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张,郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道:“嵩涛窃谓西洋立国有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾,造船、制器,相辅以益其强,又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基,所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中,有一批人值得注意,那就是在中国的西方传教士,这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多,1870年有250人,到1900年就有886人,袁伟时先生认为,这些传教士对19世纪中国最大贡献,是在中西文化交流国起着重要作用,他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂,这是中国近代教育的开端,第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础,出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》,以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献,它介绍了主权在民的基础理论,宪法和三权分立理论,明确现代国家为经济服务的职能,主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时,传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露,直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造,尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范,传教士却认为尧舜之道实不可考,启发人们以理性态度去思考,以摆脱儒家思想的束缚,据袁伟时先生考证,国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。(三)、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本,没有这位学贯中西的法学家,清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年,清归安人,光绪九年进士,一生除任天津知府外均在刑部任职,他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革,成为谙悉中国古代法律的著名法学家,他虽然通晓古代法律,但并不泥于古,对于西方法律中先进思想注意吸收,曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作,并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问,他的努力不仅使西方法律思想传入中国,而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣,与伍廷芳一起主持修律馆,有趣的是,在以后的变法中,与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容(一)、清朝刑法的渊源。从万历四十四年(1616年)清太祖努尔哈赤建立后金政权,至崇桢十七年(1644年)顺治皇帝入关,是清朝的开国时期,这时立法的指导思想是“参汉酌金”,“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国,在详译明律的基础上,经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结,于乾隆五年(1740年)完成《大清律例》,《大清律例》在形式上与《大明律》相同,共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇,四十卷,三十门,律文四百三十六条,附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外,还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚,对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩,对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点,就是私家注律的出现,民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中,在律例无明文规定时,地方官也多引律注作为定案的依据,如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。(二)、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中,沈家本认为,“各法之中,尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行,于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有:(1)《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式,以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容,因而成为一部纯粹的专门刑法典。(2)在体例上抛弃了以往旧律的结构形式,采用近代西方刑法典的体例,将整部法典分为总则与分则两部分。(3)确立了新的刑罚制度,规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括:死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。(4)采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为,这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方,正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括:反对比附援引,主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为,这条原则的确立实质是增加个人的自由度,保护人身权利,废除了以思想治罪的专制主义传统,还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上,张之洞提出了激烈的反对意见,他认为,如律例无可引用,援引别条比附者,在审案时加以说明,并无不可,若因律无规定,不论何项行为均置之不理,就会给刁徒有空可钻,这样法政就会废驰。沈家本则认为,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽授类似之罚,是何异以机杀人。他又认为,如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚,则其立法、司法兼而有之,就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似,所以袁伟时先生认为,我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑,废除肉刑,提倡慎刑,主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除,,将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流,从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体,以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成,中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝,但《大清新律例》并没有随之消亡,临时政府一成立,司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告,建议除内乱罪不适用外,《大清新律例》继续有效。孙中山同意后,参议院批准了这个建议,在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效,于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定,在1997年新刑法颁布时,罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注:1、陈兴良:《法治国的刑法文化》,《人民检察》1999年第11期。2、谢望原:《世纪之交的中国刑法学研究》,《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明:《儒家法文化的困境》,《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建:《天朝的崩溃》,生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦:《危机中的变革》,上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时:《晚清大变局中的思潮与人物》,海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时:《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》,《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林:《二十世纪的中国刑法学(上)》,《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时:《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》,《自由交谈》第1期。

