一、研究背景：我国现行法律规定与实际运行状况的矛盾

（一）制度冲突：《行政诉讼法》与司法解释关于调解的规定不一致早在我国行政诉讼制度建立之初，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的解答》（1987年）①就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解。1989年颁布的《行政诉讼法》第50条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条铁律被认为是我国行政诉讼不适用调解的直接法律依据，除了行政赔偿诉讼外，其他行政案件不适用调解。然而最高人民法院从2007年以来了一系列司法解释，逐步推动行政诉讼调解在实践中不断尝试开展：《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”；《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》提出人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”；2008年最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案；《行政审判工作绩效评估办法（试行）》鼓励法官运用协调方式处理行政案件，并把调解率与工作绩效挂钩；2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。在“大调解”的背景下，法条规定与法院对于调解的迫切需要之间的矛盾进一步加深。这些司法解释与司法政策层面关于尝试调解的规定和倾向意见，固然为法院创造了直接的适用依据，各省市的确依据司法解释，纷纷创新方式，“协调”、“和解”结案率屡攀新高。②但其位阶与效力层级仍低于《行政诉讼法》，与上位法“禁止调解”的规定依然相悖。

（二）运行困境：行政诉讼和解撤诉率居高不下尽管法律没有关于调解的规定，我国行政审判实践中一直存在以“协调”、“和解”的做法来变通适用调解。法院在行政诉讼中经常会在原、被告之间进行斡旋、疏导，促进双方沟通、协商。如果双方就如何解决争议达成一致的，往往采用原告撤诉的方式结案。根据最高法院工作报告的数据，从1990年《行政诉讼法》实施以来，至2011年为止的22年中，各级法院一审行政案件中和解撤诉案件数占全部审结案件比例见下表：①分析上表可知，在实践中，通过和解撤诉方法审结的案件占有相当大比例。22年里，和解撤诉率从未低于30%，最高达到57.3%。也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，有1/3到1/2的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以“和解撤诉”的方式结案。正如有学者所言，“以撤诉为表，以调解为里，是中国行政审判法官的创造。”②这可以清晰说明，无论是法院，还是当事人双方，都认为“和解”结案对争议解决的效果往往要好于以判决方式结案。这种情况在国外的行政诉讼中也同样存在，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件以调解方式结案，柏林地方行政法院每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原被告和解的基础上实现的。③从司法实践看，《行政诉讼法》禁止调解的立法意图没有得到充分的贯彻。为了我国法制统一和法律权威，同时为了司法实践的需要，解决二者之间的矛盾势在必行。而要解决这个矛盾，无非是两种途径，一种是在立法上仍然坚持不调解，同时必须纠正司法实践中的变相调解，以维护法律的尊严；二是顺应司法实践的需要，在立法上确立行政诉讼的调解制度，同时对调解的程序、方式以及效力等制定具体规则。本文认为，第一种方法基本脱离司法实践的需要，不利于有效化解行政纠纷，也不符合渐成潮流的ADR（AlternativeDisputesResolution）“非诉讼纠纷解决程序”或“解决争议的替代方式”，因此，只有建立调解制度，并在法律上对调解进行规范，才是解决二者矛盾的必然途径。但是，将调解制度植入行政诉讼，需要打破传统理论的制约，或者说，要重新对制约行政诉讼调解制度的理论进行审视。本文梳理了1985年以来理论界对于行政诉讼中适用调解持否定态度的理论观点，这些观点可以归纳为三个方面：第一，公权力不可处分，使调解没有前提；第二，当事人地位不平等，使调解失去基础；第三，调解将对法律秩序造成破坏。④

二、视点之一：公权力不可处分

（一）“公权力不可处分说”“公权力不可处分说”认为调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是行政主体必须依法行使的法定职权。我国较权威的观点认为：“在行政诉讼中,当事人都不能处分自己的实体权利义务。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。”⑤这种说法早在上世纪80年代末90年代初就成为意见主流，强调的是行政机关在实体上享有的是一种公共权力，与之相对应的是履行公共管理职能的法定职责，而这种权力和职责必须依法行使，不能处分。因此在行政诉讼过程中，“裁判者也不得采用调解作为审理方式和结案方式，而应在判明是非的基础上作出裁判。”①

