关键词:行政犯行政刑法责任承担完善

内容提要:与自然犯相比，行政犯属于犯罪中的新类型。行政犯不但有其相对独立的发展史，就其本质而言，也有着与自然犯不同的自身属性和犯罪构成。规制行政犯的行政刑法虽然与刑法的其他组成有所不同，但仍有必要承认其具有附属于刑法部门的本质属性。同时，行政犯的责任形式必须重新审视，为了应对行政犯罪，有必要对刑法典和附属刑法进行补充完善。

一、犯罪的新类型———行政犯罪

（一）自然犯和行政犯的历史流变

自然犯与法定犯的观念，一般认为最早渊源于古代罗马法制度。1古罗马法中关于malainse与malaprohibia的区分实质上为后来自然犯和法定犯的出现提供了思想资源。malainse指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。malaprohibia则是本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。2但真正完整提出自然犯和法定犯分类并在理论上系统加以阐述的则是意大利刑事人类学派的标志性人物加罗法洛。加氏在其经典力作《犯罪学》中详细地阐释了其自然犯和法定犯的思想。在加氏看来，各民族都存在某种具有同一性和进化性的道德情感。道德情感由非基本情感和基本情感组成。前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁感、荣誉感等。对这些情感的伤害不被视为是犯罪，因为它们只对作恶者本人及其家庭或国家有害，而并不危及整个社会；后者主要是指利他主义情感，这是唯一对社会关系重大的情感。它包括仁慈感、怜悯感、正义感和正直感几种基本类型。3加氏断定，在一个行为被公众认为是犯罪所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两者基本利他情感的伤害。对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，这种程度对个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”。4同时，加氏把某些侵害了非基本道德情感的行为排除出自然犯罪之外，如伤害庄重、贞洁、家庭情感的行为，政治犯罪行为及某些威胁公共安宁的非政治性地区犯法行为。5

加氏的这种分类方法影响深远，直到现在我们仍然能感觉到它对近世各大刑法法系的影响。就现代而言，大陆法系国家刑法理论一般认为，自然犯是指无需法律规范的规定，其自身就具有罪恶性的犯罪，如杀人、放火、强奸等犯罪就是如此。法定犯是指由于法律的规定才成立的犯罪，即行为本身不具有罪恶性，只是由于法律的规定，才使之成为犯罪。6这种分类，在德国法中大多分为刑事犯与行政犯，在法国法中大多分为自然犯与法定犯。7实质上，大陆法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一认识。本文也是在这种意义上来认识问题的。所以，为了行文的需要，后文皆以自然犯和行政犯来展开论述，而不特别提及刑事犯和法定犯的分类。英美法系则把犯罪行为分为本质恶与禁止恶。前者指行为就其自身性质而言就是不法的，在普通法上必须给予处罚，它基本上等同于大陆法系国家所说的自然犯；后者是指违反制定法的作为与不作为，它基本上等同于大陆法系国家所说的法定犯。8可以发现，加罗法洛后的刑法认识与加氏对自然犯和法定犯的界定有着很大的区别。在加氏看来，自然犯的存在范围非常狭隘，既不能说违背社会伦理的犯罪就是自然犯，也不能说所有违背利他情感的犯罪就是自然犯，只有违背利他情感中的正直感和怜悯感的犯罪才能构成自然犯。而后来的见解突破了这种原始的认识，赋予了自然犯更为宽广的存在空间。我们不能说加氏的纯粹见解没有价值，但这种后来对自然犯的较为宽泛些的见解恐怕更为符合刑法上的通常认识和人们对社会生活的透析，所以，现在对自然犯和行政犯的理解更为符合法律理解的精神，更能凸显其存在的理论品格。基于如上认识，我们对自然犯和行政犯的系列分析皆是以此为基础来展开认识和分析的。