刑法学论文范文第2篇

1.法律学习的根本目标是法律思维能力:法学教育的核心价值观就是能够通过专业法学训练以及学习,能够使学习者具备基本的从业资质以及从业技能,在对相关理论知识熟练掌握的基础上,能够以法律相关的职业要求作为基本标准来对学生能力和素质进行具体培养。法律知识只是法律从业者需具备的基本内容之一,是相关法律工作的理论基础,通过法律知识能够对相关问题作出更加明确的定位和判断,在此基础上,通过对事物的具体认知与思考,并通过全面系统地对问题的分析,透视出事物的本质,并在法律体系中做出最终的定位,这种能力就是所谓的法律思维能力。在法律的相关工作过程中,需要以法律知识为基础,并通过严密的逻辑思维能力,对事情进行法理分析,根据不同的实际状况,做出有针对性的不同的判断,在这种情况下,只有具备这一专业能力,才能够应对相关的法律工作。

2.思维能力是法律专业必备素质:与法律相关的职业属性特殊,首先,特殊的工作对象,在绝大多数法律案件中,人是勾连起整个案件的核心内容,而且关系错综复杂,在这种情况下,法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次,特殊的活动,总体来讲,职业活动不仅需要理论更需要时实践,同时还需要抽象思维与经验结合,不仅需要过硬的专业水准,还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后,就是需要具备完备系统的法律储备,不仅是知识、素养,还有技能。

二、刑法特点与思维方式

作为法律体系中的重要部分,刑法特点极为鲜明,其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识,法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上,需要通过科学严谨的实际行动过程,才能够使这项法律发挥作用,以理论指导实践,通过实践执行理论。不仅如此,刑法的法学原理构成最为系统,同时也最为完备,而且覆盖面积极为广泛,涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面,并且所有执行标准基本都已成熟,而且形成量化标准。这样看来,刑法自身的种种特质和属性,使得学生能够在刑法的学习过程中,能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度,同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下,学生就能够以这几项基本素质为基础,形成更加丰富更加全面法律思维能力。

三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式

1.确立正确的刑法观念首先,要引导学生能够正确认识刑罚。在我国长久的历史发展过程中,已经形成了系统完备的刑法体系,并且确定了刑罚的御民作用,而且这种刑罚观念流传至今,使得学生在具体的法律学习过程中,形成了以刑法为核心的错误观念。刑罚是刑法的主要方式,从罚金到限制人身自由,从剥夺人身自由到剥夺生命,毋庸置疑,刑法是最为严厉的。但是学生们应该从法学的形而上学原理出发对法律展开系统的思考,认识到法律的本质意义,刑罚不是法律的最终目的,其最终目的是打击犯罪,保护人民人身安全。其次,明确罪刑法定的观念。具体是指,没有明确的法律规定不定罪、不处罚,所有的犯罪定性,以及刑罚标准都必须以法律为依据、为准绳,只有法律中有明文规定才能够进行具体的定罪和处罚。但是在这一原则的具体学习过程中,学生很难对其进行充分全面的理解,思维一直处于僵化状态,从而造成理解上的偏差。具体来讲,对于单位领导怂恿员工偷窃别单位财务应作出何种判断时,学生普遍认为不能够定为盗窃罪,因为刑法中没有针对单位作出规定。

刑法学论文范文第3篇

第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如:中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑;爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前,世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。 第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定,并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下,世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论:世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 写到这里,我们不得不谈谈我国死刑的现状。1997年《刑法》修订后,死刑罪名有68个,与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比,减少了6个死刑罪名,《刑法》分则的十章犯罪中,除第九章渎职罪以外,每一章都规定有死刑罪名 。《刑法》修订后,对死刑的适用条件作了一些限制。总体说来,我国的死刑制度属于上述第四种情况,但由于我国人口基数很大,社会治安情况不好,严重犯罪较多,每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大,一些西方国家总是指责我国滥用死刑,这是带有偏见的。我国关于死刑的政策,可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括 ,在适应死刑的问题上,我国一直保持慎重的态度。二、世界范围内死刑存废观点综述 死刑被人们不假思索地使用了几千年,但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。 启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的基础上,即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性后,死刑越来越为更多的人所怀疑,死刑存废之争更是从未停止过。 (一)废除死刑论的主要理由 废除死刑论者主要提出了如下几点论点: 1.人道主义者认为,天赋人权,人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍,必须禁止。2.相对社会契约论者认为,订立契约的人们各自交出微小的权利(不包括人的生命权)组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家,因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑错用,无法挽回。5.教育刑论者认为,刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为,从而改造罪犯防卫社会。适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命,违背宪法精神,应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用,助长其残酷心理,从而引发新的犯罪。死刑由来已久,犯罪未见减少便是证明。8.死刑无轻重差别,难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿,也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。 (二)保留死刑论的主要观点 保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性:1.“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念,至今仍为广大民众所认同,因此保留死刑符合公民的法律观念。2.“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择,因此,死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3.“绝对社会契约论者”认为,犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反,犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4.由于社会状况复杂,难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪,而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端,因此不能以此代替死刑。6.在国民性情躁动的国家,尤其是文化落后尚未开化的国家,死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7.现代司法制度日臻完备,误用死刑可以避免。8.死刑条文大多同时规定选择性法定刑,法律尚有减轻处罚的规定,因而死刑适用是有伸缩性的。9.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、 有必要,对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑,不违背刑罚的教育功能。10.“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨,如果没有死刑,可能导致“私人司法”的出现。

刑法学论文范文第4篇

惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一,它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略(而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程)到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程,它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略,具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策,内容更加全面、具体,以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪,从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定,我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定,以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策,遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是,根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同,分别不同情况,实行区别对待,在认定处理上宽严结合,有宽有严,惩办少数,改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略(一)镇压与宽大政策的萌芽时期1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策早在第一次国内革命战争时期,毛泽东就曾指出,为了把土豪劣绅的威风打下去,必须分别不同情况,实行区别对待,采取多种斗争方法.其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中,他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法,如清算、罚款、小质问、大示威等。同时,也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪,枪毙一个,全县震动,对于肃清封建余孽,极有效力。这样的大土豪劣绅,各县多的有几十个,少的也有几个,每县至少要把几个罪大恶极的处决了,才是镇压反动派的有效方法。” “以前土豪劣绅的残忍,土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样,现在农民起来枪毙几个土豪劣绅,造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象,有什么理由说不应该?” 2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容在第二次国内革命战争时期,毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策,并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面,毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农,必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面,1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令,确立了反革命罪犯处理原则;1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序,为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶,其中明确规定,对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子,区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩,甚至判处死刑;而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子,则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策,但充分体现了区别对待的政策.对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用,因此,一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应,其它革命根据地为严厉打击反革命活动,惩办其他犯罪分子,保卫工农民主政权,相继了许多法律性文件,都对镇压与宽大政策作了具体规定,如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月),《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布),《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日),《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日),《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》,《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》,《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。(二)镇压与宽大政策形成时期:明确提出镇压与宽大政策在抗日战争时期,面对国内形势的变化,为最广泛地联合各阶层人民团结抗日,对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻,1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中,鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误,主张抗日民族统一战线的政 策,既不是一切联合否认斗争,又不是一切斗争否认联合,而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下,毛泽东指出:“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子,非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子,应有宽大的处理。对任何犯人,应坚决废止肉刑,重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏,除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外,应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子,应大批地争取为我军服务,其他则一律释放;如其再来,则再捉再放;不加侮辱,不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动,均取这种政策。这对于孤立反动营垒,是非常有效的。对于叛徒,除罪大恶极者外,在其不继续反共的条件下,予以自新之路;如能回头革命,还可予以接待,但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈,应将二者分清性质,分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象;规定除军队在战斗的时间以外,只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力,以建立抗日的革命秩序。” 1942年11月6日,中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差,作出了《中共中央关于宽大政策的解释》,明确提出镇压与宽大政策,同时提出了镇压与宽大政策的界限:“各抗日根据地的施政纲领或其他文件曾宣布:对敌人、汉奸及其他破坏分子等,在被俘被捕后,除绝对不愿改悔者外,一律施行宽大政策,予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策,并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者,是除外于宽大政策的,这就是镇压政策。这样,同时提出的两个政策是完全正确的,必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解,这是错误的,必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子,必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者,都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子,如不采取坚决镇压政策,即无异帮助敌人。对于此类份子,采取放任态度,并谬施于宽大政策,是完全不正确的,是脱离群众的。凡在此类份子的行为上,已经证明是坚决破坏民族利益者,即应依法严惩,绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者.才应采取宽大政策,而对于一切曾有破坏行为,但是真正表示改悔确有证据者,我们则必须采取宽大政策。在实施时,又必须区别首要份子与胁从份子,在首要份子中真正表示改悔者,也是可能的,也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大,过去经验证明也最多。根据此种情形,我们在惩治破坏份子时,主要的应是惩治那些首要份子,其次才是惩治那些胁从份子。同时,我们的宽大政策,主要的是施于胁从份子,其次才是施于首要份子。总之,以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释,并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策,而镇压与宽大应同时注意,不可偏倚的。” 在此,镇压与宽大还是两个政策,分别对不同的人实行:镇压政策主要适用于那些首要分子,宽大政策主要适用于那些服从分子。延安“整风”期间,毛泽东提出了著名的“九条方针” ,其中明确提出,争取失足者,就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极,反复无常,绝对坚决,不愿悔改者,自应处以极刑,但这种人是极少数。