（二）对“公权力不可处分说”的质疑1.“公权不可处分”本身不严谨，有概念漏洞，且适用困难。从理论上讲，这句话本身就是不严谨的。作为一种断言式的结论，其表述过于绝对，既没有区分公权力的类别，也没有介绍该结论提出的背景和适用条件，拿来作为行政诉讼不能调解的依据十分牵强。实际上公权力分为多种情况，行政权、司法权和立法权都是公权力，事实上各自都有处分性。刑事案件中，国家对犯罪的追诉权是一种当之无愧的公权力，可是在公法色彩更为浓厚的刑事诉讼中调解也得到了适度的运用。②2.行政裁量的广泛存在，是当代行政法的基本特点。行政裁量理论最早是由德国宪法和行政法学者提出的，建立在承认不确定法律概念存在的基础上。在德国法概念中称为裁量余地(Ermessensspielraum)，是指法律授权行政机关可以决定某种法律效果发生，或者于若干种法律效果中选择何种效果的判断权。③行政裁量是行政法的重要领域，广泛存在于各类行政行为和活动中，“行政法被裁量的术语统治着”“行政法的精髓在于裁量。”④任何一个行政行为，既是执行法律、将立法者意图得以实现的过程，又是行政执法者主观判断的过程。从法律与行政的关系看，理想的状态是：法律对所有行政机关对所有行政领域的干预都作出明确而具体的规定，剥夺行政机关的自由意志。但这永远是一种理想，由于立法者对行政事务的复杂性、多变性、技术性等因素的无能为力，决定了立法者不可能对大多数行政事务进行周到的立法规制，而只能赋予行政机关灵活机变的权力，这对立法者或许是一种无奈。但既然裁量权的存在是必要的，就意味着：第一，行政机关可以根据行政管理的实际情况，选择最为恰当的方式和强度实施行政行为，即行政机关对于如何实施行政行为具有选择权、处分权；第二，行政机关应当根据法律的授权，选择最为恰当的强度和方式进行管理，即裁量本身就是法定职责，怠于行使裁量权是违反法律意志的。

（三）行政裁量的广泛存在和受益行政活动的存在，决定着行政机关对行政权的行使有广泛处分权，行政诉讼具有充分的调解空间实际上，认为行政机关对公权力不能处分，从而使行政诉讼调解不具有前提的结论，过多地考虑了行政行为受法律拘束的一面，没有认识到在很多情况下，法律授予了行政机关根据实际情况灵活机变的裁量权。法律对行政行为实施的条件、强度等在很多情况下都允许进行选择。行政机关实际上大量地进行着职权处分。在观察行政权是否可以处分时，还有一个重要的问题必须引起关注，即当前的行政诉讼制度主要关注的是侵益行政领域的纠纷，或者说主要解决的是对侵益行政领域的公民权利保护问题，对于受益行政行为领域，现行《行政诉讼法》基本没有涉及。而在这一领域，同样存在着对其进行司法审查、保障公民合法权益的问题，行政诉讼制度应当给予充分的关注。在这一领域，如保障房的分配、行政奖励的确定与发放等，行政机关更是有充分的判断余地和处分的空间。“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻。”契约与依法行政具有相融性。现代法治并不是当然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是现代法治的必要补充和必然要求。⑤形式法治主义仅仅强调“依法律行政”。现代法治已经从形式主义法治走向实质主义法治，从消极行政走向积极行政。行政裁量为充分发挥行政权的主动性、创造性提供了空间。既然裁量权在当代行政中广泛存在，而裁量权的正当合法地行使，又必须依赖行政机关准确、合理的判断和恰当的选择，行政机关可以也应当有权决定行政行为的强度和方式等，在出现争议的时候，在法院的主持下，行政机关完全可以就行政行为的强度或者方式与公民、法人或者其他组织充分进行协商、沟通，在不违背法律意志的前提下，达成一致。这种解决行政纠纷的方法，不仅应当是允许的，还应当是努力追求的。因此，所谓公权不可处分的理论难以对行政诉讼中建立调解制度构成障碍。

