刑法总论论文范文第1篇

作者：梅象华单位：重庆工业职业技术学院

大量的违反治安管理而行政处罚的案件则雷同于犯罪行为，如盗窃中小偷小摸的治安处罚案件，如果变成大偷大摸（数额达到了犯罪程度）则构成了犯罪。行为性质在类别上无法区分，都有社会危害性，只是程度上的差异，为什么前者有行政法调整而后者则由刑法调整呢？于改之博士从大陆法系社会相当性理论为理论依托，提出严重脱逸社会相当性的概念即“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”[1]P223。论者借助于社会相当性理论把构成犯罪的社会危害性的内涵进一步明晰化，而且通过“社会相当性”概念把行为在手段、目的和行为样态上等脱逸相当性的行为纳入犯罪的范畴内能够在解释论上犯罪的独特性。日本学者指出：“所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚的感觉的行为的性质。”[5]P76社会相当性概念能够很好地把民众认同的日常性、惯常性的事态或历史上形成的社会伦理道德秩序正当化，也表明立法尊重人民的感觉和意志且充分考量了社会大多数成员的价值观和伦理道德观。严重脱逸社会相当性在内容上与笔者提出的刑法不得已原则有异曲同工之妙，但刑法不得已原则将行为不得已作为犯罪且用刑罚惩罚，其一个基本前提是建立在特定的社会经济、政治和文化基础之上，“不得已”的内涵必须要考量社会基本客观事实，分别以“宪法层面、主流价值和民众认同和社会危害性的特点”几个方面从外延来界定社会危害性，实质上也是对社会危害性内涵的说明。可见，立法上规定某种行为为犯罪，不仅充分考虑民众认同，而且还有主流价值评价和宪法规范所确立的国家和社会的核心利益等。因此，严重脱逸社会相当性似乎仅强调了人民的感觉而没有很好兼顾政治国家上的因素。一般违法到犯罪是量变到质变的过程，而对行为的评价究竟是行政法调整还是刑法调整则来自于社会的道德对该行为现象的评价，这种评价又受到主流价值和民众认同双重约束。首先是主流价值不容忍（因其是不法行为）且不能容忍该行为对社会核心价值体系的敌视、蔑视和轻视、漠视的态度；其次是该行为现象超出民众心理容忍度（而这种容忍度在一国地域内某些地区又表现出差异性，例如，我国少数民族地区的习惯法对全国范围内刑法的变通适用）或者严重脱逸社会相当性。与道德调整范围的边界在我们这样一个重视伦理观念传统的国度里，法律与伦理道德始终纠结着，谈及刑法与道德的边界似乎是一个伪命题。对此，笔者以南京马尧海聚众淫乱罪案为例来论证二者的边界，从而论证该命题不是伪命题。南京某高校副教授马尧海主要通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群，吸引有换偶倾向的人群进行集中淫乱，“公开交流性体验”，其本人组织或者参加聚众淫乱活动十八起之多。该案发生后引起网民和专家热议：否定构成犯罪以中国社科院李银河教授为代表，认为本案没有被害人，法律不能过分干预道德，特别是在二元社会结构中多元价值观逐步形成，不能用刑法强制调整公民对性取向的自决权以维护主流单一的性道德观念。她曾发文指出：“公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。……国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。

聚众淫乱行为能否作为犯罪，从形式上看是立法上的一项制度设计，但本质上则反应了立法对该类行为的价值选择，故争议的焦点为：刑法在何等程度上介入私人道德领域？公民身体自决权是无限的吗？而对于聚众淫乱罪而言，就是法律（刑法）与道德的关系。从价值选择角度上看,对聚众淫乱行为中公民性行为自由应否受到刑法规制，或者如何规制，宏观上有古典自由主义和道德主义给出了不同的解答。古典自由主义是反对封建专制主义的产物，前期代表人物如洛克、孟德斯鸠、卢梭等提出“天赋人权”、“社会契约论”、“分权制衡”理论等；孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的事情的权利”[7]P154。后期代表人物如边沁、密尔等把功利主义作为自由的基础，认为国家只是“守夜人”的角色，国家对公民个人自由遵守不干涉主义。行为人行为只要不对他人造成损害，国家和社会就没有必要干预，公民个人有权作出选择自己行为的自由，国家和社会只有出于防止对他人造成客观损害时才出手干预甚至用刑法干预才具有正当化。密尔说过，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[8]P10《法国国民公会宣言》指出：“一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。”公民在充分享受自由阳光时候，不能侵犯他人自由，这是起码的道德要求，因而自由是有限度和边界的，绝对的自由是不存在的。有限的物质世界不可能满足人类无限的欲求。聚众淫乱行为中不符合主流性道德观念，真的可以将私密的性行为与多数人分享且没有所谓“无被害人之说”（或者密尔所说法律的正当化根据仅仅在于“防止对他人的危害”）的淫乱行为排除在法律特别是刑法规制范围外吗？道德主义则“主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德”[9]P107。该观点站在国家伦理价值观的立场上，国家用法律强制推行道德，惩治其认为不道德的行为。公认的社会伦理道德为社会秩序稳定和道德观念培养是必不可少的，国家就有权利提供法律的强行规定来保护这种伦理道德。彻底的道德主义也可能出现道德法律化或者法律的泛道德化倾向。就聚众淫乱罪而言，若坚持自由主义观点，强调个人只要不冒犯他人就自由支配自己的身体（包括自己非正统的性行为），聚众淫乱行为人皆出于自愿没有侵害他人利益，没有被害人，那么，连参加聚众淫乱首要分子也不应该受到刑法惩处；若坚持道德主义观点，国家有权利用法律推行社会基本道德观念，聚众淫乱行为违背了主流或者我国传统的性道德观念，那么所有参加聚众淫乱行为人都应该被作为犯罪处理。然我国《刑法》第301条第一款规定:“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见，我国刑法只对首要分子和多次参加聚众淫乱行为才构成聚众淫乱罪。即没有按照古典自由主义观点，也没有遵循纯粹的道德主义。为什么我国刑法会这么规定呢？主张道德与法律分离的凯尔森、哈特等分析实证主义虽认为：“法律问题，作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[10]P5但实证主义法学派后来也不得不承认道德对法律的影响，诚如哈特所言：“不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。”

