研究缘起:从违法行政行为的治愈理论谈起

我国行政诉讼法是在行政法治刚刚起步的背景下的产物，当时我国行政法治理念是严格的形式法治主义，体现在行政诉讼法中，除了情况判决外，对违法行政行为的效力都是持否定的态度。但是，随着实质法治理念的树立，违法性与有效性并不一致的观念，被越来越多的学者所接受。①因此，我国行政诉讼法有必要对违法性与有效性并不一致的情形下，人民法院如何裁判作出制度安排是一个值得研究的问题。尽管我国目前没有制定行政程序法，未构建违法行政行为的治愈制度，该问题并不是一个现实问题，但从我国行政法制的发展趋势，以及世界许多国家的行政程序法都构建了比较成熟的违法行政行为治愈制度看，我国制定行政程序法并构建违法行政行为的治愈制度是一个必然选择。因此，对此有必要进行理论探讨。在此种情形下，尽管行政行为违法，但并不无效，呈现出违法性与有效性并不一致的情形。如果原告提起撤销之诉，那么，人民法院如何作出判决?我国行政诉讼法应当作出怎样的制度安排?从理论上说，行政诉讼法可以有两种可能的制度设计:一是行政诉讼法规定，在此种情形下，人民法院作出驳回诉讼请求的判决。二是人民法院确认行政行为违法但有效，同时，责令行政机关追认、转换、补正违法行政行为。从诉讼法原理看，在违法行政行为可以治愈的情形下，如果人民法院一味地作出驳回诉讼请求判决，尽管符合诉判一致的诉讼法原理，但其忽视了法律效果与社会效果的统一。一方面，忽视了原告的主观感受和期望，对于一个违法行政行为，人民法院却采用驳回诉讼请求判决终结诉讼程序，是任何一个人主观上都难以接受的方式。另一方面，正因为以原告难以接受的方式结案，也不利于社会的稳定以及司法的社会效用。这是因为，法律效果与社会效果的统一是法治社会的基本价值追求。在一个实质意义上的法治社会，整个司法活动应当关注社会现象，确保社会的和谐与稳定。公正与效用是引领司法的两个基本价值，在适应社会现实中，社会价值、社会利益或社会效果是司法的重要尺度，既不能无视法的基本要义，也不能把法看成一成不变的教条。因此，司法活动要更多地关注社会需求、社会意义和社会后果的权衡，这是源于这样一个美好愿望:司法的实际效果远比抽象的法理更为重要，司法必须适应社会的需求，并根据满足这些需求的程度来判断好坏。有必要把司法看成这样一种社会制度，它能以付出最小代价却尽可能地满足文明社会各种主体需求和期望的社会制度，是根据一定的社会目的而不是根据抽象的法源来解读司法制度。更直白地说，正如法律的生命是经验而不是逻辑一样，如果一味地强调司法的逻辑而不考虑司法的社会效果，司法就失去了意义。所以，在这种情形下，为了体现法律效果与社会效果的统一，人民法院不宜简单地作出驳回诉讼请求判决。基于法律效果与社会效果的统一，我们赞同，对于可以治愈的违法行政行为，行政诉讼法应当作出“人民法院确认行政行为违法但有效，同时，责令行政机关追认、转换、补正违法行政行为”的制度安排。这种制度安排与情况判决相类似，与情况判决兼顾公正与效率、公共利益与个人利益的精神实质是同一个法理。尽管这样的制度安排违背了诉判一致的原理，但却是最佳选择。我国目前违法行政行为治愈理论中关于追认、转换的研究还不太成熟，而违法行政行为的补正理论却相对成熟，具备了设立补正判决的理论研究基础。因此，笔者认为，我国行政诉讼法已经具备可以先设立补正判决的理论条件，不妨可以先设立补正判决，待条件成熟时，再增设追认、转换判决。基于上述考虑，本文试图对我国行政诉讼设立补正判决的必要性以及立法构想做一初步探讨。