三、视点之二：当事人在行政法律关系中的地位

（一）当事人法律地位不平等说有学者认为在行政法律关系中，行政主体和相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。①

（二）对“基于当事人法律地位不平等而使调解没有基础”学说的质疑

1.该学说的逻辑问题和历史局限性。适用调解的前提条件是双方地位平等。但行政法律关系中双方地位的不平等不等于行政诉讼法律关系中原被告地位不平等，恰恰相反，根据《行政诉讼法》第7条：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。这两个法律关系分别归属于行政管理与司法程序，性质截然不同，以前者不平等否认后者中可以平等调解，显然逻辑不成立。

2.从强制到契约：行政权的变迁。前苏联时代的行政法学者瓦西林科夫提出：“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”②在此基础上，我国学者认为“强制与服从被认为是传统行政关系的基本特征。”③传统秩序国家观念下的行政行为大多表现为命令行政。命令行政的显著特征之一即单方意志性。这种管理型行政法强调公共利益本位、行政权力优越和行政权的单方意志性。计划经济下的全能国家表现为全方位的管控整个社会经济活动，对整个社会资源进行行政规划和控制。

而在当代社会，行政法律关系正面临着从单一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻转变。这种转变表现在：第一，秩序行政中陈述与听取意见程序的广泛建立，使得行政机关依据一己意志决定行政行为样态不再具有合法性和正当性。相对人的意志对行政行为的形式和强度开始产生重要影响；第二，在服务行政领域，公民的参与更为普遍，程度更深。计划经济是与权力社会相依存的，市场经济与服务行政是一体的，两者是互为因果、不可割裂的关系。我国正处在社会发展的转轨时期，正经历着从全能政府到有限政府，从权力社会到契约社会，从秩序行政到服务行政的变化，这一变化深刻影响行政法制的进程，并产生了制度创新的需要和契机。

（三）契约行政的大行其道，使行政协商成为行政管理的趋势，行政诉讼调解制度的基础正日渐坚实行政行为从单方意志性到交涉性是现代行政权力运作方式的一个重要变化，包括意见交换与信息沟通、告知与反馈、陈述与听取，不再只是单方的调查与搜集。④正如英国法史学家亨利•梅因(HenrySumrerMaine)爵士所总结的那样：“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动。”契约自由作为私法的重要原则，甚至扩展到了公法领域。有些学者认为这种既区别于传统高权行政，又有别于民商事平等意思自治的行政权行使方式为“基于同意的权力”。⑤行政权力总体上的强制性色彩在减轻，行政活动中的“参与”因素在增加，行政权的行使更多地基于裁量而进行“协商”的意思一致，而非基于直接的强制。

四、视点之三：“现实考虑”

有学者认为在我国行政审判的现实环境下，一旦在实体法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。而且目前的撤诉制度事实上已起到调解作用，因此不宜在立法上规定行政诉讼调解原则。①比如为避免相对人慑于行政主体的权力而被迫接受“调解”。调解的确应当遵循自愿原则、合法原则。但持这一条理由的行政诉讼调解制度反对者，反对的并不是调解制度本身，而是担心调解制度到了实际运用中会被滥用、被异化。他们否定的不是调解制度，而是变质的“调解”，是行政机关打压公民、排除异己，维护行政权的工具，是“假调解”。这种风险确实可能出现。但这个问题不是调解制度本身的问题，而是整个行政法环境和司法环境的问题，既不能否定调解制度的正确性，更不能证明调解制度是错误的、退步的制度。恰恰相反，调解制度是一项更具有“人性”关怀和考虑的制度，着眼的是个案正义，符合以ADR为代表的新型争议解决机制的发展趋势。事实上，调解制度本来就生长于我国实际，有“东方经验”之称，有着悠久历史，是重要的“本土资源”。如果因为担心实施后果不理想而放弃对制度理论的研究和建设，实为“因噎废食”。