从刑法不得已原则的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民个人自由，一方面也维护社会秩序，使得刑法既具有人权保障机能又有社会保护机能。文明社会的发展必须兼顾这两种功能的平衡。有学者指出：“我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡,必须在国家的目的和形形色色的个人需求之间做出权衡。”[9]P108从社会保护角度讲，“换偶”虽然是个人私事，或许是个别人“开明的性道德”的行为，还或许是没有直接的被害人，但毕竟背离我国传统文化和主流的性道德观念，而“所谓性道德，一般是指社会在历史发展过程中所形成的关于性的一些习惯或道德规范。在我国台湾地区和日本等国家，性道德还被称为风化，违背性道德的行为往往被概括为妨害风化。”[12]P59任由伤害风化的性道德泛滥发展必然会破坏一夫一妻的婚姻模式和形态，破坏婚姻家庭制度和作为社会细胞的家庭稳定，从而威胁社会的和谐与稳定，为我国社会主流价值和主流性道德观念所不容许。周光权教授从刑法保护目的角度上也指出：“聚众淫乱罪、罪等,都是出于维护社会关系和谐的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”[13]P34从人权保障角度而言，聚众淫乱罪也从充分考量了公民的性自由，那怕是如“换偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也仅仅处罚首要分子和多次参加者，为警示该类行为的传播，还是为非首要分子和次数较少的参加者提供了自由的出口。反观马尧海聚众淫乱案，其组织或者参加聚众淫乱活动十八起之多，而且通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群网络为更多人加入提供了平台，也具备犯罪的衍射性和不特定性的特点，形式上完全符合我国《刑法》第301条第一款规定，实质上也对我国传统性道德观念带来了破坏性冲击。笔者认为法院判决还是比较妥当的：李银河教授主张公民有身体支配权，或者说无被害人的行为不能作为犯罪处理观点站在自由主义立场上有些道理，刑法不得已原则考虑现实社会的主流道德观念，而该观念也不是一成不变的，立法也就应该是个动态行为，未来经济社会发展到一定阶段法律会给予公民更多的自由，或许如同在没有设定聚众淫乱罪国家一样，不把马尧海“换偶”行为作为犯罪。但我国现实国情还要将此种行为纳入犯罪管辖，不是没有直接被害人就不被国家干预，国家在必要时候还是要动用刑法来维持主流价值观。如我国《刑法》第434条战时自伤罪的规定表明行为人自己也不能在负有军事义务时，通过伤残自己身体的方式逃避履行义务，这种同样有违背我国传统和主流价值观念的行为也必须作为犯罪处理。对于马尧海案而言，法院既兼顾了法律规定又考虑了社会对多元价值观的包容在本案中即为公民个人性取向或者性道德，从而准确定罪处刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的权利。

刑法总论论文范文第2篇

1．1研究对象

以江西中医药大学科技学院护理系2012级护生为研究对象，随机抽取2012级1班85名护生为观察组，其中男生6人，女生79人；2012级3班93名护生为对照组，其中男生4人，女生89人，每个实验小组3人～5人；护生年龄18岁～22岁，两组护生一般情况比较，差异无统计学意义。两组任课教师和考核教师相同。

1．2教学及考核方法

《护理学基础》课程在大学第二学年分两个学期讲授，理论课程共98学时，实验课程共100学时，两组护生两个学期学习的护理技能完全相同，每个学期分2次进行技能考核，考核时监考教师相同。每学期的第1次考核，两组均固定考核相同的项目。第2次考核对照组采用传统的单项技能考核法，即在课程结束后由教师根据临床护理操作技能的使用频率指定考核项目，护生分组集中练习后，每人从考核项目中随机抽取一项，按单项技能评分标准进行评判。观察组不固定考核项目，通过精心设置不同的病案，按照护理程序的步骤，采用临床模拟病例与情景角色扮演、小组团队合作的综合性考核法。①小组病例讨论：教师根据护生所学医学基础知识预先设计好临床模拟病例，考前30min各护生组长在监考教师处抽取一份病例，然后召集组员进行30min的病例讨论。②汇报讨论结果及评价：各组分别推荐或自荐1名护生进行5min的口头汇报，然后由监考教师评价，从提出的护理问题、护理目标是否正确、护理措施是否合理，到护生的仪表、仪态、语言表达、判断问题的思维等方面进行综合评价。汇报表达25分，这部分成绩小组内同学差异无统计学意义。③操作考核：组内所有护生从本组病例所包含的操作技能中任意抽取一项进行情景考核，由同组护生扮演护士和病人，监考教师进行评判，所得分数为个人单项成绩，该部分分值75分。每学期结束后，取两次成绩的总分为操作考核的总成绩。第1次考核的成绩占总成绩的20％，第2次考核的成绩占总成绩的80％。在考核前对监考教师进行培训，按教研室统一制定的考核标准进行评分。

1．3问卷调查

考核后对观察组护生及观察组监考教师进行问卷调查，观察组发放问卷85份，收回有效问卷85份；教师组发放问卷8份，收回有效问卷8份。回收率和有效率均为100％。1．4统计学方法采用SPSS17．0统计软件进行统计学分析，以P＜0．05为差异有统计学意义。

2讨论

2．1激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩

从以往反馈信息来看，本科护生在临床实习过程中高分低能，理论好、能力差，这与实验教学质量不高有很大的关系。传统的单项技能考核方法虽然规范，但无创新，缺乏对护生应变能力的培养。每届护生学习护理技术都有类似的情况，学习热情由高到低，甚至产生厌倦心理，护生在考试中仅仅是机械地模仿动作。综合性考核中，通过情景模拟和角色互换，护生能切身体会护士和病人的责任和义务，护生较以往更加主动学习、主动思考。由于设计的病例包含病人生理、心理和社会等多种需求，需要运用整体护理程序来解决“病人”的各类问题，尤其要给予相应的心理和社会护理。当问题解决时，护生感到所学的知识能够发挥实际效应，在考试中加深了对操作技术项目的理解，同时培养了护生的评判性思维能力和临床护理决策水平。两组护生的实验考核成绩比较差异有统计学意义（P＜0．01），说明综合性考核法的实施提高了护生的学习效率和考核成绩。

