【内容提要】从重处罚必须具有从重处罚的情节。从重处罚情节包括犯罪情节与非犯罪情节。交非犯罪情节作为从重处罚的根据是法律明文规定的。非犯罪情节中，只有法定从重处罚情节，不存在酌定从重处罚情节。对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，应有一个法治时代的新认识；“抗拒从严”不能简单地理解为抗拒从重。《刑法》对首要分子、主犯的处罚仍然体现了“从重处罚”的精神，但与1979年《刑法》相比较，表现为一种“隐性从重”。

一、从重处罚的涵义

所谓从重处罚，是指在法定刑罚范围内，对具有从重处罚情节的犯罪人，比较有该种处罚情节的犯罪人，适用较重的刑种或较长的刑期。据此，从重处罚应具有以下四层涵义：

（一）从重处罚必须是在法定刑范围内从事。如果超出了法定刑范围，则是“加重”，而不是“从重”。所谓法定刑范围，并非一律指刑法规定的某一犯罪的整个量刑幅度，要视刑法对该犯罪规定了几个罪刑单位而定（注：“罪刑单位”一词，语出陈兴良著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第161页。最高人民法院1997年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第2条规定中将此称为“法定刑幅度”。两者内容一致，即一个犯罪构成，法律配置一个相应的量刑幅度。）。对有的犯罪，《刑法》只规定了一个罪刑单位，如《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪，其量刑幅度只有一个，为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这种情况下，所谓从重处罚，就是在5年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内从重处罚。而对不少犯罪，刑法规定了两个或两个以上的罪刑单位。在这种情况下，首先必须确定犯罪行为所应适用的罪刑单位，然后对必须从重处罚的犯罪行为，在这一罪刑单位的幅度之内考虑从重。因为第一个罪刑单位，具有各不相同的具体犯罪构成条件。在犯罪构成的基本要件一致的前提下，高一档的罪刑单位，在犯罪构成条件上要比低一档的犯罪构成条件高，如数额、后果、情节等；对低档罪刑单位所规定的犯罪行为，若要从重处罚，不能突破低档罪刑单位的上限。例如，刑法对故意伤害罪规定的量刑幅度，最轻者，可判处管制，最重者，可以判处死刑。如果对某故意伤害罪犯从重处罚，在管制刑至死刑之间进行，势必造成执法上的混乱。这就涉及到故意伤害罪的罪刑单位问题。《刑法》为故意伤害罪配备了三个罪刑单位，即最高档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其犯罪构成条件的核心是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”；第二档为3年以上10年以下有期徒刑，其犯罪构成条件的核心是“致人重伤”；最低档为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其犯罪构成条件的核心是“致人轻伤”。例如某甲致某乙轻伤，且某甲具有从重处罚情节，则对某甲至多只能判处3年有期徒刑，而不能突破这一界限。

（二）从重处罚必须以“从重处罚情节”为依据。没有“从重处罚情节”的，不得对犯罪分子进行从重量刑。从重处罚情节，是指犯罪构成之外的能够导致犯罪的社会危害性加重，并进而加大犯罪人刑事责任的各种与犯罪事实或犯罪人相关的事实的总和。

（三）从重处罚的参照物是“不从重处罚”，而不是“从轻处罚”。从重处罚的具体操作方法是根据被告人的犯罪事实，设定在没有从重处罚情节时该确定什么样的具体刑罚基准点，在此基础上，对从重处罚情节进行考虑，然后在罪刑单位配置的量刑幅度内，选择比基准点重的刑种或者较长的刑期。

（四）从重处罚的“从重”，只能是适度从重。这里必须明确两点：一是从重未必就必须在罪刑单位的量刑幅度的中间线以上处罚。如果在没有从重处罚情节时，某犯罪的量刑基准点在量刑幅度的起点或中间线以下，则从重处罚仍可能是在中间线以下；二是对从重处罚情节的社会危害性要作出正确估计，做到“罚当其罪”。这就要求对“从重处罚情节”进行认真、细致、全面的考虑，进而分析该情节的社会危害性程度。估计不足，则会放纵犯罪，起不了刑罚的威慑作用；估计过高，不仅达不到刑罚的目的，还会造成犯罪分子在改造过程中过大的抵触情绪，不利于其改造的实效。

二、从重处罚的依据——从重处罚情节

“从重处罚情节”既是从重处罚的依据，又是构成从重处罚的关键要素。没有从重处罚情节，就不能对罪犯从重处罚。根据刑法理论和法律规定，在我国，从重处罚情节包括犯罪情节和非犯罪情节两种。