（二）自然犯和行政犯的划分

当下国内在刑事犯与行政犯的界分上大致存在两类观点：第一种认为自然犯和刑事犯就是刑法或特别刑法上所列举的犯罪。而法定犯或行政犯则是指违反行政法上义务的行为。行政犯可包括两大部分，其一是行政法上所规定的应受刑罚制裁的行为以及行政刑罚法上所规定的应受刑罚制裁的行为；其二是行政法上所规定的应受行政罚的行为。9第二种观点认为，违反行政法规范因而构成的犯罪，就是行政犯。刑事犯则是直接违反刑法典规范所构成的犯罪。10持前一种观点的学者更提出区分“狭义的行政犯”与“广义的行政犯”，区分的标准在于“刑罚”与“行政罚”的观念。11笔者认为，我国的行政犯界定必须立足于我国的客观实际状况，而不能一味考虑、全盘引进西方的行政犯理论。众所周知，德日大陆刑法学中的行政犯概念具有较为宽泛的含义。这一方面是德日的犯罪概念范围过广，许多在我们视为行政违法的情况他们都是作为犯罪来处理的；与之相关的另一方面就是我们作为行政罚规定的处罚方式他们是作为刑法处罚来规定的。所以，我们认为，我国的行政犯应当这样界定，即行政犯是违反我国行政刑法应当承担刑事责任的犯罪行为。

虽然当下随着行政权的扩张，行政犯呈现出逐渐增长的趋势且“行政犯的自然犯化”日益明显，但也决非像有的学者所谈及的那样“由于法定犯与自然犯的区别实际上是困难的，刑法解释上的实益也不大，所以，自然犯与法定犯的概念，不过是在为了尽可能说明各个犯罪根据法律被处罚的由来或者考察立法的形式之际才成为必要。”12在概念确定的基础上可以发现，自然犯和行政犯有着诸多颇为显著的区别。

其一，在刑法机能实现上的不同取向。刑法的机能，是指刑法在社会中应该发挥的作用或者效果。刑法具有行为规制机能、秩序维持机能和自由保障机能。13虽然关于自然犯和行政犯的刑事立法都有行为规制的机能存在，但在秩序维持和自由保障机能的发挥上两者却是各有侧重。由于行政犯的立法目的重在行政秩序的维持，故其侵害的法益大多属于国家或社会的法益，而甚少涉及个人法益的维护。而自然犯的立法虽然也有秩序维持的成分，但其存在的本质主要还是重在公民人权、自由的保障上。这也无怪乎每当行政犯立法急剧增加就有学者大声疾呼：社会更需保障自由人权。

其二，在犯罪论问题上，两者的不同在于：首先，对行为的理解不同。第一，行政犯所言的行为不限于本人的行为，其人、辅助人或者其工作人员的行为完全可以视为主体自身的行为进行考察和处理。这种方式较之于自然犯恐怕要走得远的多。第二，自然犯中的行为几乎在各个不同的时代都被作为犯罪看待，在自然犯问题上，刑事立法仅仅充当留声机的功能；而行政犯却具有鲜明的时代特色，不同时代的不同行政取缔或同一时代的不同时期行政管理的变化直接决定了行政犯的不同类型；在行政犯问题上，刑事立法是决定犯罪成立与否的唯一主宰。