2．2为教师的教学工作指明了方向

《护理学基础》传统实验考核法的弊端有：①护生练习操作时，教师已备好实验用物，护生只按照教师示范的动作反复练习，只动手不动脑，不能综合应用所学知识，不利于培养护生实际处理临床问题的能力。②考核前护生死记硬背教师的操作流程，考核时极力模仿教师的动作，束缚了护生的思维，严重制约了护生的创造力，不利于创新能力的培养。因此，教师对《护理学基础》技能考核方法进行了改革，让护生在分析病例、进行小组讨论后，找出能用护理技术为病人解决的护理问题，然后各小组组织角色表演和操作练习，最后对用物准备、自身准备、人文关怀、操作程序、整体质量等5个方面进行综合考核。此方法不但激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩，而且对教师的素质要求提高了，促使教师不断自我完善，从而提高了教师的业务水平，也为教师的教学工作指明了方向。

2．3促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学

以往的实验考核方法不能体现以病人为中心的现代护理观，不利于培养护生的应变能力和创新能力，从考试成绩中不能看出护生实际工作能力的高低。综合性考核方法在小组病例讨论、教师评判后再进行技能考核，使护生综合运用知识的能力得到很大提高。两组护生两个学期的操作考核总成绩比较差异均有统计学意义（P＜0．01）。92．94％的护生认为综合性考核方法有助于提高操作能力，提高综合运用所学知识的能力，也促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学。

2．4促进护生良好职业素质的形成，为护生今后的工作奠定了良好的基础

传统的单项技能考核法基本上是让护生机械地在模型上练习操作，护生与护生、护生与病人之间缺乏有效的沟通。综合性考核法要求护生针对病案在小组内展开讨论，在充分分析病案的基础上，由护生分别扮演护士与病人的角色，根据病案要求完成实验考核，充分体现了护生掌握知识的熟练程度，同时小组成员只有团结协作、密切配合才能取得好成绩。调查结果表明，91．76％的护生认为综合性考核法能强化操作记忆效果，提高护生分析和解决问题的能力。此外，综合性考核法锻炼了护生的组织管理能力和沟通能力，培养了护生的爱伤观念和团队合作精神，缩短了护生理论与临床之间的距离，促进护生良好职业素质的形成，为护生毕业后进入临床工作奠定了良好的基础。

3总结

刑法总论论文范文第3篇

我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多，本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述，同时对韩国相关刑事法律条文予以整理，以期对之作进一步研究之需。

一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一)中韩刑法学术研讨会概况

“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》，研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作，了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展，并全面梳理与总结中国刑法学术研究，促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。

第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。

第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。

第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。

第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。

第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

2008年10月25日，西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。

第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》

作者为韩国李在祥，由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础，对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述，其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中，作者以大陆法系的传统刑法原理为基础，通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点，比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点，以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等，对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。

2、《韩国刑法总论》

作者为韩国金日秀，徐辅鹤，由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编，分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念，刑法的任务、技能、规范的性质、适用，刑法的基本原则，韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。

3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》

该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上，并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。

4、《韩国侵犯财产罪判例》

该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sikO)，由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。

5、《韩国刑法典及单行刑法》

该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版，赵秉志审定，韩国金永哲翻译。

其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年，学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报<哲学社会科学版>2000,2，期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报<社会科学版>，期刊论文，2003,36(4)，作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6)，期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005，学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6)，期刊论文，作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年，会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会，会议论文)等。研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外，本人编译整理了《韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日，并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日，1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。

韩国军事刑法单行刑法另行规定，主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。

韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日，并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订，并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。

《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日，并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订，并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。

《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日，并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订，并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。

三、韩国现行刑法概况

韩国现行《刑法》(法7623号)由2编46章372个条文及9个附则组成。韩国现行《刑法》由总则和分则两大部分组成。其中总则由适用范围、罪、刑、期间等4章内容组成。分则由42章组成，主要对具体刑法罪名予以规定。

第一部分分则

(一)第1章刑法的适用范围

相关条文为第1至第8条。

第1条规定了“犯罪的成立和处罚”。犯罪的成立和处罚么行为时法律为准，犯罪后由于法律变更其行为不再构成犯罪的如果刑罚与旧刑相比较轻的适用新法规定，判决后由于法律变更其行为不构成犯罪的则免除处罚。

第2条对“国内犯”予以规定，本法适用于在韩国领域内犯罪的内国人和外国人。

第3条规定了“内国人的国外犯”；第4条外国人在韩领域外韩国船舶上犯罪予以规定；第5条“外国人的国外犯”，包括内乱罪、外患罪、有关国旗的犯罪、有关货币的犯罪、有关有价证券、邮票和印鉴罪、有关文书的罪中的第225条至第230条、有关印章的罪中的第238条；第6条对“大韩民国和大韩民国国民的国外犯”予以规定；第7条规定了“国外处刑的执行”；第8条规定了“总则”的适用，即本总则同样适用于其它法令规定的犯罪，但其它法令有特别规定的除外。

(二)第2章罪

第1节对“罪的成立和刑的减免”予以规定。相关条文为第9条至第24条。第9条规定未满14岁者不受刑事处罚；第10条规定身心障碍而不能辨别事物或没有意思表达能力者不受刑事处罚；有辨别能力者减轻处罚；故意挑逗前述身心障碍者而实施犯罪者不受前项规定限制；第11条规定聋哑人减轻刑罚；第12条规定了强制行为，因暴力或遭受无法对自身或亲属进行保护的胁迫而实施强迫行为不受处罚；第13条对犯意予以规定；第14条对过失予以规定；第15条对事实错误予以规定；第16条对法律错误予以规定；第17条对因果关系予以规定；第18条对不作为犯予以规定；第19条对独立行为的竞合予以规定，即对同时或非同时独立行为结合无法辨别导致结果发生的原因的对各自行为以未遂犯处罚；第20条对正当行为予以规定；第21条对正当防卫予以规定；第22条对紧急避险予以规定；第23条对自救行为予以规定；第24条对受害人的承诺予以规定。