（一）犯罪情节

犯罪情节是定罪量刑的基本事实依据。它一般可以分为定罪情节和量刑情节两种。当然，两者之间并没有必然的界限。定罪情节并不单纯地对定罪有意义，对量刑也具有较大的意义，它决定了对犯罪行为适用的罪刑单位，即确定了量刑幅度。但是，在法定的量刑幅度范围内，如何确定量刑点，即如何确定被告人的具体刑罚内容，就要考察具体的量刑情节。通说认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。〔1〕(P348)其中，与侵害行为密切相关，表明行为社会危害性程度的事实情况，就是犯罪情节中的量刑情节；与犯罪人相关的，表明人身危险性程度的事实情况，在一般情况下，就是犯罪事实以外的量刑情节。

犯罪情节属于犯罪事实的组成部分，是与犯罪行为密切相关甚至为犯罪行为不可缺少的组成部分。充分考虑犯罪情节，并以此作为决定刑罪轻重的主要依据，由此而引起由犯罪分子承担与犯罪情节相适应的刑事责任，属于切实贯彻刑法“罪刑相适应”原则的活动。因此，犯罪“情节严重（恶劣）”自然是对犯罪分子从重处罚的依据（但情节严重或恶劣属于犯罪构成条件的除外。在此情况下，应着重考察情节严重或恶劣的程度，并以此来决定具体的刑期）。

犯罪情节作为从重处罚的依据，有两种情况，一种是法定从重情节，一种是酌定从重情节。法定从重处罚情节，是指法律明文规定的，量刑时必须考虑在法定量刑幅度内从重处罚的犯罪情节。笔者理解，刑法把某些犯罪情节并列出来，在具体条款中明确将其规定为从重处罚的依据，乃是因为具有这些情节的犯罪和不具有这些情节的同类犯罪相比危害性更大，且这些情节具有一定的普遍性，属刑法特别强调的必须从重处罚的情形。这是一个法定规则，审判人员必须遵守。综观刑法条文，这些情节共有四类：第一类，因犯罪的方法、手段、时间等属于犯罪客观方面的事实特殊而必须从重处罚，如犯非法拘禁罪具有殴打、侮辱情节的（刑法第238条），冒充人民警察招摇撞骗的（刑法第279条），索贿的（刑法第386条），战时犯阻碍军事职务罪的（刑法第426条）；第二类，因犯罪主体和犯罪客观方面的事实均特殊而必须从重处罚，如国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（刑法第238条），单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人的（刑法第361条）；第三类，因犯罪对象特殊而必须从重处罚，如滥伐、盗伐部级自然保护区内的森林或其他林地的（刑法第345条），挪用救灾等特定款物的（刑法第384条）；第四类，因系牵连犯、结合犯等具有数个罪行状态，但又不实行数罪并罚而是择一重罪从重处罚的，如伪造货币并出售或运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚（刑法第171条），私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚（刑法第253条）。

大部分犯罪情节，除定罪情节较为普遍一致外，量刑情节因案而异，不宜也难以由法律作明文规定，而应由审判人员在实际工作中根据案件的具体情况灵活掌握。这就是犯罪情节中的酌定从重处罚情节。

（二）非犯罪情节

非犯罪情节，指犯罪事实以外与犯罪人密切相关的，表明犯罪人人身危险性的事实。根据司法实践，量刑情节可分为罪前、罪中、罪后、罪外四类。罪中情节指的是犯罪情节；罪前情节，指的是行为人在实施犯罪之前就存在的、足以表现犯罪人主观危险性的事实；罪后情节指行为人实施犯罪后，对其所实施的犯罪行为所持的态度，如认罪态度，退赔表现等；罪外情节，指的是独立于犯罪过程而在罪前、罪中乃至罪后都存在的一些客观事实，这些客观事实本身与犯罪事实并无必然的联系，主要是指犯罪人的身份，如国家工作人员身份（但以特定的主体为犯罪构成要件的，主体属于罪中情节）。

非犯罪情节，作为法定从重处罚的依据有以下几种情况：总则部分有累犯（刑法第65条），危害国家安全犯罪累犯（刑法第66条）；分则部分有国家机关工作人员诬告陷害罪（刑法第243条），缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪（刑法第349条），掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪（刑法第109条），司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪（刑法307条），再犯（刑法第356条），海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》第5条）。