我国行政诉讼设立补正判决的必要性

所谓补正判决就是人民法院对于行政程序违法行为，在一定的条件下，不予以撤销，而是采取责令行政主体对程序瑕疵予以补正的判决形式。由于行政程序违法未必一定撤销，为了改变我国行政诉讼法对行政程序违法“矫枉过正”的做法，我们认为，我国行政诉讼法有必要构建补正判决。“补正判决的实质是对被诉行政行为效力附条件的肯定，即尽管被诉行政行为存在程序上的轻微瑕疵，但法院在责令被告进行补正的前提下仍然认定其为有效”。②设立补正判决必要性在于:

一是设立补正判决顺应了现代行政法治发展趋势。从行政法治的发展趋势看，行政法治从理论上抛弃了形式主义法治，开始从形式法治转向实质法治，在注重防止行政权的变异和保护个人利益的同时，也注重行政效率和公共利益的保护。正是在这种背景下，催发了行政行为的瑕疵补正理论的发展。正如有学者认为，“补正观念是基于整个行政行为瑕疵理论的演变而产生的。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。”③因此，行政程序违法不适宜撤销时，不拘泥于形式法治观点，以补正的方式予以补救，变有瑕疵为无瑕疵，有利于行政法律关系以及社会生活的稳定。

二是设立补正判决体现了公共利益与个人利益的统一。行政法的精神内在包含着公共利益与个人利益的统一。当行政主体在实质上给相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使程序存在一定程度的违法，也不宜适用撤销、宣告无效的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。主要理由在于:第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。④尽管上述论述，是对行政程序中设立补正制度的论述，但本文认为，这一机理也同样适用于行政诉讼程序，人民法院可以责令行政机关补正程序。⑤此外，行政判决补正制度符合行政法上的信赖保护原则。通过行政主体对程序欠缺要件的补充，使原行政行为效力得以维持，避免了由于行政行为的变更、撤销或者宣告无效而对第三人的实体权益和公共利益造成影响，从而也提高了行政行为的公信力，维护了社会成员的信赖利益。

三是设立补正判决制度体现了公正与效率价值的统一。设立行政行为的补正制度，符合行政程序法公正与效率的价值追求。一方面，设立行政行为的补正制度，节约了行政资源，避免了诉累。这是因为，“行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”⑥同时，避免了行政机关重新作出一样的行政行为，导致原告再次就重新作出的行政行为提起诉讼，加重行政相对人的诉累，也无端浪费司法资源。另一方面，设立行政行为的补正制度，对具有程序瑕疵的行政行为进行纠正和补充，也体现了对行政程序公正价值的认同，行政行为的补正是行政主体因其行政违法所应承担的法律责任。通过行政判决补正制度的运行，使行政主体认识到行政程序具有独立的内在自身价值，行政程序即使仅具有轻微瑕疵，违法行政主体也应承担相应的不利法律后果，体现出立法者对行政程序内在价值的认同。

行政程序违法责任的具体构想

所谓程序违法是指行政主体未遵循法定方式或步骤而作成行政决定，在程序上有所欠缺或具有瑕疵。根据《行政诉讼法》和2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之规定，违反法定程序的具体行政行为，人民法院一般作出撤销或部分撤销判决，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在笔者看来，我国行政诉讼法对违反法定程序的具体行政行为的效力采取“一刀切”的做法，有点矫枉过正。事实上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定否定行政行为效力，而是要根据某种程序违法行为是否影响到相对方的权益、行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以具体分析。在法国，行政程序违法大致可以分为形式违法和程序滥用两种类型。行政程序形式违法一般是违反了管辖、手续和形式的规定，但形式违法并不一定导致实体违法。问题是否应当同等对待程序违法的行政行为和内容违法的行政行为，即使遵守了被违反的程序规定但作出的决定内容却相同呢?法国行政法中，行政程序分为主要程序和次要程序，主要程序体现为影响行政决定基本内容、关系到当事人利益保护等方面的行政程序。