抗日战争时期,各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布),陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》,《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》,《惩治贪污条例(草案)》,《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行),《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布),《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等,均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的,其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神,这是镇压与宽大政策形成时期。(三)镇压与宽大政策的发展时期在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期,镇压与宽大政策基本上是两个政策,针对的对象不同,内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要,具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到,阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策 的发展时期,镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来,并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策,内容更加具体,但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。1、提出镇压与宽大政策的具体内容解放战争时期,斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期,镇压与宽大政策由于其内容已经具体化,因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻,已大举反攻的时候,毛泽东又反复指出,在向反动派的斗争中.必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出:“本军对于蒋方人员,并不一概排斥.而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们,赶快停止作恶,悔过自新,脱离蒋介石,准其将功赎罪。” “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子,即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子,判处死刑,是完全必要和正当的。不如此,就不能建立民主秩序。但是,对于一切站在国民党方面的普通人员,一般的地主富农分子,或犯罪较轻的分子,则必须禁止乱杀。”“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外.必须实行对一切人的宽大政策,禁止任何的乱打乱杀。” 1948年1月,毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中,再次强调反对党内“左”、“右”倾向,必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题,指出必须避免种种冒险政策,主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业,区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸,在处理上应有所不同。同时指出:“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布,这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面,必须坚持少杀,严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的,它只会使我党丧失同情,脱离群众,陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革,而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农,看作是国家的劳动力,而加以保存和改造。” 一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告:除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外,凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员,“国大”代表,立法、监察委员,参议员,警察人员,区镇乡保甲人员,凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者,人民解放军和人民政府一律不加俘虏,不加逮捕,不加侮辱。责成上述人员各安职守,服从人解放军和人民政府的命令,负责保护各机关资财、档案等,听候接收处理。这些人员中,凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者,人民政府准予分别录用。如有乘机破坏,偷盗,舞弊、携带公款、公物、档案潜逃,或拒不交代者,则须予以惩办。 这段时期,很多解放区制定的法规都体现了这一政策,如《山东省政府关于争取逃亡地主和失节附敌分子的决定》(1945.9.2),《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》(一九四八年一月十日公布)等。2、明确提出镇压与宽大相结合政策概念以及具体内容建国初期,在人民民主专政的国家政体下,镇压反革命成为首要的政治任务,也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策,并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1949年9月我国的临时宪法《共同纲领》第七条:“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动.严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家,在解除其武器,消灭其特殊势力后,仍需依法在必要时期内剥夺他们的政治权利,但同时给以生活出路,并强迫他们在劳动中改造自己,成为新人。假如他们继续进行反革命活动,必须予以严厉的制裁。”这一具有宪法性质的规范表明了对反革命进行镇压与宽大相结合的政策。 建国初期,出现了第一次犯罪高峰,峰顶为1950年,当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期。在这种情况下,1950年3月18日,中共中央发出《关于严厉镇压反革命分子活动的指示》,指出,“ 在剿匪地区,对于土匪过去的犯罪行为,只要他们投降,改邪归正,一般是可以既往不咎的。决不应该出现乱打乱杀、错打错杀的现象。” 但执行者片面理解镇压与宽大政策,片面追求宽大。反革命分子称公安局为“公安店”,称法院为“司法旅馆”,群众纷纷抱怨政策“宽大无边”,“政府睡着了”,“简直不象个人民政府的样子”“天不怕,地不怕,就怕党讲宽大”。1950年6月6日,毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中指出:“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖的政策,不可偏废。” 在这个时期,惩办与宽大相结合的政策规定得相当具体。《人民日报》1950年7 月24日发表短评《严惩反革命分子》指出:镇压反革命分子的正确政策是“首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。”并指出,胁从者不问是“不问罪”与“既往不咎”的意思,而不是“不过问”。[12]1950年10月10日中共中央《中央关于纠正镇压反革命活动的右倾偏向指示》(即“双十纠右”)。指示指出:在镇压反革命问题上,要继续克服“严重的右的偏向”,“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子”。指示要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的偏向,全面贯彻党的 “镇压与宽大相结合”的政策,即“首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。”根据这一指示,各地党委广泛发动群众,开始了大规模的镇压反革命运动。从此,镇反运动逐渐进入高潮。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》(1951.2.20)中指出:这个条例是根据镇压与宽大相结合,即“首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖”的政策而制定的,对于各种反革命的首要分子,对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子,是采取从重处理的原则;对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子,对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大,解放后又确已悔改的分子,特别是已为人民立功的分子,则采取了从宽处理的原则。”[13] 《中华人民共和国惩治反革命条例》一方面规定了对那些罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子,必须予以镇压;另一方面又规定,对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子,予以宽大处理。1951年5月毛泽东同志在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出:“关于杀反革命的数字,必须控制在一定比例以内。这里的原则是:对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者,应当采取判处死刑,缓期二年执行,强迫劳动,以观后效的政策。此外还应明确地规定:凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”[14] 在“五反”运动中规定了具体的宽严界限。