非犯罪情节，如果要作为从重处罚的依据，则必须严格掌握法定条件。如累犯，必须符合三个条件，即前罪与新罪都是故意犯罪；前罪与新罪都判处或者应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；新罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后的5年以内。上述三个条件，缺一即不能作为累犯处理。又如再犯，也必须符合三个条件，即前罪系走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪，而非其他犯罪；犯上述罪被判过刑；后罪须系刑法第六章第七节所规定的犯罪。再如特殊主体犯某些罪而必须从重处罚，则要对行为人是否符合特殊主体，依照刑法总则的有关规定严格审查。

三、法无明文规定非犯罪情节不得纳入从重处罚情节

在司法实务部门，都有将非犯罪情节在法无明文规定的情况下作为从重处罚依据的主张和做法。而在理论界，有学者认为：“酌定从严情节虽未为法律明确规定，但这并不等于这些情节没有法律依据，也不是说对这些情节，审判人员在确定犯罪人的刑事责任时可以考虑也可以不考虑。我国《刑法》第57条（注：在此系指1979年《刑法》，现行《刑法》将此规定在第61条中。）规定：‘对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处’，这表明，一切影响犯罪的社会危害性的因素，都是司法机关确认犯罪人应负刑事责任时所应考虑的。”〔2〕(P217)对于哪些情节属酌定从重处罚情节，不少论著作了详细的例举。如有论著认为，拒不退赃或退赃较少，不赔偿经济损失，重犯（再犯），犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人，国家工作人员非职务性犯罪，犯罪前表现一贯不好，拒不坦白交待罪行，认罪态度较差或不好，社会影响较大的和民愤较大，以及根据形势需要适当从重处罚等情形，均属从重处罚的依据。〔1〕(P357)在审判实践中，一些地方也较为普遍地存在着以酌定非犯罪情节为依据对犯罪分子从重处罚的情况。

在笔者看来，上述观点和实践中的做法，均于法无据。非犯罪情节，在法无明文规定的情况下，不得作为从重处罚的依据。理由在于：

（一）从量刑的依据上看，法律并未允许在法无明文规定的情况下，将非犯罪情节作为从重处罚的依据。

根据《刑法》第61条的规定，对犯罪分子决定刑罚，共有五个依据，即1.犯罪的事实；2.犯罪的性质；3.情节；4.对于社会的危害程度。5.《刑法》的规定。对于1、2、5三个依据，理论界和司法实践部门均不会有异议，但对3、4两个依据却有争议，即对“情节”一词如何理解？主观危险性是否体现犯罪行为的社会危害程度？

首先，在笔者看来，此处的“情节”，显然不是犯罪事实，而是犯罪人罪前、罪后、罪外的量刑情节。从法律条款的文义考察也是如此。在事实、性质前均冠以“犯罪”两字，却不在“情节”前以“犯罪”作限制。实际上，这既是立法的本意，也是立法的一个技术处理。犯罪情节属于犯罪事实的组成部分，若将其单列，则有重复之嫌，此其一；其二，若在“情节”前冠以“犯罪”的词眼，那么，对大量具有酌定从轻处罚之非犯罪情节（如认罪态度好）的犯罪分子，便无法律依据给予从轻处罚。从字面理解，既然“情节”指的是量刑情节，那它就包括从轻情节和从重情节。但我们认为，此处的情节，专指从轻情节。理解这一点，必须以“有利于被告人”为出发点，以“罪刑法定”原则为根本标准。“罪刑法定”原则的典刑含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则，包括“罪之法定”和“刑之法定”两部分。对于“罪之法定”，人们基本能够达成共识。而对于“刑之法定”，则有不少人只将其理解为在法定量刑幅度内处罚。没有将无法律规定不得将犯罪情节作为从重处罚的依据提到“刑之法定”的高度来认识。犯罪分子在罪前、罪后的表现，虽然其本身也是一种行为，但却不具有刑法上的意义，不应成为刑事处罚的对象。虽然犯罪前的表现，反映了犯罪分子的主观恶性，也在一定程度上反映了其再犯的可能性，但这些行为却是在犯罪行为实施之前就独立存在的，将这些表现作为对其所犯之罪从重处罚的理由，事实上是将其看作单独的刑事处罚依据了，这在理论上站不住脚，在刑事法律上缺乏依据，在实践中更是难以掌握和操作。行为人认罪态度的好坏，退赃积极与否，只是表明了犯罪人对已犯的罪行有无悔改之意，不能改变已经实施的犯罪。〔3〕(P260)