一般而言，只有违反主要程序的程序违法行为才会被法院撤销。而对于羁束性行政行为，只要内容符合法律规定，形式违法不产生撤销的法律后果。此外，在某些条件下，可以通过补正消除程序上的瑕疵。⑦对此，法国联邦行政程序法第45条、第46条规定了程序违法。第45条规定了程序违法的补正和治愈，被置于首要地位;第46条只表明了程序违法的重要性。除非行政行为根据第44条规定无效，应当同时适用第45条和第46条。也就是说，形式违法并不一定否定程序违法行政行为的效力。而程序滥用是指行政机关利用此程序达到彼程序所要达到的目的。但是无论是形式违法还是程序滥用，一般可以成为行政法院撤销行政决定的理由，但是否被撤销还要视具体情况。其理由在于，法律规定行政行为的程序是出于不同的目的，而基于不同目的，行政行为的效力与违法后果并不一一对应，也就是说，程序违法并不等于无效。此外，法国还根据是否影响行政决定内容、程序目的能否补正等，将法定程序区分为是否是主要程序，是不是保护了相对人合法权益，是否在紧急情况下实施的，事后是否可以补正等具体情况，考虑程序违法的行政行为效力。同样，英国作为一个特别强调程序观念的国家，行政行为必须遵守程序公正的原则，尤其是当相对人合法权益受到行政侵害或对其产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。违反公正原则的法律后果也不是一概而论的，法院一般根据具体情况而论，如果违反了公正原则对当事人影响不大，法院可不作撤销决定。⑧

近年来，我国行政法学者对程序违法行政行为的效力也进行了大量的研究。一般来说，行政程序违法的形态归纳为方式违法、步骤违法、期限违法等几种主要形态。⑨关于行政行为程序违法的法律责任，学者们的观点不一致。有学者认为，可将大部分违反程序的行政行为区别为授益行政行为和不利行政行为。对前者以不撤销为原则，以撤销为例外;对后者，则以撤销为原则，以不撤销为例外。⑩有学者认为:“法律、法规规定的即为法定程序，行政机关必须遵循，违反了导致执法机关行为无效。法律、法规不规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予了行政执法机关的自由裁量权，只要没有违反一般常理，即使构成滥用自由裁量权，也不会影响该行为的法律效力”。瑏瑡另有学者认为“如果违反法定程序的行政行为损害行政相对人的合法权益，应当认定无效，并依法予以撤销。如行政主体行政行为违反法定程序，但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小的，则不认定该行政行为无效，从这种法律精神来对待违反法定程序的行政行为，是符合中国目前行政权运作的实际情况的。对某些违反法定程序的行政行为不认定为无效，实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价。”瑏瑢还有学者认为“为了保证程序规则得到切实遵守，可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的决定自然无效，违反后者，决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定，而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。”瑏瑣上述关于违反程序法的法律责任从不同角度论述了学者们的观点，为我们研究这一问题提供了参考价值。我们认为，违反程序法的法律责任不宜片面化、简单化，而应当根据具体情况，分门别类地加以考虑:

(1)行政程序违法，侵害了相对人的权益，如果撤销行政行为，没有给公共利益造成严重损害，就应当撤销行政行为。相反，如果撤销行政行为，对公共利益造成严重损害，就应当不撤销行政行为，可以确认行政行为违法，并给相对人予以补偿。在此种情形下，现行行政诉讼法已经做了制度安排，人民法院可以作出撤销判决或者情况判决。

(2)行政程序违法，但行政相对人已从该行政行为受益，出于信赖保护原则的考虑，就不得撤销行政行为。但相对人的信赖利益已经考虑，其信赖利益远小于依法行政的利益，就应当撤销行政行为，并给相对人补偿。

(3)行政程序违法，违反强制性程序规范，一般应撤销行政行为。相反，如果是违反指导性程序(非法定程序)，就不应当撤销行政行为。此种情况人民法院可以分别作出撤销判决和驳回诉讼请求判决。