第2节对“未遂犯”予以规定。第25条规定了未遂犯的定义；第26条规定了中止犯的定义；第27条规定了不能犯的定义；第28条对阴谋和预备予以规定；第29条规定对未遂犯处罚依相关法条规定确定。

第3节对“共犯”予以规定。第30条对共同正犯予以规定；第31条对教唆犯予以规定；第32条对从犯予以规定；第33条对共犯和身份予以规定；第34条对间接正犯、特殊教唆及帮助行为加重处罚。

第4节对“累犯”予以规定。第35条明确了累犯的定义，即受过禁锢以上刑罚其执行完毕或免除执行后3年内再犯应受禁锢以上刑处罚者按累犯处罚；第26条规定了判决宣告后发现累犯的处理。

第5节对“竞合犯”予以规定。第37条规定了竞合犯的定义；第38条规定了竞合犯的处罚原则；第39条对未予判决的竞合犯，数个判决和竞合犯，刑罚执行和竞合犯予以规定；第40条规定了想象竞合。

(三)第3章刑

第1节对“刑的种类和轻重”予以规定。第41条规定了刑的种类，即死刑、徒刑、禁锢、丧失资格、停止资格、罚金、拘留、罚款和没收共9类刑种。第42条规定了徒刑或禁锢的期间，徒刑和禁锢分为有期和无期两种。有期徒刑和禁锢的期间为1个月以上15年以下。但有期徒刑或有期禁锢加重处罚的刑期可达25年；第43条对刑的宣告，资格丧失及资格停止予以规定。即被处以死刑、无期徒刑或有期禁锢刑者同时丧失公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格、法人的理事、监事或支配人或其它有关法人业务的监察或财产管理人资格。有期徒刑或有期禁锢在判决执行完毕或免除执行之前停止公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格；第44条规定了资格停止，即第43条规定的资格停止期间为1年以上15年以下；第45条规定罚金刑的起点为5万元以上。但减轻处罚的可为5万元以下；第46条规定拘留的期间为1天以上30天以下；第47条规定罚款数额为2000元以上5万元以下；第48条规定了没收对象和追征；第49条规定没收刑即可附加适用也可单独适用；第50条规定了刑的轻重。

第2节对“刑的裁量”予以规定。第51条规定了量刑的条件；第52条规定自首可以减轻或免除刑罚。自服(类似于自认、自己向受害人承认罪行，用于亲告罪和反意思不罚罪)可以减轻或免除刑罚；第53条对酌量减轻予以规定；第54条对选择刑和酌量减轻予以规定；第55条对法律上减轻情形予以规定；第56条对加重减轻的顺序予以规定；第57条对判决宣告前羁押期限的计算原则予以规定；第58条对判决宣告予以规定，即认为有必要对受害人利益予以维护或受害人请求可只宣告判决要点。对被告案件在宣告无罪或免除判决时可只宣告判决要点。

第3节对“刑的宣告犹豫”予以规定。第59条规定了宣告犹豫的要件，即对刑期为1年以上的徒刑或禁锢，资格丧失或罚金刑，可依据第51条酌量情节予以宣告犹豫。但受资格停止刑以上刑罚处罚者有前科的除外。合并处刑时可对全部刑罚或部分刑罚宣告犹豫；第59条之2规定了保护观察制度，即适用宣告犹豫的为防止再犯时可适用保护观察，保护观察期为1年；第60条规定了宣告犹豫的效果，即自宣告犹豫之日起经过2年未再犯的视为免除；第61条规定宣告犹豫的实效，即出现不适用宣告犹豫情形的执行宣告犹豫刑罚。违反保护观察期规定的可以宣告犹豫刑罚。

第4节对“刑的执行犹豫”予以规定。第62条对执行犹豫的条件予规定，即执行犹豫的条件是对处以3年以下徒刑或禁锢刑具有酌定量刑情节可宣告1年以上5年以下的执行犹豫期间。但宣告判决禁锢以上刑罚的其执行完毕或免除后3年期间再犯的罪不适用前述规定；第63条执行犹豫的实效予以规定；第64条对执行犹豫的取消予以规定；第65条对执行犹豫的效果予以规定。

第5节对“刑的执行”予以规定。第66条对死刑执行予以规定，即死刑在刑务所内交收并执行；第67条对徒刑执行予以规定；第68条对禁锢和拘留的执行予以规定；第69条对罚金和罚款予以规定；第70条对劳役场留置予以规定；

第71条对留置日期的控制予以规定。

第6节对“假释”予以规定。第72条规定了假释的条件；第73条规定了判决宣告前的拘禁和假释；第73条之2规定了假释的期间和保护观察。即无期刑的假释期间为10年，有期刑的假释期间为剩余刑期，期间最多不得超过10年。假释期间接受保护观察，但作出假释决定的行政机关认为没有必要的可不予保护观察；第74条为假释的实效；第75条规定了假释的取消；第76条明确了假释的效果。

第7节对“刑的时效”予以规定。第77条规定了时效的效果，即判处刑罚者因时效完成而免除执行；第78条规定了时效期间。即死刑为30年、无期徒刑或禁锢为15年、10年徒刑或禁锢为15年、3年以上徒刑或禁锢或10年以上资格停止为10年、不满徒刑或禁锢或5年以下资格停止为5年、不满5年的资格停止、罚金或没收或追征为3年、拘留或罚款为1年；第79条规定了时效的停止；第80条规定了时效的中断；第8节规定了刑的消灭；第81条规定了刑的失效；第82条规定了资格停止恢复。四)第4章期间