其次，从犯罪人人身危险性与犯罪行为之社会危害程度的关系上看。有一种观点认为，社会危害性包含“人身危险性”。〔1〕(P301)据此观点，社会危害程序也就包括了人身危险程度，诸如认罪态度、前科劣迹、犯罪经验等非犯罪情节也是犯罪人的行为社会危害程度的体现，因而人身危险性大也就成了从重处罚的理由和依据；另一种观点认为，社会危害性及其程度，只能是客观犯罪事实本身所固有的、反映社会危害性及其程度的情节，而不是指也不能包括犯罪事实以外的情况。〔4〕笔者基本上同意第二种观点，并认为《刑法》第61条所称的社会危害程度，指的是社会危害量的大小，而社会危害指的是犯罪行为已经或可能给社会造成的危害，不包括犯罪人本身对社会存在的潜在危险性。因此，第一种观点显然背离了社会危害性的本质内涵。人身危险性，究其本质，无非是指犯罪人再次犯罪的可能性，它所表明的是犯罪人的反社会性格或危险倾向，而不是一种实然的社会危害，因而不能作为刑事处罚的对象，更不能作为从重处罚的依据。正如有些学者所说的那样，这些体现人身危险性的事实，是“只加重预防需要但完全不加重犯罪的害恶性的情节”。〔5〕(P399)，如果将其作为从重处罚的情节依据，“必然导致将犯罪人当成实现社会目的的纯粹手段”。〔1〕(P429)也正因为如此，我国《刑法》“将纯粹加重预防需要的情节排除在法定从重量刑情节之外。”〔1〕(P510)当然，犯罪人的再犯可能性，在刑事审判工作中也并非绝然没有意义，它是确认犯罪人是否“确实不致再危害社会”的最主要依据之一，对于适用缓刑、假释有重大的意义。因而犯罪人的主观危险性大（再犯可能性大），只能说明不能对其适用缓刑、假释及不能据此而对其酌情从轻处罚，而不等于要对其从重处罚。

（二）罪刑相适应原则涵盖了禁止违法将非犯罪情节作为从重处罚依据的内容

我国刑法第5条规定的“罪刑相适应”原则，指的是有什么样的犯罪行为，就应承担多大的刑事责任，人民法院也应以此为基础，给予多大的刑事处罚。因此，给予犯罪行为人刑罚的依据是犯罪行为。对此问题，马克思早就作了科学的论断：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”〔6〕(P16-17)据此可以得出结论，只有犯罪行为才是犯罪行为人负刑事责任的客观事实基础。不是犯罪行为过程中反映出来，而是罪前、罪后表现及罪外的一些事实，均无法改变犯罪行为本身。对这些罪中的行为和事实进行处罚，显然不符合罪刑相适应原则。如果允许两个犯罪情节完全相同的犯罪分子，由于非罪中的行为和事实不同而使其中的某些人得到比其应承担的刑事责任更大的刑事处罚，则不仅破坏了“罪刑相适应”的刑法原则，而且势必带来司法上的混乱，乃至为司法腐败提供了法律上的温床，其结果必然是某些犯罪人所受的惩罚重于其犯罪的害恶性所决定的应受的惩罚，即使得之适度，也失之等价。从本质上说，这是一种不合法从重。〔7〕(P518)

当然，非犯罪情节并非一律不能作为从重处罚的理由和依据，但前提是法律须有明文规定。如累犯、危害国家安全累犯、再犯，虽属罪前表现，但法律规定要从重处罚，这是因为此是犯罪行为人先前的犯罪所引起的特定义务，即要求犯过罪的人在一定时间之内必须严格地遵守法律，否则，法律就要对其进行更严厉的遣责。这是以法定责任原则为前提的特殊行为责任原则。〔8〕(P354)

另外，当犯罪人的人身危险性与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度时，也可成为量刑的依据之一，但它有严格的适用条件。一是人身危险性已经体现为社会危害性。如掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（在这种情况下，掌握国家秘密的工作人员，其人身危险性是明显的，即随时可能犯刑法第111条规定的为境外非法提供国家秘密、情报罪和刑法第398条的故意泄露国家秘密罪等。同时，这一人身危险性已经表现为一种客观危害性。因为这类人员犯叛逃罪后，也就成了敌方人员，也就是说，原先是国家工作人员掌握的秘密，此时已为敌方人员掌握，这就是对国家安全和利益的一种侵犯，是一种典型的社会危害性）。二是必须有法律规定，如无刑法上之明文规定，则不能成为量刑的依据。