(4)行政程序违法，尽管给相对人权益造成损害，出于行政效率的考虑，可以不撤销行政行为，但应当责令行政主体补正程序的缺陷。或者行政行为程序违法轻微，对行政决定的实体内容不产生实际影响，也没有严重影响该行政行为的公正性时，法院可在判决时责令行政机关可以采取相应措施补正程序违法。此种情况目前行政诉讼法还没有制度安排。那么，在上述第四种情况，行政程序违法，人民法院如何判决呢?我们认为，行政诉讼法可以设立补正判决制度，责令行政机关可以采取相应措施补正程序违法。

我国行政诉讼设立补正判决的初步构想

(1)补正判决的性质

补正判决与重作判决一样，不是一种独立的判决形式，是依附于主判决的从判决形式。把握补正判决要认识其三个特点:一是补正判决属于辅助判决。补正判决与重作判决一样不是主体判决的范畴，而是依附于确认违法判决的一个辅助判决。确认违法判决与补正判决之间存在主从关系，没有确认违法判决就不可能存在补正判决。补正判决必须依附于确认违法判决，辅助其功能的实现。二是补正判决是与原告诉讼请求不相对应的判决形式。判决应当是对原告诉讼请求的回应，但补正判决与重作判决一样，是行政诉讼中法官依职权作出的，它并不以诉讼当事人的诉讼请求为基础，也属于“诉外裁判”的情形。这是因为，行政诉讼中，原告一般不会提出补正的诉讼请求，因而，人民法院作出补正判决时并不存在相应的诉讼请求，原告往往是向人民法院提出撤销或部分撤销被告行政机关的具体行政行为的诉讼请求或者确认行政行为违法的诉讼请求，因此，补正判决与原告的诉讼请求之间并非对应的关系，补正判决超出了原告的诉讼请求。三是补正判决是利益衡量的结果。通过前面的分析，对行政程序违法之所以不否定其效力，其逻辑机理是公共利益与个人利益以及公正与效率的权衡。因此，人民法院作出补正判决的目的有二:一是效率的追求。例如:行政行为程序违法，撤销行政行为造成行政资源无谓的浪费，则人民法院作出确认违法判决的同时，责令行政机关补正。二是公民合法权益的保护。例如:第三人已经从行政程序违法的行为中受益，出于信赖保护而不撤销行政行为，确认行政行为违法，如果行政程序有补正的必要，人民法院可以作出补正判决。

(2)补正判决的适用条件

规范适用补正判决的条件，对于维护公共利益、公民、法人和其他组织的合法权益保护，以及规范行政主体程序违反行为具有积极意义。研究补正判决的适用条件首先要明确补正判决的范围。补正判决究竟在多大范围适用?我们认为，这取决于可补正违法行政行为的范围。尽管大陆法系一些国家和地区的行政法律制度设立了行政行为的补正制度，但毫无例外都对可补正行为的范围进行了严格的限定，各国大多将其限定于程序轻微瑕疵的行政行为，具有严重程序瑕疵的行政行为或者实体存在瑕疵的行政行为，一概不允许补正。这主要是因为，“瑕疵的治愈和转换，本来是为了避免行政上毫无意义的程序上的反复，从行政经济的观点出发所确立的一种理论。但是，若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序的公正的现行法制之下，不应该轻易地承认治愈和转换。”瑏瑥本文对大陆法系国家和地区对补正制度做出限制的做法表示赞同，但是，是否就把补正的范围仅限定在程序轻微瑕疵的行政行为有必要讨论。我们认为，补正的范围未必仅限定在程序轻微瑕疵的行政行为，依据前面对行政程序违法的法律责任做了分门别类的讨论，我们认为，包括程序轻微瑕疵的行政行为，以下几种情况可以补正:一是行政程序违法，如果撤销行政行为，对公共利益造成严重损害，就应当不撤销行政行为，可以确认行政行为违法，如果履行程序还有意义，人民法院可以作出补正判决;二是行政程序违法，但行政相对人已从该行政行为受益，出于信赖保护原则的考虑，就不得撤销行政行为，可以确认行政行为违法，如果履行程序还有意义，人民法院可以作出补正判决;三是行政程序违法，尽管给相对人权益造成损害，出于行政效率的考虑，可以不撤销行政行为，如果履行程序还有意义，应当责令行政主体补正程序的缺陷;四是行政行为程序违法轻微，对行政决定的实体内容不产生实际影响，也没有严重影响该行政行为的公正性时，如果履行程序还有意义，法院可在判决时责令行政机关可以采取相应措施补正程序违法。