期间1章由第83条至第86条共4个条文予以规定。其中第83条对期间的计算予以规定；第84条对刑期的起算时间予以规定；第85条对刑的执行和时效期间的初日予以规定，即刑的执行和时效期间的初日按1日计算；第86条规定了释放日，即刑期完成之日应予释放。

第二部分分则

由42章组成。每个章节均规定了类型化犯罪。

第1章内乱罪。由第87条至第91条规定。包括内乱罪的概念，以内乱为目的杀人，内乱罪的未遂及预备、阴谋、煽动、宣传，国宪紊乱的定义等内容。

第2章外患罪。由第92条至104条规定，包括外患诱致，资敌，招募兵员利敌，提供设施利敌，破坏设施利敌，间谍，其它利敌行为，未遂、预备、阴谋、煽动、宣传，准敌对国家，战时军需协议不履行，同盟国等内容。

第3章有关国旗的犯罪。由第105条至第106条规定。包括亵渎国旗、国徽，诽谤国旗、国徽。

第4章有关国交的犯罪。由第107条至第113条规定。包括针对外国元首暴行，对外国使节暴行，亵渎外国国旗、国徽，受害者的意愿，私自为外国沟通，违反中立命令，泄露外交机密等内容。

第5章有关危害公共安全罪。由第114条至第118条规定。包括犯罪团体的组织，暴动，集会不解散，不履行战时军需协议，冒充国家公务员资格等。

第6章有关爆炸物的犯罪。由第119条至第121条规定。包括使用爆炸物，使用爆炸物的预备、阴谋、煽动，战时制造爆炸物等。

第7章有关公务员职务犯罪。由第122条至第135条规定。包括公务渎职，滥用职权，违法逮捕、违法监禁，暴行残酷行为，擅自公布尚未确定信息，泄露职务秘密，妨碍选举，受贿、事前受贿，提供第三者受贿物，受贿后不当请托、事后受贿，斡旋受贿，行贿，没收及追征，公务员职务犯罪加重刑罚等。

第8章妨碍公务罪。由第136条至第144条规定。包括妨碍执行公务，伪造妨碍公务执行，侮辱法庭或国会会场，妨碍人权维护职务，公务秘密无效标示，侵害不动产强制执行，公用文书的无效、公用物破坏，公务保管物品的无效，未遂犯，妨碍特殊公务等。

第9章脱逃和隐匿犯人罪。由第145条至第151条规定。包括脱逃、违反集会命令，特殊脱逃，帮助脱逃，看守人员帮助脱逃，未遂，预备、阴谋，隐匿犯人和亲属间特例等。

第10章伪证和毁灭证据罪。由第152条至第155条规定。包括伪证、谋害伪证，自白、自首，虚假行为的鉴定、翻译，毁灭证据和亲属间的特例等。

第11章诬告罪。由第156条至第157条规定。包括诬告，自白、自首等内容。

第12章有关信仰的犯罪。由第158条至第163条规定。包括妨碍葬礼，侮辱尸体，挖掘坟墓，亵渎尸体遗骸，未遂犯，妨碍尸体检验(變死體檢視妨害罪)等内容。

第13章有关放火和失火罪。由第164条和第176条规定。包括对现居住物的放火，对公共建筑物的放火，对一般建筑物的放火，对一般物品的放火，燃烧，妨碍灭火，失火，业务过失或重大过失失火，爆炸性物品破裂，天然气、电气等放射性物质，妨碍供应天然气、电力，过失导致爆炸性物品破裂，未遂犯，预备、阴谋等内容。

第14章决水和水利的犯罪。由第177条至第184条规定。包括决水侵害居住建筑，决水侵害公共建筑物，决水侵害一般建筑物，妨碍防水设施，过失决水，妨碍水利等内容。

第15章妨碍交通罪。由第185条至第191条规定。包括妨碍一般交通，即损坏公路、水路、或桥梁或使其阻塞或使用其它方法妨碍交通；颠覆、埋没、坠落或破坏火车、船舶；妨碍交通致死亡；过失或业务过失、重过失妨碍交通行为，未遂犯，预备，阴谋等内容。

第16章有关饮用水的犯罪，由第192条至第197条规定。

第17章有关犯罪。由第198条至第209条规定。

第18章有关货币的犯罪。由第207条至第213条规定。

第19章有关有价证券、邮票和票据的犯罪。由第214条至第224条规定。

第20章有关文书的犯罪。由第225条至第237条规定。

第21章有关印鉴的犯罪。由第238条至第240条规定。

第22章有关性风俗的犯罪。由第241条至第245条规定。规定了通奸罪，即有配偶者有通奸行为时处以2年以下徒刑，与其相通奸者处以同样处罚。该罪以配偶的告诉为前提。但配偶纵容或允许的不得告诉；规定了以营利为目的罪；传播淫秽物品罪；制造淫秽物品罪及公然淫乱罪等。

第23章有关和福利的犯罪。由第246条至第第249条规定。

第24章有关杀人的犯罪。由第250条至第256条规定。

第25章有关伤害和暴行的犯罪。由第257条至第265条规定。

第26章有关过失致人死伤罪。由第266条至第268条规定。

第27章有关堕胎的犯罪。由第269条和第270条规定。第269条规定，妇女使用药物或其它方法堕胎的处于1年以下徒刑或200万元以下罚金。接受妇女委托或承诺协助堕胎者同样处以1年以下徒刑或200万元以下罚金。如果造成妇女伤害的则处以3年以下徒刑，致人死亡的处以7年以下徒刑；第270条规定，医生、韩医师、助产士、药剂师等接受妇女委托或承诺予以堕胎的处以2年以下徒刑。未经妇女委托或承诺进行堕胎的处以3年以下徒刑。如造成妇女伤害的则处以5年以下徒刑，致人死亡的处以10年以下徒刑，并附加处以停止资格7年以下处罚。