其次，构成要件层次的评价有所不同。第一，在构成要件符合性上，自然犯大多有明确的法定的犯罪构成要件，不需要借助于其他法律进行补充；行政犯大多为开放的构成要件，需要法律上的二次评价。即开始必须审视行为的行政违法性，最后还要考察行为的性质是否严重到了必须刑法评价的必要。第二，在违法性的评价上，主要是行为人的违法性认识对犯罪成立的意义。虽然现在对自然犯的界定已经超越了加罗法洛最初设定的范围界限，即不再单纯认为自然犯仅是对人类怜悯感和正义感的侵犯而扩大了其适用，但自然犯和行政犯的相对确定的理解仍然可以在认识论上求得存在的依据。在自然犯和行政犯的区分问题上，特别需要关注的是违法性认识对各自犯罪成立具有不同的意义。按照通常的认识，自然犯主要与特定民族的伦理操守、道德感情紧密相关。在特定民族看来，某些犯罪是否成罪甚至根本不需要到刑法典中去寻找答案，对这些犯罪的解读用世代相沿的民族情操就可完成，这些就是所谓的自然犯。但行政犯的认知则远非如此明显。行政犯在很大程度上脱离了伦理道德可以评价的范围，其罪与非罪的成立主要是借助于刑法和特定行政法的规定才能予以解决。即行政犯区别于自然犯的本质方面即在于其与道德生活的不相联系，而自然犯从社会伦理道德上可以合理地寻求正当的解决。简洁来说，自然犯对于自然人而言具有自发性和自然的融通性，“杀人偿命，欠债还钱”是不需要进行成文法审视和判断的内容。当行为人进行自然犯罪时，违法性的意识一般不作审视或者重点审视，这种意识是被推定为已经存在的内容，只有当客观可证实的事实能够证明这种意识确实不存在时，司法者才会回过头来关注刑事违法的认识问题。而在行政犯问题上却根本不是这回事。当一个行政犯罪展现在司法者面前时，司法者是不会过度关注行为者的违法认识的。自然犯不是不审视行为人的违法性认识，司法者认为一般情况下这种认识都是存在着的，只是不需要过多的关注。而就行政犯而言，司法者却认为这种考察不属于法律上的必要措施，或者干脆就认为这种认识根本不影响违法性的成立。在对违法性认识的回答上我们至少可以发现两者间的如下区别：（1）违法性认识有无必要予以特别关注。（2）违法性认识是否具有道德伦理性。（3）违法性认识是否具有长期的相对稳定性和历史的延续性。（4）违法性认识有无必要借助于成文刑法来明确和规定。

再次，在有责性的评价上不同。自然犯一般从责任能力、故意或者过失、期待可能性等方面来审视问题，而行政犯则无须全面顾忌上述情况。行政犯不像自然犯那样完美地体现主客观的联系和结合，在主观方面，除了犯罪故意或者过失外，行政犯的成立与否应当说再没有可以凭借的因素，这种状况最极端的结果和表现就是英美法上的严格责任和替代责任。甚至是在犯罪的故意或过失上，行政犯和自然犯也有着不小的区别。以单位犯罪为例，具体在犯罪故意或者过失上，很难说只有单位负责人的故意或者过失才能视为单位犯罪的故意或过失，在现实的司法考察中是需要总体衡量和整体把握的，只要在全体意义上体现了犯罪故意或过失的本质且具有主观要素的可归责性，单位从属人员的行为归结为单位犯罪没有其他的法律上的障碍。