总体说来，行政程序违法行为是否可以补正应当以利益衡量为基本出发点。利益衡量作为一种司法方法，总是被法官自觉或不自觉地运用着。当被诉行政行为程序上存在一定瑕疵时，法官就必须在撤销与不撤销之间进行各种相关利益的权衡与取舍。瑏瑦而不应当以瑕疵轻重为标准。事实上，瑕疵轻重是一个相对标准，难以操作认定瑕疵轻重。除非具有重大明显瑕疵，严重侵害到相对人的利益或者公共利益，影响到社会秩序的稳定性时，才不可以补正外，基于利益衡量，行政程序违法行为都有可以补正的可能。通过上面的分析，我们认为，补正判决作为一种特殊的判决形式，其适用可以在满足下列条件时作出:

(1)被诉行政程序违法行为没有撤销的必要。尽管行政程序违法，但基于公共利益、效率的追求或者原告合法权益的保护，对行政程序违法行为不予以撤销。也就是说行政程序违法属于可以补正行为的范围。

(2)被诉行政程序违法行为被确认违法。正如前述，从判决的分类看，判决有主体判决与辅助判决的分类方法。补正判决与重作判决一样不是主体判决的范畴，而是依附于确认违法判决的一个辅助判决。因此，确认违法判决是补正判决的前提，没有确认违法判决，也就没有补正判决。

(3)行政主体履行程序还有必要。所谓行政主体履行程序还有必要是指履行程序还有意义。如果行政行为效力已经实现或者已经履行完毕，那么，人民法院责令行政主体补正程序就变得毫无意义。例如:公安机关程序违法拘留行政相对人，行政拘留行为已经实现，尽管人民法院作出确认违法判决，也没有必要责令补正判决。总之，人民法院只有在行政程序违法行为符合上述三个条件时，才可以也应当作出补正判决。

(3)设立补正判决的立法构想

尽管我国还没有制定《行政程序法》，还没有完整的行政行为治愈制度，但从我国现行的有关立法规定中，我们仍然可以找到有关补正制度的相关规定。比如，1990年国务院的《行政复议条例》第四十二条第二款关于“具体行政行为有程序不足的，决定被申请人补正”的规定。但1999年全国人大常委会通过的行政复议法却取消了这一合理规定。此外，在《国家公务员暂行条例》中也有行政行为补正的规定。该条例第86条第3项规定:“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”该条款中“补办有关手续”就是针对程序违法情形进行的补正。新制定的《公务员法》第101条规定:“对于不按规定程序进行公务员录用、调任、转任、聘任、晋升、竞争上岗、公开选拔以及考核、奖惩的可以由县级以上领导机关或者公务员主管部门按照管理权限，区别不同情况，分别予以责令纠正或者宣布无效;”这里的“纠正”同样是对程序违法行为的补正。此外，我国《行政许可法》第72条规定行政机关违反公示义务、告知义务、说明义务、举行听证等程序性义务的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正。第74条规定:“行政机关在实施行政许可行为时，如果未遵守法定期限或者应采用招标、拍卖或考试形式而未采用的，其上级行政机关或者监察机关有权责令其改正。”这两条法律规定均使用了“改正”也可视为补正。

基于补正制度已经开始被我国立法所接受的现状，以及行政行为补正理论研究的相对成熟，笔者主张应在行政诉讼中增加补正判决。这不仅会使行政案件的判决种类更加完备，而且也使得法院对行政行为效力的司法评判更加科学。就具体的条文设计来说，可以考虑在行政诉讼法增设一条规定:“人民法院认为行政行为程序违法，出于公共利益、个人利益保护或者行政效率考虑，可以不撤销行政行为，作出确认违法判决，并责令行政机关予以补正。”并在撤销判决条款中规定“行政行为违反法定程序的，但行政程序违法不必消灭行政行为效力的除外。