“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是:过去从宽,今后从严(例如补税一般只补一九五一年的);多数从宽,少数从严;坦白从宽,抗拒从严;工业从宽,商业从严;普通商业从宽,投机商业从严。[15] 彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》(1952.4.18)中指出,为了把惩办与教育相结合,把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的,我们在处理贪污、盗窃案件时,必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严,多数从宽、少数从严,坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员(除一小部分罪大恶极者外)从宽的原则。这几条原则,是毛主席从我们伟大的“三反”和“五反”运动的实践中所集中起来的。[16]在处理违法工商户时,不仅要对过去从宽、今后从严,多数从宽、少数从严,坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严,普通商业从宽、投机商业从严。[17] 董必武在《关于肃清一切反革命分子问题》(1956.1.31)中指出“我们对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合的政策,这就是“坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”的政策。一切反革命分子,如果拒不坦白,坚持反革命立场,继续与人民为敌,一定要受到国法的严厉惩处。但是只要能够真诚坦白,悔过自新,哪怕 就是罪恶严重的,也一定会得到国家的宽大处理,并且只要坦白得彻底,立有功劳,不仅可以获得减刑或者免予处刑,而且还给以参加生产或工作的机会。”[18]1956年4月,毛泽东又在《论十大关系》一文中指出:“对待反革命分子的办法是:杀、关、管、放。杀,大家都知道是怎么一回事。关.就是关起来劳动改造。管,就是放在社会上由群众监督改造。放,就是可捉可不捉的一般不捉,或者捉起来以后表现好的,把他放掉。按照不同情况,给反革命分子不同的处理,是必要的。”[19]《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)》(1956.06.01) 指出,对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌,进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子,应该依法从严惩处。对自首的反革命分子,应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚,又有显著的立功表现的,应该免予处刑;经过调查对证属于假坦白的反革命分子,则应严肃对待,依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理,是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别,对于后一种情况虽然不应该从严处理,但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。二、惩办与宽大相结合政策镇压与宽大相结合政策正式改为惩办与宽大相结合政策,是我国政治形势与阶级斗争形势的反映,标志着这一政策的进一步发展。(一)政策名称改为“惩办与宽大相结合”,内容更加全面镇反和肃反后,我国政治斗争形势、社会矛盾发生了显著变化,根据这种变化,中共中央及时将镇压与宽大相结合的政策名称改为惩办与宽大相结合的政策,并将这一对敌斗争策略逐渐发展为适用于一切刑事犯罪的刑事政策,但在初期依然有强烈的政治斗争话语色彩。1、刘少奇首次提出惩办和宽大相结合的政策名称1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出:“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策,凡是坦白的、悔过的、立功的,一律给以宽大的处置。……这个政策已经收到了巨大的成效。……由于惩办与宽大相结合的政策的影响,……在反革命分子中发生了激烈的分化,成批的反革命分子向政府投案自首。”“在今后,我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争。……这一斗争必须严格地遵守法制,并且应当根据目前的新情况,进一步实行宽大政策。”[20]2、罗瑞卿首次完整归纳惩办与宽大相结合政策的六大内容1956年9月19日,罗瑞卿同志在中共八大第一次会议上作了《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告,指出:“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针,体现在对待反革命分子的政策上,就是惩办与宽大相结合的政策,它的具体内容就是:首恶必办,胁从不问,坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖。惩办与宽大,两者是密切结合不可偏废的。”[21]“我们对于反革命分子实行惩办与宽大相结合的政策,其主要目的就是要把—切可以改造的反革命分子,都改造成为对社会有用的人,从根本上肃清反革命活动。”[22] 此后,这六个方面成为惩办与宽大相结合政策的传统内容。从这里我们可以看出,惩办与宽大相结合政策依然是作为与反革命作斗争的策略而提出的,只是大规模的反革命势力已经被消灭了,所以在后来的发展过程中,这一政策才逐渐发展为适用于所有犯罪的刑事政策。(二)惩办与宽大相结合刑事政策的法律化1979年7月,第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》,其中第一条明确规定,“中华人民共和国刑法,······依照惩办与宽大相结合的政策,······制定。” 从此这一政策被法律化了。这标志着作为基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策的进一步完善。1982年3月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,在规定提高一些经济犯罪的法定刑的同时,还规定:“凡在本决定施行之日以前犯罪,而在1982年5月1日以前投案自首,或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行,并如实地检举 其他犯罪人员的犯罪事实的,一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首,或者拒不坦白承认本人的全部罪行,亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的,作为继续犯罪,一律按本决定处理”。1982年4月,中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》,从贯彻惩办与宽大相结合的政策出发,提出:“对一般案件和重大案件,重点抓重大案件,对历史积案和现行案件,重点抓现行案件;对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件,重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件”。同时指出,一定要正确掌握政策,“对于在经济上犯有不那么严重罪行的人,在他们决心悔改和清退赃款赃物以后,可以减轻或免除处分”。1989年8月,根据中共中央政治局全体会议的建议,最高人民法院、最高人民检察院了《关丁贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》.规定“坚决贯彻惩办与宽大相结合,坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律,构成犯罪的,均应予以追究;凡在限期内投案自首、坦白、立功的,均应予以从宽处理”。“凡在规定期限内,拒不投案自首,坦白交代问题的;销毁证据,转移赃款赃物的;互相串通,订立攻守同盟的;或者畏罪潜逃,拒不归案的,坚决依法从严惩处。”上述法律规定一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策,但它是建立在“严打”刑事政策的基础上的,由于“严打”刑事政策的政治性、军事性、阶级专政性,使得惩办与宽大相结合的政策实际上成了实施“严打”刑事政策的一个工具,“严打”刑事政策实际上已经取代惩办与宽大相结合刑事政策而成为了我国的基本刑事政策。因此,重在教育和预防犯罪的惩办与宽大相结合的政策实际上被异化了,重新回到了非法治化非常时期的“镇压与宽大结合”的老路。1997年刑法修订,取消了1979年刑法第一条关于“惩办与宽大相结合的政策”的规定,但并不意味着1997刑法没有体现这一刑事政策。从1997年刑法的规定来看,应该说比较好地体现了惩办与宽大相结合刑事政策,但由于1997年刑法是与世界刑法潮流不太一致的重刑刑法,因此,在犯罪高峰面前,重刑刑法为政治性的、阶级专政化的“严打”提供了法律依据,从而使惩办与宽大相结合刑事政策没有发挥应该有的作用。(三)惩办与宽大相结合刑事政策的内容演变惩办与宽大相结合政策的内容较之从前的镇压与宽大相结合政策更加完整系统,在理论上,惩办与宽大相结合的政策是我国的基本刑事政策。其六方面的传统内容因为阶级斗争形势和政治经济形势不同而发生了一些变化,而且其精神实质也被进一步发展了。1、传统内容[23] “首恶必办”是指对罪行严重的反革命分子,必须坚决惩办。“首恶”一般指罪大恶极、不思改悔者。“必办”通常是指坚决的镇压,包括处以重刑和极刑。“胁从不问”是相对“首恶必办”而言,指对那些被欺骗、收买、裹胁、强迫参加反革命活动的分子,未作或未作较大坏事,凡是能够放弃先前立场,不继续为害的,均给以宽大处理,包括释放、不逮捕或者免除追究。“坦白从宽”是指反革命分子或者其他犯罪分子主动坦白交待自己的罪行,就可以受到较宽大的处理,包括免除追究刑事责任。“抗拒从严”是指反革命分子或者其他犯罪分子顽固抵赖,拒不认罪交待,无悔改之意,就要受到较严厉的处理。立功折罪、立大功受奖。“立功”或者“立大功”是指反革命分子或者其他犯罪分子实施犯罪以后,不但能够坦白交待自己的罪行,真诚悔过,而且能够反戈一击,回过头来帮助有关部门查处其他犯罪。