二、行政犯罪的责任承担

（一）行政犯罪的定罪依据———行政犯罪的构成

有学者认为，行政犯是指以违反特定的法规（如行政法规、经济法规）为前提，从而构成的犯罪。14这种情况就决定了行政犯有着与自然犯不同的犯罪构成状态。

首先，行政犯的二次违法性，决定了在考量行政犯罪行为时必须同时关注刑法和行政法规、经济法规两项内容。行政犯所指称的行为必须最初违反了行政法规或者经济法规，此项条件若不具备就根本没有刑事考察的必要。在此基础上还要考察这种对行政法规或经济法规的违法行为必须突破了这些法律可以包容、调整的范围，其客观危害和主观状态需要借助于更为严厉的手段，需要借助于刑法打击才能达此目的。但必须注意的是，此处所言的行政犯的二次违法性，决非是在主张双重属性说的前提下来适用的。笔者虽然承认行政犯以行政违法为前提，但行政犯本质上决非单纯违反行政法的行为。对当下有学者主张“所有的犯罪都具有二次违法性”的见解，笔者认为其认识方式和结论过于绝对，有值得进一步商榷的余地。特别是在自然犯问题上，这种主张颇有值得怀疑的地方。按照通常的认识，划分部门法的依据是法的调整对象和调整方法，拿自然犯中的故意杀人罪为例，第一，我们无论是在民法中还是在行政法中都找不到对故意杀人这一行为的法律调整规范，民法和行政法只有在构不成故意杀人罪的情况下才有调整“死亡事件”的可能，但这种“死亡”绝非故意杀人。第二，民法和行政法也缺乏规制故意杀人的处遇措施。一方面，刑法对自然犯的处罚规定并不都附带有民事处罚或行政处罚的内容。以刑法第232条的故意杀人罪为例，该条仅规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，而未规定出现此种情况下可以或者必须民事赔偿、具结悔过、赔礼道歉。另一方面，民法或行政法中从来都未出现过“故意杀人可以或必须负担民事责任或行政责任”的规定，在实践中我们也很难想象在当今社会中故意杀人仅靠民事赔偿和行政处罚就可解决。退一步说，现实中如有此类事实发生，我们不会认为对此类行为的解决方式是民法或行政法合理、合法适用的结果，相反倒会认为这种处理是对民法的侮辱、对刑法的挑衅。在此问题上，反对者往往会以刑法的第36条和第37条做例证试图反驳笔者的上述见解。的确，刑法第36条是刑事处遇和民事责任“可能”并用的规定，刑法第37条是刑事处遇和行政责任“可能”并用的规定。但要注意“可能”一词存在的意义。实际上，刑法第36条和第37条针对的都只能是行政犯罪而不能是自然犯罪，“可能”一词的意义就在于此。刑法第36条明确指出，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”才可以适用此条的规定进行双重责任的处遇，而自然犯特别是侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人罪等并不一定带来经济损失，所以刑法第36条对自然犯而言恐怕要大打折扣。同样，刑法第37条规定的非刑罚性处置措施针对的对象本质上也是犯罪行为而非民事或行政违法行为。因为此类行为若构不成犯罪，刑法大可不必对此予以规定，单靠相应的民法或行政法就可解决。刑法第37条规定的要义旨在表明行为已经构成了犯罪，但在责任承担上可以适用民事处罚或行政罚以代替刑罚上的处遇。但注意，这种责任承担上的替代决不意味着“犯罪都具有二次违法性”。适用刑法第37条规定的行为必须是犯罪行为，而非民事或行政违法，这种单一的犯罪行为不能毫无逻辑地进行多重意义或多重责任形式的评价，否则就直接违反了“同一行为不能多重评价”的基本原理。

其次，社会生活的急剧变化决定了行政法规或经济法规具有极大的变异性，这种客观情状决定了行政犯构成要件的开放性。行政犯大多由规定此类行为的附属刑法和刑法典综合调整。附属刑法出现在行政法规或经济法规之中，它仅仅发挥其应有的指示功能，明确地指出此种行为不同于一般的行政违法，行为人行为已经构成了犯罪，需要追究刑事责任。如《中华人民共和国野生动物保护法》第32条就规定：“违反本法规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物……情节严重、构成犯罪的，依照《刑法》规定追究刑事责任。”与附属刑法相呼应，刑法典一方面重申了该行为的刑事违法性，一方面又具体规定了相应的刑罚种类和幅度。如我国现行《刑法》第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”虽然从形式上看附属刑法和刑法典并合适用的立法方式可谓天衣无缝，但当面对司法实践时，仍然存在着不小的实质上的严重障碍。因为刑法适用的铁则是罪刑法定原则，而附属刑法自身的规定难以实现此种要求，所以刑法典必须对刑罚打击的合理性提供实质意义的解释。于是刑法典必须明确哪些属于狩猎法规、哪些属于情节严重这些犯罪构成要件的内容。事实上，也只有解决了这些问题，行政犯的成立才有可能。可以看出，在此种意义上行政犯的构成要件是开放性的，这种开放性一方面表现在刑法必须在刑法外寻找犯罪成立的依据；另一方面表现为在刑法外寻找的行政犯构成要件社会常态极具流变性。但我们能不能说“所有犯罪构成都是开放式的、自然犯构成要件也是开放构成要件”呢？笔者认为不能这样认识问题，其理由如下：