（三）“适用刑法平等”原则要求不得在法无明文规定的情况下将非犯罪情节作为从重处罚的依据

我国《刑法》第4条规定了“适用刑法平等”的原则，其基本含义是，任何人都应当受到刑法平等的保护，一旦犯了罪，也应当平等地适用刑法。平等地适用刑法，包含两层意思：一是对于任何犯罪，不论犯罪人的个人状况如何，都不允许其有超越法律的特权。这在我国法制尚不健全的情况下，尤其应当认真执行；二是对于任何人犯罪，不能将法律未规定作为从重处罚依据的罪前、罪后、罪外的表现，作为从重处罚的理由。这一点，同样十分重要。例如国家工作人员犯罪，除非法律有特别规定，否则不能以犯罪行为人具有国家工作人员身份为由而对其从重处罚。平时人们常说的“执法（知法）犯法，罪加一等”，对于法治国家而言，可能是一种落后的传统观念，应当摒弃。

（四）禁止将非犯罪情节作为从重处罚的依据有助于制约法官自由裁量权的滥用

由于人的理性能力的有限性，决定了法律规范的局限性。因此，我们就必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用，法官的自由裁量权是司法的必要前提。〔9〕(P562)法官正确地行使自由裁量权，有利于确立和实现刑事司法的个别公正。但是，自由裁量权中的“自由”并不是绝对的，而是相应的。它的行使必须立足于案件事实(Basedonfacts)，这是法官进行自由裁量的基础。〔10〕(P245)并且，法官只能在法律限制和许可的范围内行使自由裁量权。“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”〔11〕(P10)体现在从重处罚上，就是对具有从重处罚情节的被告人必须从重处罚，这是不容法官“自由裁量”的。法官所能自由裁量的，只是从重处罚的力度；其次，法律并未规定必须从重处罚的非犯罪情节，也是不容法官“自由裁量”的。法官不能据此对犯罪分子从重处罚，否则，也是自由裁量权的滥用。

四、对“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的反思

按照传统的惯性思维，“抗拒从严”就是指对拒不认罪或认罪态度差的犯罪人，在处罚上要从重。事实上，这是一种既不符合法治要求，又不符合“罪刑相适应”原则的观念和做法。一方面，法律并未规定犯罪人不如实交代罪行会在实体处理上承担相应的刑事责任。犯罪嫌疑人、被告人享有较大范围内的“沉默权”，已是世界潮流，但我国法律无此明文规定。《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但却没有相应的制裁性补救条款。犯罪嫌疑人不如实回答怎么办，刑事实体法也没有相应的规定。因此，我们认为，“如实回答”只是一项“软性”要求，并不具有强制性。另一方面，侦破案件、收集证据本系侦查机关的职责所在。因行为人的认罪态度差而使案件侦破难度加大，增加了国家财力、物力支出的，应在侦破水平上下功夫、找原因，绝不能将因此而造成的工作量的增加、难度的加大后果，转嫁到对犯罪行为人的量刑从重上。笔者认为，应当正确理解和掌握“抗拒”的涵义，准确理解和执行“从严”的要求。所谓“抗拒”，是指犯罪人确实坚持顽固的态度，行凶拒捕，消灭罪证，对检举人、证人实行威胁、报复，阻止同案人坦白交代，订立攻守同盟，嫁祸于人等。只是消极地不供述、不承认犯罪事实，而没有积极的抗拒行为，不能认为是抗拒。〔3〕(P260)因此，“抗拒”必须是积极行为，是抗拒公安司法机关对其犯罪行为进行逮捕、侦查和审判。同时，抗拒“从严”，也不能简单地理解为抗拒从重。作为一项刑事政策，为了能做到家喻户晓、妇孺皆知，在语句上进行一些处理，使之更通俗易记，是完全必要的。但作为一种执法活动（对犯罪分子从重处罚），却必须严格依法办理。“从严”相对于“从宽”来说，是“不从宽”，即要“严格”地依法处罚。犯罪分子的抗拒行为，如果加大其犯罪行为的社会危害性，那么，此时的抗拒事实就成了犯罪事实的一部分，可以作为量刑时考虑从重（犯罪情节的从重）的依据。但是，当抗拒尚不足以加大犯罪行为的社会危害性时，它仅是加深了犯罪人的主观恶性和人身危险性，审判人员不应以此为据对犯罪人从重处罚，只能以此为据考虑对犯罪人不从轻处罚或者不适用缓刑、假释等。