第28章有关遗弃和虐待的犯罪。由第271条至第275条规定。

第29章有关逮捕和监禁的犯罪。由第276条至第282条规定。

第30章有关胁迫的犯罪。由第283条至第286条规定。

第31章有关略取誘引罪。由第287条至第296条规定。即使用暴力胁迫或欺骗的方式使他人受到自己或第三人支配的犯罪。

第32章有关强奸和猥亵罪。由第297条致第306条规定。

第33章有关名誉毁损的犯罪。由第307条至第312条规定。

第34章有关信用毁损、妨碍业务或妨碍拍卖、招投标犯罪。由第313条至第315条规定。

第35章有关侵害秘密，泄露业务秘密的犯罪。由第316条至第318条规定。

第36章有关侵入住宅的犯罪。由第319条至第322条规定。

第37章有关妨碍权利行使的犯罪。由第323条至第328条规定。包括妨碍权利行使，强迫，人质强要，伤害人质、致伤，强取占有、准强取占有、加重妨害权利行使，脱离强制执行等。

第38章有关盗窃和抢劫犯罪。由第329条至第346条规定。包括盗窃，夜间侵入住宅盗窃，特殊盗窃，非法使用汽车，惯习盗窃等，抢劫，特殊抢劫，人质抢劫，抢劫致人伤害、致伤，抢劫杀人、致死，抢劫强奸，海上抢劫、海上抢劫伤害、致伤、杀人、致死、惯习抢劫等。

第39章有关诈骗、恐吓的犯罪。由第347条至第354条规定。包括诈骗，使用计算机诈骗，便利设施不正当利用，不当利得，惯习诈骗，恐吓，惯习恐吓等。

第40章有关侵占、背信罪。由第355条至第361条规定。包括背任罪、业务上背任罪、背任收财罪、背任赠财罪等。

第41章有关赃物的犯罪。由第362条至第365条规定。

第42章有关损坏的犯罪。由第366条至第372条规定。包括损坏财物(文书罪)，破坏公益建筑物等。

此外，有关《军行刑法》(《군행형법》)及其施行令和施行规则的规定，由于其主要以军事方面犯罪为主，在此暂不予以综述。

刑法总论论文范文第4篇

关键词：违法有责类型实质的犯罪论刑法学说问题的思考体系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之（典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系）的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良（修补）的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文[1]则可以说是改良说的最新代表。

笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。[2]时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义[3]，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别[4]，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等[5]。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。

一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。”[6]可是，事实真的如此吗？

论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？”[7]

在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法·有责类型的话，将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法·有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体（犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由），构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法·有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”[9]同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法·有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意·过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定（推测）机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。[10]针对构成要件的违法·有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了（至少责任能力的推定是无法发挥作用的）。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。[11]

事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者（如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评）之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任（福田平教授的看法）；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义（西原春夫教授的看法）。[12]日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定（客观的违法性论）将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”[13]上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值（二元论），将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。

回过头来再看我国学者（改良论者）对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说（贝林），后有违法类型说（麦兹格），最后才有违法有责类型说（小野清一郎）。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说（尽管有力）而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代（平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代）、不同立场（平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场）的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的（其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的），这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说（主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等）或者违法类型说（主张者如平野、山口等相当部分学者），而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。

二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”[14]可是，事实真的如此吗？

笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯（不承认构成要件的故意过失），而客观地予以判断（而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧），构成要件论是讨论事实（行为·结果·因果关系等）的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等（在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略）。单说在日本非常有力的“结果无价值＋构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。

三、改良论者认为，德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”[15]对此，应该如何理解？

在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断？在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说（以及违法责任减少说）之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险（作为违法阻却事由的紧急避险）和免责的紧急避险[16]（作为责任阻却事由的紧急避险）[17]，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[18]诚哉斯言。

四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”[19]对此，应该如何理解？

诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄（1929-，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授）、上野达彦（1947-，三重大学人文学部教授）合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式（其论说顺序两书一贯，是客体-主体-客观方面-主观方面）。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”[20]实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。[21]

不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学[22]，而自己在教科书[23]中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系（只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系）。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。[24]

五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。”[25]对此，应该怎样认识？

这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢？

一）对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出

确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格（Wurtenberger）指出，学术研究之中存在着体系的思考（Systemdenken）与问题的思考（Problemdenken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。[26]在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。[27]平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[28]平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”[29]人们开始对体系论思考的产物——或者说体系论本身——在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。

（二）问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性

但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”[31]

就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。

就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由）的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题（以及更进一步的价值观的变迁）不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”[33]犯罪论的首先的课题就在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的[34]，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]

（三）“唯体系论的倾向”？——对于改良论者的回答

对于改良论者提出的德日刑法学的犯罪体系论中存在的“唯体系论的倾向”，来看看当下的日本一线学者是如何看待的。立命馆大学法学部教授松宫孝明（1958-）指出，在日本的刑法学中，传统上，由于追求体系的、精致的理论构成，不太在意对具体问题的解决，乍看上去似乎是忽略了“问题的思考”的“体系的思考”。但是，概览有关日本刑法总论的理论，就会觉得得出前述的结论是有疑问的。在日本刑法中，体系的思考并没有妨碍问题的思考。[36]大阪市立大学教授浅田和茂（1947-）也认为，“确实，炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是，对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系，将犯罪是什么予以明确，对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定，这是不可欠缺的工作，以此为前提，对于现实的问题的处理也是必要的。体系的思考与问题的思考不是相互对立的，经过两者之间的反馈与互动，大概也就能带来适切的体系和问题的解决。”[37]因此，概括起来可以说，没有体系就没有学问，另外，在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看来，对于当代中国的犯罪论体系建构来说，问题不在于体系的思考之后出于问题的思考的反省，而在于体系的思考建立本身。就像一个已经现代化了的国家正在反省诸如老龄化、少子化等后现代的问题，而我国首先需要面对的，则是现代化本身的问题。这样来看的话，那么所谓的“唯体系论”的问题，和前面所说的对于所谓“学说泛滥”的问题一样，特别是对当下的我国学界来说，可以认为是一个伪问题。