“立功”或者“立大功”则是指检举、揭发共犯人或其他犯罪分子,或者以提供线索等方式协助司法机关破获重大案件或捕获犯罪人等。所谓“折罪”,即以后来立功减其先前之罪,作为事后情节,可以从轻发落,甚至免除处罚。如果功劳大,还可以受到适当奖励。2、现代含义惩办与宽大相结合刑事政策内容已经在我国1979,1997年刑法,1979,1996年刑事诉讼法中得到了较好的体现,因此其传统内容已经法律化了,我们需要从刑事法角度去掌握其精神实质。一般认为,区别对待,宽严相济,分化瓦解,打击少数,教育改造多数是这一刑事政策的主要精神实质。区别对待是惩办与宽大相结合的政策的基本要求。它是指对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危 险性及其大小,实行区别对待.处理有轻有重。宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合,有宽有严。它要求惩办与宽大必须兼顾,不可偏废;惩办与宽大都要有必要的限度,即毛泽东所指出的:“如同宽大应有边,镇压也应有边.无边是不对的。”[24] 宽中有严,严中有宽;宽和严有张有弛。分化瓦解是惩办与宽大相结合政策的斗争策略要求。打击少数,争取、挽救、教育和改造多数是惩办与宽大相结合刑事政策的立足点、归宿和目的。陈兴良教授认为,惩办与宽大相结合刑事政策主要强调的是宽大,从少杀政策和给出路政策就反映了这一点。[25] 苏惠渔先生认为,今天和今后,惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则,但是与过去相比,政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数,改造多数”的原则被赋予了新的意义。在新形势下,“惩办少数,改造多数”则被理解为在刑事立法和刑事司法过程中,在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时,将根据刑法的世轻世重的要求,将一些行为非犯罪化、非刑罚化,通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理。其次,“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责,宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚,是刑罚个别化的体现。其三,宽严相济概念得到新的定位。较长一段时期之内,惩办与宽大作为对立的范畴,惩办被理解为从严、严惩甚至重刑。“坦白从宽,抗拒从严”成为惩办与宽大相结合政策的核心内容。但是现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳,不能超越刑法的规定任意定罪处刑,这是惩办的基本内容。惩办是与已然之罪的刑法规定相适应的。宽大体现了刑事政策的谦抑主义,通过从宽达到刑法改过迁善的目的。宽大是建立在罪刑法定主义基础上的,从宽的反义词不再完全是从严。[26]三、惩办与宽大相结合刑事政策面临什么样的未来?从刑事政策角度看,我们可以说,从1982年开始,中国基本上进入了“严打”时期,“严打”刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合政策而成为了我国的基本刑事政策。“严打”的政治性、军事性、阶级专政性使得惩办与宽大相结合刑事政策已经几乎虚置。“严打” 刑事政策具有强烈的政治话语色彩,所以,即使实行了惩办与宽大相结合刑事政策,也是停留在对敌斗争的政治策略上,并且不可能是主流的刑事政策。因而惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵并没有得到揭示。惩办与宽大相结合刑事政策从产生之日起,就带有强烈的政治斗争色彩,理论上成为我国基本刑事政策并且法律化之后,又遇到我国一轮又一轮的犯罪高峰,这样,“严打”刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系就很难处理,我们很难用基本刑事政策与具体刑事政策的关系来诠释,从性质上看,惩办与宽大相结合刑事政策与“严打”刑事政策都有相同的一面,都是一种政治斗争、甚至阶级斗争策略,显现了较强的政治话语色彩。笔者认为,惩办与宽大相结合刑事政策的思想基础或者说制定根据不应该定位在“人民民主专政是广大人民对少数敌对分子的专政”上。该定位蕴涵了一个前提:罪犯是我们的敌人。这与现代刑事司法观念和现代社会的实际情况不符合。从这一定位出发,我们是无法找到惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵的。惩办与宽大相结合刑事政策是基本的、科学的刑事政策,但其科学化必须建立在法治社会这一大前提基础上,因此,或许只有放弃中国特色的“严打”刑事政策之后,我们才能看到惩办与宽大相结合刑事政策的真正现实化。

刑法学论文范文第5篇

一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中,证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系,同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力,学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则,从证据立法到证据规范的操作等各个层面,不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础,也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下,各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关,民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革,从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正;它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整,以及一种制度理念的更新。因此,在证据制度的具体研究中,我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位,它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应,我们在设计一项具体制度时,不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系,以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中,一系列观点脱颖而出,其中某些观点逐渐成为学界的主流,并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中,这种混乱源于问题本身的复杂性,但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴:客观真实与法律真实,当事人举证与法院查证,法定证据与自由心证。在我们看来,能否在这三对范畴中作出恰当的抉择,关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向,影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为,客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求,但近年来,越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么,“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求?“客观真实”的概念是否还有其存在的价值?当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题,但并不完全如此。在“谁主张,谁举证”的观念已被普遍接受的背景下,还有没有必要再提法官查证?如果答案是肯定的,那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡?法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则,一般的看法是,大陆法系适用自由心证原则,英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大,因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成,每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的,我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此,本文打算从法哲学的角度,运用历史的和辨证的方法,对这三对范畴加以梳理,并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度,民事诉讼要实现它的任务,除了要有国家强制力的支持外,还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到,虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度,在到自由心证证据制度的演变历程,但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的,是特定历史条件下人们对“真实”的理解,以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中,这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为,诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”,也就是说,“司法机关所确定的事实,必须与客观上实际发生的事实完全符合,确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 :其一,马克思主义关于存在第一性,意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据;其二,案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料;其三,我国有一支忠于人民利益,终于法律,忠于事实真相的司法队伍;其四,诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置,各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进,越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知,90年代以来的民事审判方式改革,是以弱化法院职权,强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”,法官应当查明与案件有关的一 切事实,即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外;对于当事人不能举证的事实,法院应当依职权调查收集,而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下,弱化法官职权,强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点,“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定,所谓“法律真实”,“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则,符合民事诉讼中的证明标准,从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出,“现代民事诉讼的证明要求,已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实,法官对案件事实真实的认定,主要看当事人提供的证据,是否符合法律上的真实,只要符合法律上规定的真实,即使这种真实有可能与客观真实不符,法官也应当将其确认为定案的事实,并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据,学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。在对上述争论进行评析之前,首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中,论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”,认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说,这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大;或者说,这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言,法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限,根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于,它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释,而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的,所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题,根源于审判方式和司法体制上的深层弊端,而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现,很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路,我们看到,今天学者对‘法律真实说’的倡导,其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据,而不象某些学者所说的那样,是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权,强化当事人举证责任的改革目标早已确定,并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的;这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据,使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度,那么,“客观真实说”的缺陷主要是什么呢?“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的,但正如学者指出的,这是一种片面化了,甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论,即认为物质(或存在)第一性,意识(或精神)第二性,物质决定精神,意识是存在的反映。二是可知论,即认为思维与存在之间具有同一性,人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法:首先,从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识,把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识,能动地从个别性的认识上升到规律性的理解,又能动地用理论去指导实践的过程;其次,把认识看作一个无限发展的过程,认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的,我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足,在于片面强调了认识论的唯物论,即反映论和可知论,却忽略了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的,是能够认识客观世界的,但这里所说的人的思维,不是指单个人的思维,而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说,辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的,而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看,认识是相对的,这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性,还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域,辩证唯物主义的认识论告诉我们:一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性,不可能是终极意义上的“客观真实”;法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此,一方面是由人类认识过程本身的性质决定的;另一方面,也与诉讼证明自身特点有 关——诉讼证明要受到各种各样的限制,这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。作为对“客观真实说”的否定,“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据?我们认为,从辩证唯物主义认识论的角度来看,“法律真实说”并不是一种完善的学说,而且,在当前的背景下,这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性,并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面,其论据主要从操作性的层面提出的,包括诉讼证明在各个方面的局限,以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是:它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题,却没有解决这一问题,而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来,诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题,无须扯上什么哲学认识论。因此,很多关于“法律真实”的表述给人的印象是,诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程,客观真实不再是一个值得追求的目标;有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向,一个严肃的论者很容易提出这样的疑问:如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论,那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题?也就是说,在“法律真实”的证明要求理论中,是否还有“客观真实”的位置?对此疑问,有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如,有学者认为,“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为,诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种:前者是依据显明的证据确定的;后者则是根据非显明的证据,运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间,但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中,却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定,因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念,在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来,有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄,与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同,其理论上的指导意义因此大打折扣;而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”,论者也未作说明。