第一，开放构成要件有确定的含义，对此必须保持清醒的认识。开放的犯罪构成，是指刑法条文仅对部分构成要件作了明确规定或仅对犯罪行为作了一般特征的描述，其他要件需要法官在适用刑法条文时作出某些必要的判断、补充才能最后确定的犯罪构成。或者说，是指条文没有将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他法律、法规的规定来说明的犯罪构成。开放的犯罪构成主要存在于一些法定犯或行为、对象具有实质易动性的犯罪中。另外，在不纯正不作为犯形态下，犯罪构成的形式也具有开放性的特征，其中心问题是如何确定作为义务的范围。开放的犯罪构成，并不是法官对之可以随意确定，而是仍应贯彻和遵循罪刑法定原则，例如对行政犯的要件的确定，法官应认真依照有关法律、法规的规定予以确定，不得随意补充。15可以发现，开放构成要件主要是针对法官的判断而言的，开放构成要件的“开放性”不是表现为法官面对的已经明确的构成要素在各社会主体间存在不同的价值判断，法官在多重价值判断中进行“应然”的取舍；而是表现为客观的构成要素自身在刑法范围内不能得到“实然”的认知和表现。对开放构成要件进行填充仅靠刑法是不够的，法官必须借助于其他法律、法规中规定的“先在”的基础材料来完成对开放构成要素的描述，这些基础的素材对开放构成要素具有至关重要的作用。而自然犯中的构成要素一般是不需要借助于外来的法律规范和价值进行描述和评价的，这些要素具备记述和客观判断的性质，仅凭自然的、本能的意识就可把握。所以，也正是在此意义上讲，自然犯是普通人或一般理性人就可对行为作出定性分析和判断的犯罪类型，虽然这些具有通常理性的普通人不大可能对具体的犯罪罪名和刑罚量定作出较为精准的如法官那样的认识和判断。第二，如果承认所有犯罪的构成要件都是开放性的，不符合概念分类的逻辑规律。因为只有在存在本质差别的情况下才有概念分类的必要。如果赞同此种见解，就从根本上抹杀了概念分类和封闭构成要件存在的必要性。第三，认为自然犯构成要件也是开放构成要件的见解不符合事物认识的经济性目标。第四，这种见解违背了事物存在的客观状况。就行政犯而言，现实的情况虽然通常是在行政法规对已有行政违法进行规制后刑法才将其犯罪化，但也有如下情况存在，即在刑法将其犯罪化后行政法规才进行规制或者至今都没有相应的行政法规与之对应。如与79《刑法》投机倒把罪具有直接渊源关系的现行《刑法》第225条规定的非法经营罪，其第4项规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也构成非法经营罪。笔者认为，当面对225条的第4项时，很有必要反思对行政犯概念的界定。在行政犯概念的界定问题上，有见解认为只有在违反实定行政法的前提下才有可能成立行政犯，笔者认为不能这样来理解。较为恰当的解释是，行政犯应当是对行政管理秩序的侵犯。也就是说，从行政维持的见地出发来考量问题，只要行为是对行政管理秩序的侵犯并达到了犯罪化的程度，这种行为即使不能从实定的行政法中找到依据，我们仍可从应然的角度把此行为定性为违反行政法的行为。一句话，行政犯并不一定是对实定行政法的违反，但一定违反了应然的行政法，侵害了行政管理秩序。就自然犯而言，我们也不能认为其构成要件也是开放性的构成要件。如故意杀人罪，不论行为样态如何复杂，借助于通常的道德情感即使是不具有成文法认识的普通人也完全可认知行为的犯罪性，因为几千年来因袭遵循的伦理道德已经把诸如“不得杀人”、“杀人偿命，欠债还钱”的认识固化，对这种行为的认知是不需要借助于成文刑法的，“人、杀人、故意”是记述性的概念，是无须价值判断、无须描述的客观判断。对“人”我们仅需回答“是否是人”，没有必要考察“应否是人”的问题。