[1]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。

[3]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪成立理论的正面展开：基本依托和意义所在》（未刊稿）。

[4]对此，请参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论》（未刊稿）。

[5]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位——二阶层、三阶层还是四阶层？》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。

[6]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[7]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[8]关于西田采纳了违法有责类型说，可参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年版；关于佐伯采纳了违法有责类型说，可参见佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》2004年第6期，第34页；至于上述其他学者采纳了违法有责类型说，可参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第151页。

[9]山口厚：《刑法总论》，有斐阁，2005年补订版，第28-29页。对于违法有责类型说，我国台湾学者蔡墩铭教授也认为，果然如此的话，“则构成要件已成为犯罪类型，而构成要件论几与犯罪论无异矣。”蔡墩铭：《刑法总论》修订四版，三民书局，2000年版，第138页。

[10]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年版，第187页。

[11]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第116页。

[12]参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第152页。

[13]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂，2005年版，第7页。

[14]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第41页。

[15]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[16]紧急避险的行为是多种多样的，比如保全法益与损害法益价值相等的场合，比如保全法益与损害法益都是生命或者身体的场合等等。与我国的平面式犯罪构成理论以及社会危害性理论相关，将紧急避险笼统地看作是“排除社会危害性”的行为可能是过于简单化的。

[17]这种区分可能是刑法规定上的区分，也可能是学理认识上的区分，但是都以阶层式地区分违法与责任为前提。需要说明，包含“构成要件”的此种“三阶层体系”在立法之中也得到反映的，是比较晚近的事情。在德国明确地将可罚性阻却事由二分为“不违法”的场合和“无责任”的场合的，是始于具有将紧急避险二分之规定的1927年刑法草案，而实际上对之加以改正并且施行的则是1975年的刑法总则。而在日本，订立于1907年的现行刑法之中并未将违法阻却事由予以二分（这是因为作为其摹本的德国刑法典的立法者此时尚未掌握将可罚性阻却事由二分说的立法技术），此后一直维持此种状况至今，就连1974年的日本改正刑法草案之中，也未有这样的二分规定。松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第324-325页。

[18]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。

[20]参见夏目文雄与上野达彦合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）两书的前言部分。

[21]参见平野龙一：《刑法总论І》，有斐阁，1972年版，第88页。

[22]其在此领域的代表作主要包括《苏维埃刑法论·第1分册·犯罪论》，宫崎升、中山研一译，法务省刑务局，1964年版；《苏维埃刑法：本质与课题》，中山研一著，庆应通信，1972年增补版；《马克思主义与刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田宽译，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授还认为，前田雅英教授的“以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任的犯罪论体系，实际上与我国的平面的犯罪论体系有相近之处。”黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。对于这样的判断是否可以成立，笔者也表示怀疑。

[25]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[26]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[27]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[28]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页以下。

[29]仲地哲哉：“构成要件论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷·刑法的基础理论），成文堂，1977年版，第231页。

[30]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[31]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[32]关于体系性思考的优点，可参见骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第126-128页。同时，骆克信教授也指出了体系性思考存在着多方面的危险。见同书第128-131页。

[33]井田良：“体系的思考与问题的思考”，载《法学教室》第102号，第83页。

[34]1995年，张明楷教授在评价平野龙一博士的刑法学术思想的时候曾经指出：“我国的刑法学体系并不完善，无疑需要建立符合中国国情的刑法学体系。但我国正在进行社会主义市场经济建设，新的犯罪现象不断产生，刑事司法中存在许多现实问题。我们既需要‘体系的思考’，也需要‘问题的思考’。”参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），（中国）法律出版社、（日本）成文堂联合出版，1995年版，第293页。

[35]骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第132页。

[36]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂，2004年版，第298页。尽管此后松宫也曾认为“象征着‘体系的思考’和‘问题的思考’的分裂的日本刑法学的动向，可能会遗憾地被（中国的同行）作为‘反面教材’所接受”（松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第331页），但是，在我看来，那可能不过是在参加由中国山东大学举办的犯罪论体系的国际研讨会时，作为客人的一种谦虚的自嘲罢了。

刑法总论论文范文第5篇

内容提要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。

刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能；山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。

一、刑法的机能的历史演变

“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]

刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。德国在1268年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]

1532年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点：追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王，法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据，还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2万人的死刑。[4]

总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。

随着资本主义生产方式的产生与发展，至16、17世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。”[5]“由冯?费尔巴哈起草的1813年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810年《法国刑法典》，则成为19世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪、即无刑罚）。”[6]

罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。

那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢？换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢？答案是否定的。问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想，认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出：纳粹的刑法理论，“批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学，要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义，重视行为人的意思刑法或心情刑法，重视行为人的危险性的危险刑法，刑法的严厉化等，而且，在1935年的改正刑法中，于德国刑法典第2条规定允许类推。”[7]“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。”[8]显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。它以自由主义或个人主义为指导思想，力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。不难看出：现在我们讲的刑法的机能，不是随便任何一种刑法的机能，而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能二、当代日、韩两国刑法的机能

刑法有哪些机能，意见不一。日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。西原春夫则首先提出刑法的本质的机能，然后下分两类四种机能，即（一）为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能；（二）为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。[9]板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1．作为社会统制手段的刑法；2．刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能；3．作为裁判规范的刑法。[10]韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制（镇压）机能、保护机能、保障机能四机能说。[11]此外还有不同的观点、意见的分歧，于此可以窥见。

那么，怎样看待刑法的这些机能呢？笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。因为刑法的机能是有层次的，仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。板仓和西原两教授的提法解决了这一问题，因为这两种提法都是更高层次的机能。其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括；保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括；抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能；维持秩序机能不过是规制机能的一部分；至于社会伦理机能，已不是法的机能问题，似以不论述为宜。现根据上述认识，下面作进一步的分析。

（一）作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能

人是社会的动物，不能脱离社会而生活。可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各样。

作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段，但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的，伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。这就是法的统制手段。姑且不论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会，如果没有这样的统制手段，人们就不能过安全的社会生活，社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法”。