笔者认为,解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释,而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”,是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的;只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正,它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素,修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵:首先,法官对案件的认识必须以案件事实为基础,而不可主观臆断;其次,在终极的意义上,承认案件事实是可以认识的,诉讼制度应以发现案件事实为基本目标;最后,在具体诉讼过程中,遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实,应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来,传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法,事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空;而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面,忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论,容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一,更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中,最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据,相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的,由于有了这两个方面的内容,修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”:(一)有利于调动法官的主观能动性,为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程,也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的,也不是完全客观的,而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在,意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论,有利于调动法官的个人智慧,使证明结果(在一定的司法条件下)最大限度的接近案件真实。(二)使判决的正当性基础更加坚实。前文说过,“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种 依据既支持着一种制度的确立,也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面,以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”,在案件审理以尽而仍然真伪不明时,法官就应该依照举证责任规则作出判决;但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释,也主要是从效率的角度,即,“虽然事实并未查清,但由于司法资源的有限性,只能到此为止了”。这样的解释,在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受,但在当前的中国,老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问:“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了?是法律不保护我的权利,还是法官实在太无能?”根据修正的“客观真实说”,我们则可以对这类情形作出更为圆通,也更容易被当事人接受的解释:案件之所以没有完全查清就判了,不仅是司法效率的要求;更重要的是,法官已经尽力,而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说,这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑,上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。(三)避免诉讼程序的机械化、形式化,为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比,“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体,通过这个有机体自身的有效运作,足以实现预定的目标。树立这样一种思维,有利于减少法律实施的不确定性,维护司法机关的权威地位——在这种思维下,人们通常只关注程序是否被遵循,规则是否被实施,而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端,就会带来法律制度机械化、形式化的弊端,从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下,诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家,“这种形式精确很容易获得,例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构,通过举证责任的分配,以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”,诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中,培养法律至上的观念,树立司法机关的权威固然重要,但保持一种制度的张力,使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维,同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ,从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能,是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时,它的含义是指在某些证据尚未到达法院时,由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是,这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系,“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动;只有在例外的情况下,才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定,一方面与我国证据调查的现实有关,同时也是出于方便分析和阐述的需要。在西方民事诉讼制度史中,提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利,就应为其主张提供相应的证据,这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度,这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事,并不涉及公共利益的得失,因此,因民事纠纷涉讼时,主张事实和提出证据不仅是当事人的权利,也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过,辩论主义是有例外的。在非讼程序中,一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”,即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外,在诉讼案件中,大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充;有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的,古代中国文化的一个特质是“去私”,古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利,而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐,也包括“人”与“人”的和谐,其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的,诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程;与整个法律制度的取向一样,落实道德准则、维护道德秩序是诉讼 制度的终极目的。 在民事诉讼中,当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体;地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决,地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶,以及和谐秩序得以恢复的可能。为此,主动调查案件事实,在理论上是不仅被禁止,反而受到提倡,因为这正是地方官勤于政务,断案严明的一种体现。另外,由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏,它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免,通常也会被看成“细故”而受到轻视,因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋,为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。 共2页: 1