再次，行政犯客体鲜明的时代性。与行政犯相比，自然犯有着更为悠久的历史。自然犯伴随着民族社会意识和道德伦理而生，行政犯则是国家行为日渐成熟的产物。虽然我们也可以说在自然犯产生的不长的时期内或者同时期也已出现了行政犯的萌芽，但现代语境下的行政犯恐怕是社会化大生产的伴生物。所以，与“杀人偿命”所描述的自然犯不同，行政犯侵犯的客体有着非常强烈的时代性特征。这种客体随着社会的发展而发展，随着社会生活的消长而消长，而不会像生命权、财产权那些客体一样长久保持其永恒的魅力。在这种意境下，我们不难理解行政犯都是对行政管理秩序或者是国家经济秩序的侵犯；我们也不难理解行政犯一般都是对国家或社会法益的危害而甚少波及个人的法益；同样，我们也不难理解79刑法中的“投机倒把罪”为何已成昨日黄花，而在当下经济形势下，“非法经营罪”的适用仍是如火如荼。

最后，在犯罪主体的定位上行政犯与自然犯也有不同。自然犯的犯罪主体，通常的见解认为只能是具有刑事责任能力的自然人。但在行政犯罪的主体定位上则不限于此。虽然自然人可以成为行政犯的犯罪主体，但就像有学者提出的那样：“法人可以而且只能构成行政犯罪的主体”。16

（二）行政犯的量刑依据———行政处罚和刑事处罚的抉择

首先，在已经构成行政犯罪的前提下是否都必须予以刑罚处罚？笔者认为不能把问题简单地理解为“有犯罪就有刑罚”。且不说《刑法》第13条的但书为非刑罚化提供了法律上的依据，刑法第37条规定的非刑罚处置措施同样可以为这种处遇提供法定的理由。

其次，是对刑法第37条的正确解读问题。在刑法第37条的理解上，有人认为该条规定的其他处遇方式属于任意性规范，不具有强制适用的效力；简洁而言，即是说在无罪免刑后行为人也完全可能免除行政罚上的责任。笔者不赞同上述见解。实际上，刑法第37条的规制对象是在构成行政违法的基础上又构成行政犯罪的行为人。这就决定了行为人的行为必须要面对行政法和刑法的双重审视和评价。在具体操作时只是说要优先进行刑法意义上的处理，在刑法自身范围内能够完美解决问题时就不需要进行行政法背景内的审视。但问题是，当刑法认为相关行政犯罪没有刑罚打击必要性从而不考虑刑罚打击时，丝毫无损于行政法的依法处理。因为，任何法律都有特定的规制范围和对象，超越于自身可作用的领域对其他平行法发号施令不符合宪政的精神和法律独立运作的目的。这即是说刑法只能审视行政犯罪，当刑法不作刑罚处理时刑法没有任何权力干涉或左右行政法的适用。退一步说，我们即使不论及行政法和刑法就法律部门而言的平行性，仅就公正和合理而言，在行为人已经构成行政犯罪的情况下却不进行任何法律制裁的事实恐怕无异于是对法律的一种辛辣的嘲讽。