五、对首要分子、主犯是否“从重处罚”的问题

1979年《刑法》第23条第2款规定，对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。现行《刑法》对上述处罚原则作了重要修改，删去了对主犯从重处罚的规定。《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。该条第4款又规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

大多数学者认为，对共同犯罪的处罚要高于个人犯罪，根据是共同犯罪较单个人犯罪具有更大的社会危害性。对此，笔者持相同观点。但是，刑法的修订是否意味着对共同犯罪的处罚变轻了呢？不少学者持肯定态度，认为“主犯不再是一个法定的从重处罚的情节，其处罚轻重与单独犯罪没有区别”，“主犯应对其在共同犯罪中组织、领导、参与的全部罪行承担刑事责任，但这解决的是主犯的定罪问题，在定罪已经确定的基础上，在量刑上对主犯不再较之单纯犯罪从重了，而是与单纯犯罪的刑罚幅度持平”，“由于取消了对主犯应当从重处罚的规定，进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚为重的原则”。〔12〕对此，笔者不敢苟同。认为主犯按全部罪行或参与、组织、指挥的罪行处罚只解决定罪问题的观点，本身就犯了概念上的逻辑错误。我国刑法分则的绝大多数条文，都包含了两项内容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。定罪问题解决了，量刑问题自然就基本解决（注：所谓基本解决，指的是确定了量刑的幅度。至于具体的刑事处罚，则必须依照《刑法》第61条规定的原则去确定。）。其次，刑法对主犯没有明文规定要从重处罚，不等于对其处罚与对单个人犯罪的处罚幅度持平。单个人犯罪仅仅对其自己实施的行为负责，而主犯则除要对自己实施的行为负责之外，首要分子要按集团所犯的全部罪行（即集团的所有成员根据集团宗旨所犯的罪行。这其中，有的是首要分子自己实施的，有的是其参与、组织、指挥的）。处罚，主犯则按其所参与的（其参与的程度甚至很低）或者组织、指挥的全部犯罪处罚。也就是说，首要分子、其他主犯要对不是其本人实施的行为负刑事责任。这实际上已经是加重了对主犯的处罚，体现了对共同犯罪的处罚高于对单个人的犯罪。如对贪污主犯的处罚，1988年2月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，对主犯，必须是情节严重的，才按共同贪污的总数额处罚。而根据现行《刑法》，不论情节是否严重，共犯都应对共同贪污的总数额负责。因此，修订后的刑法对主犯的处罚原则，仍然是从重的。只不过修订前的刑法是显性从重，而修订后的刑法是隐性从重，体现在定罪“从重”，即对不是其直接实施的犯罪行为也要有条件地负责。

六、适用“从重处罚”时应贯彻“存疑从无”原则

所谓“存疑从无”原则，指的是被告人行为是否构成犯罪，是否属于罪重，是否应从重处罚，存在证据上或法律上的疑问难以认定的，应作无罪处理；对于罪重还是罪轻难确定的，就罪重来说，应从无，而按罪轻处理；对于是否从重处罚有疑问的，应按不从重处罚。这一原则，虽然在法律上并无明文规定，但实际上符合刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的无罪推定思想的基本要求。对被告人是否从重处罚，如果出现“疑”处（主要是证据问题），即某一从重处罚情节的大部分条件有确实、充分的证据证明，但其中的某一条件缺乏必要证据时，不能轻易认定“从重处罚情节”成立。如张某于1992年9月18日教唆王某犯罪，而王某身份证上的出生日期是1974年9月24日，其户口本上出生日期是1974年9月14日。按前者，王某未满18周岁，按后者，已满18周岁。王某的父母早已死亡，原承办身份证的人也记不清是如何会出现这种情况的，其他任何关于王某出生年龄的证据，经多方调查，确已无法取得。因此，对王某是否已满18周岁，均无相当确切的证据证明。此种情况，不能简单地以身份证上的日期来确定。笔者认为，从有利于被告人的原则出发，对被告人张某、王某给予不同的情节认定：即就被告人张某来说，认定其教唆已满18周岁的人犯罪，按一般教唆处理，而不依《刑法》规定的“教唆不满18周岁的人犯罪应当从重处罚”；被被告人王某来说，认定其不满18周岁，并适用《刑法》从轻或者减轻处罚的规定。这种处理办法，从表面上看，就同一情节在同一案件的同一判决书上出现了自相矛盾的现象。但笔者认为，这正是贯彻“存疑从无”和“有利于被告人”原则的必然、合理的结果。

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