在日本律令时代，作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药，所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。这称为刑法的补充性或谦抑性。[12]

上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段；西原教授则论述了刑法本质机能的表现。他写道：“刑法最本质的机能在于，根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规范的评价。并且这种评价包含这样的内容，即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。由于明确这样的评价，刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守它的作用；另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。这无非是刑法的规制的机能。”[13]这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。

（二）刑法的具体的机能

在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。维持秩序机能相当于规制机能。所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述；同时考虑到不少学者提出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。

1．预防机能。西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由，但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响，是容易推测到的。况且有由于恐惧刑法，耻于受刑或者由于守法精神本身而避开犯罪的人，是不能否定的事实。的确，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪机能的例证。”[14]

韩国学者金日秀、徐辅鹤对预防机能进一步作了比较深入的说明，他们不仅阐明刑法怎样具有预防犯罪的机能，而且论述了刑法的积极的和消极的一般预防机能，以及积极的和消极的特别预防机能。他们指出：刑法确定行为规范，如不认可并加以违反，即处以一定的制裁。据此，刑法具有预防犯罪的机能。社会一般人通过对刑法规范的学习和体验，产生对法的忠实和依赖，从而不去犯罪。刑法规范的这种积极的预防效果，称之刑法的积极的一般预防机能。刑法通过预告对犯罪实施一定分量的刑事制裁，发挥威慑作用，此即消极的一般预防机能。同时，刑法还促使罪犯个人获得对犯罪的免疫性，不再犯罪作为社会的健康成员复归社会，是为积极的特别预防机能。相反，刑法对改造不可能的罪犯将之从社会中加以隔离，使其不再危害社会，这是消极的特别预防机能。[15]

2．保护机能，也称保护法益机能，指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚，保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。法律上所保护的价值或利益，称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等社会的法益及国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益。什么被认为法益是由立法决定的。由于保护法益是法全体的机能，所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的，具有在这个意义上固有的保护法益的机能。在这里存在刑法的一个重要机能。[16]

3．保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能，指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。这由来于规定以符合构成要件、违法、有责的行为即犯罪为条件而加以法的效果即刑罚的旨趣。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制了国家的刑罚权；从受刑法适用的人来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由；第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。在这样的意义上，可以说刑法首先是“善良国民的大宪章”，其次是“犯人的大宪章”。罪刑法定主义是强调上述刑法保障机能的。还应指出，作为“犯人大宪章”的刑法保障机能不仅在裁判中存在，在刑罚的执行中也存在。换言之，犯人不仅不受作为法律效果所规定的特定刑罚之外的刑罚的宣告，也保障其不受该特定刑罚之外的刑罚的执行。在这个意义上，也可以说刑法具有“受刑人的大宪章”的机能。[17]

“刑法的保护机能与刑法的保障机能，在用刑罚保护与对刑罚保护这一点上，包含着互相矛盾、对立的契机。强调保护的机能，会导致立法与解释中的处罚范围的扩大；与此相反，强调保障的机能，则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。”[18]“虽然重视其哪一方面，由于时代、社会或者各个学者颇不相同，但是不允许偏重哪一方面，使两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心。”[19]

三、我国刑法的机能

我国刑法的机能，从历史到现实的情况来看也不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的专政工具。日本学者木村龟二曾说：在阶级社会中，“刑法规范保护的法益是社会的统治的利益，因为统治的利益是统治阶级的利益，所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。”[20]木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。

中华人民共和国建国以后，我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务，于是首先制定公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》），并在《条例》中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污”，又先后制定公布了《妨害国家货币治罪暂行条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。

1979年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”，表现了对保障人权的重视；但刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说1979年刑法有保障人权的机能。1983年开始了“严打”，接着22项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。

1997年刑法对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能（或者说功能），而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。

对刑法的机能的论述，一般只说明刑法有哪些机能，但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道：“保障功能则是派生的，但决不是无足轻重的，更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。”[21]但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为，刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能”，分别加以论述。

我国刑法应有哪些机能呢？学者一般认为，刑法具有规制机能（行为规制机能）、保护机能（法益保护机能）、保障机能（人权保障机能）；但也有学者提出两机能说，认为：“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。”[22]至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段”，或者像西原春夫所说的是“本质的机能”，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系，社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。

这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体”，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范，刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。

规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益，这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。

刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能，虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪而言，虽然有被指责打击不力的情况，但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤13年，真凶落网6年后才平反昭雪；山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢8年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案，都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得平反昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差，应当引起司法实际工作的高度重视。

笔者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道：“刑法作为专政的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的”。[23]这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学者的观点是1997年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于2004年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007年3月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”[23]的经验，2009年3月最高人民检察院检察长在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜”，[25]这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念，有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。

注释:

[1][2][7][18][日]浅田和茂．刑法总论[M]．东京：成文堂，8．8－9．25．13．

[3[5][6][德]汉斯，海因里希?耶赛克，托马斯?魏根特．德国刑法教科书（总论）[M]．北京：中国法制出版社，2001．114．118．119．

[4]由嵘．外国法制史[M]．北京：北京大学出版社，1992．148．

[8][日]山中敬一．刑法总论[M]．东京：成文堂，2008．32．

[9]马克昌．比较刑法原理———外国刑法学总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2002，10．

[10][12][日]板仓宏．新订刑法总论[M]．东京：劲草书房，1998．4－8．

[11][15][韩]金日秀，徐辅鹤．郑军男译．韩国刑法总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2008．26－28．

[13][14][日]西原春夫．刑法总论改订版（上卷）[M]．东京：成文堂，1995．9－10．

[16][17][20][日]木村龟二．刑法总论（增补版）[M]．东京：有斐阁，1978．87—88．86－87．3．

[19][日]川端博．刑法总论讲义[M]．东京：成文堂，1995．3．

[21][23]何秉松．刑法教科书》（据1997年刑法修订）[M]．北京：中国法制出版社，1997．18－19．

[22]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007．26．