再次，行为人在触犯行政刑法后是否可以承担刑罚和行政处罚双重责任也是一个值得讨论的问题。在此问题上有学者以“一事不再理”原则否定承担双重责任的可能性。这种见解颇有值得商榷之处。“一事不再理”作为一项诉讼原则，在大陆法系和英美法系抑或是社会主义法系中都存在着。该原则无论是在民事诉讼、行政诉讼抑或是刑事诉讼中都有明确的体现。“一事不再理”的要义是对同一行为不能进行两次或两次以上独立的、分别的法律上的评价，也不能进行两次或两次以上同一性质的处罚。但该原则不排斥针对同一行为可能进行两种或两种以上不同性质的法律上的处分，只要这种处理方式符合法律的基本精神。就行政犯罪而言，在刑法典和包容附属刑法的行政法中均明确对该行为进行规制和处罚且处罚方式并不矛盾的状况下，对行为人进行刑罚和行政处罚的双重处理并不违反法律的规定。在我国当前的刑罚种类中，还不存在禁业限制、资格剥夺等刑罚方式的规定。针对危害严重的单位犯罪，我国刑法也仅仅规定了罚金、没收财产等财产罚的刑罚种类，当对这些犯罪确有禁业限制时假若不适用行政法的相关行政处罚就难以达到法律所追求的效果，如此，从公平和正义的角度计，就必须进行处罚方式的多重处遇。假如说我们的上述见解还停留在理论探讨的范围，那么刑法附则二的规定则为上述的认识提供了法律上的依据。列于刑法附则二的8项补充规定和决定被公认为刑罚处遇和行政罚处遇的典型。刑法在附则二中明确规定：“全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政责任的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”另外，我国也有许多行政法明确规定了刑罚和行政处罚并用的情况，这也足以证明两者适用的并容性，而非像有学者指出的那样，行政处罚只适用于违反行政秩序但尚未构成犯罪的行为。17如我国《道路交通安全法》第101条第1款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”在刑罚和行政罚并合处遇的过程中需要特别关注以下几个方面：第一，刑罚的优先适用问题。由于行政犯罪违反的是行政刑法，其首选的责任方式必须是刑罚措施。只有在刑法作无罪化处理或免罪化处理的情况下才能径直适用行政处罚。第二，责任方式具有性质类同性时的具体处遇问题。在行政罚上存在财产罚、人身罚、资格罚等不同的处罚种类，相应，刑罚方式上也有罚金、没收财产等财产罚，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑等人身自由罚。在具体司法适用时必须注意，当用刑罚处遇时就不能再让行为人承担同样性质的行政罚；只有在没有相应性质的刑罚时行为人才必须承担行政法上的其他填补意义的行政责任。

三、行政犯规范的完善

（一）刑法典的完善

1、刑法典总则的完善

要完善行政犯的总则性规定。在这方面要借鉴德日刑法的规定和理论研究成果，同时，要注意刑事处罚和行政处罚的协调问题。要摒弃如下错误的认识：即刑法典适用后不能再次适用行政处罚。我们必须首先追求行政犯刑事处罚方式的完整性和科学性，立足于我国国情，借鉴国外的刑事立法，引进剥夺资格和职业禁止等内容。在刑罚种类上我国特别有必要借鉴德国的刑罚方式，引进和移植他们的资格罚、行为罚规定。从西方国家的立法例来看，资格刑主要分为四种，即剥夺选举权与被选举权、公职权、亲权和职业权。常见的有禁止驾驶、禁止从事某种商业、营业活动、禁止从事某种职业以及禁止从事的其他行为。与之相比，我国的刑法规定存在不小的欠缺，首先，在司法实践中存在只适用刑罚而不适用行政罚的现象；其次，在资格罚或能力罚上，司法机关有时即使想同时适用也存在立法上的障碍。这不但表现在刑法没有规定成体系的资格罚、行为罚措施，也表现在行政法上缺乏适用的规定。比如，我国行政处罚法上规定的责令停产停业、暂扣或吊销许可证和执照几种处罚方式主要针对单位而言，缺乏对自然人本身的资格处罚方式。