五、行政诉讼中的调解应当是有限调解

（一）有限调解的理论基础

1.行政裁量权决定着公权力有限处分。本文认为，只要行政案件中含有行政裁量余地，就有调解发挥作用的可能。有学者认为含有“民事因素”的案件有调解的可能。②另一方面，只有行政机关具有裁量权的行政行为才可以进行调解。相反的，如果行政案件中被诉行政行为受法律严格羁束，则必须依据合法性审查原则对其进行司法监督。这就是本文所认为的有限调解。即不是所有行政行为都能进入调解，只有在行政行为本身具有裁量因素或者裁量余地的情况下，才能允许法院在行政机关拥有的裁量权范围内进行调解，不得超越法定的行政裁量权的原则和范围。

2.契约或合作式行政的重要影响。现代行政中，公权力理论已经不再是传统行政中仅强调单方性与强制性特征，“合作行政说”认为，行政主体和相对人的关系已经从一种管理与被管理的对立状态发展为合作、协商的关系。出现了从单一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻转变。行政的目的在于公民，行政管理的最终目标是国民的福利和社会的进步,契约行政强调当事人的意志，而不仅是权力的运用和秩序的管控，因而行政相对方不是行政法律关系的客体，而成为行政法律关系的主体，在行政争议中更是具有独立权利和利益的重要参与者。契约行政的大行其道，使行政协商成为行政管理的趋势，行政诉讼调解制度的基础正日渐坚实。行政行为程序中的合作性，决定了行政行为引发的纠纷和争议中包含着合作协商解决的可能性，在解决争议的制度中必须予以适当考虑。在这种纠纷解决程序中，行政主体和相对人都有对自身权利的处分权，因而有合作解决的意愿和条件。行政诉讼是解决行政争议的制度之一，但其最终目的服务于保障行政相对人的合法权利。调解制度正是充分调动和发挥双方参与的主动性和积极性、从而有效化解矛盾的重要制度。

（二）可以适用调解的案件范围

有学者从行政行为类型化的角度出发，认为“行政合同”、“行政裁决”等若干类行政行为可以适用调解，从而确立以列举方式确立行政诉讼调解适用的案件范围，并相应地归纳出排除调解的案件范围，如“行政行为合法”、“超越职权”等类案件不适用调解。③有学者认为，不同于传统的强制性权力的新型非强制性行政行为和活动，如行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息咨询和服务等，因其裁量性的存在，都可以选择适用调解。①也有人认为，不服行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政诉讼案件可以适用调解。这些观点虽然在具体案件分类上不完全相同，但都以列举归纳方式确立调解范围。甚至官方观点也有此倾向，最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中指出，行政案件应“建立健全类型化调解机制。要不断总结调解经验，努力探索调解规律，建立健全以调解案件分类化、调解法官专业化、调解方法特定化为内容的类型化调解机制，建立相应的调解模式。”

本文认为，这种类型化区分行政诉讼调解范围的标准既不周延也不科学，我们认为，只有行政机关具有裁量权的行政行为才可以进行调解，而裁量权的存在并不以行政行为的理论类型为转移，在任何理论上类型化的行政行为中，都有可能存在裁量行政行为或者羁束行政行为，因此，决定是否可以进行调解的是行政机关是否拥有裁量权，而不是行政行为属于哪种类型。比如在行政处罚中，法律规定对某种违法行为可以处以5-5000元的罚款，在这个空间内，行政机关有裁量权，法院当然可以进行调解，但该法又同时规定，行政机关对未在指定的期限内缴纳罚款的当事人，可以按日根据罚款总数的3%加处罚款，这个3%的部分，当然就无法调解，因为这是法定的标准，行政机关没有处分权，是不可能进行调解的。基于上述理由，本文主张，立法上不必列举可以调解的行政行为或不能调解的行政行为，法院只要判断行政机关对于被诉的行政行为是否有裁量权，就可以决定是否启动调解程序。

六、结语

本文分析了我国传统行政法理论中阻碍行政诉讼调解制度的学说，认为这些学说均不足以论证行政诉讼中不适用调解的理由。提出行政裁量权的广泛存在使行政诉讼调解制度的建立具有充分的正当性。同时，由于行政裁量权的有限性，使得行政诉讼中的调解也是有限的。因此，在修改《行政诉讼法》时，应当确立行政诉讼的调解制度，但同时应当以行政机关是否具有裁量权作为是否进行调解的前提，而调解也不能超越法律规定的行政机关的裁量幅度。