2、刑法典分则的完善

法律在本质上是保守的，但法律也必须紧追不舍地与社会生活基本相适应。所以，我们一方面要尽量保持刑法典的相对稳定性，只有当确有必要时才考虑刑法典的修改问题。另一方面，也要兼顾刑法典的时代性特征，对社会生活的新现象予以充分合理的关注，对确有必要的行为进行入罪化处理。其实这种行为的入罪化处理对行政犯罪尤有必要。反观1997年新刑法，可以发现如非法经营罪、信用卡诈骗罪等许多新罪名都是针对近些年来新出现的行政犯罪而设的。但在完善刑法分则的方式上，我们力主通过刑法修正案的形式来补正刑法的欠缺，而不主张采用单行刑法的形式。之所以作如此的考虑，一方面是单行刑法自身存在着缺陷，一方面是刑法修正案与其他补正形式相比具有许多优越性。

（二）附属刑法与刑法典的协调

“严格追求刑法典的统一适用性，限制附属刑法的存在范围，只有在万不得已时才采附属刑法的形式”应当是我们对待附属刑法的态度。在我国当前的立法现状下可以看出，附属刑法大多只具有刑法适用的指示性功能。即，它的存在意义是且只能是指导人们在刑法典中追求定罪、量刑的解决和答案，单纯适用附属刑法不能确定犯罪的成立和量定具体的刑罚。附属刑法不能离开它所依附的行政法而独立存在。就其存在目的上，我们与其说是为了促进刑法打击，倒不如说是为了更有威慑地进行行政取缔更为符合附属刑法本来的意旨。

如上所述，附属刑法本身不具有独立的刑法适用性，它解决不了具体犯罪的罪名认定和刑罚量定问题。在此意义上讲，我们甚至可以说附属刑法并非真正的刑法，我们之所以称其为刑法仅仅是形式渊源的划分需要。在刑法典和附属刑法的关系上应持如下态度：

第一，附属刑法有其存在的必要性，甚至随着行政管理的扩大，附属刑法也可适当扩大；但必须注意附属刑法只是表征行政法和刑法典必要衔接的桥梁或者是必要的技术性规定，其存在意义必须局限于此。那种认为附属刑法也具有实质的适用性，可以单凭附属刑法定罪量刑的观点具有极大的危害性，必须坚决予以杜绝。因为，罪刑法定是刑法的铁则，该原则旨在强调定罪和量刑的刑法明确性，其目的即在于最大可能地保障公民基本的人权。而附属刑法都缺乏明确的罪名、罪状描述，在刑罚的规定上更是一片空白。所以，附属刑法的自身存在就决定了它只能充当部门法过渡的桥梁，而不可能像刑法典那些在刑事法领域内大有作为。

第二，必须注意附属刑法的时代性和与刑法典发展的同步性。附属刑法要发挥其刑法适用的指向性功能，就必须注意其条款规定与刑法的对应性。如果附属刑法不注意这方面的问题，就可能导致适用上的混乱。如，我国1992年4月3日通过的《妇女权益保障法》第51条规定：“雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动的，比照治安管理处罚条例第19条的规定处罚；情节严重，构成犯罪的，比照刑法第一百六十条的规定追究刑事责任。”此处的刑法是指1979年的刑法，1997年刑法第一百六十条规定的是流氓罪，而1997年3月修订的刑法第一百六十条是欺诈发行股票、债券罪。两者之间风马牛互不相及，如果《妇女权益保障法》不及时作相应修改则难以适用该条规定。

注释:

1、9、11高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1985年版，第140页、第140页、第123页。

2韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，《国立台湾大学法学论丛》1980年第1期。

3、4、5［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第29－43页、第44页、第49－50页。

6、8、10张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第58页。

7马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第97页。

12［日］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第84-85页；转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第98页。

13赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第6页。

14喻伟、聂立泽：《法定犯的认定与处罚若干问题研究》，《法学杂志》2000年第4期。

15高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第130页。

16黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第122页。

17姜明安：《行政法学与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第308－309页。