行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中由法官主持，原被告基于自愿和合意在不违反法律禁止性规定的前提下就诉讼标的达成协议，从而终结诉讼的活动。近年来，行政诉讼调解问题已经成为行政诉讼法学理论和行政审判实践中的热点之一，特别是和谐社会理念的提出，行政诉讼调解问题更是引起人们的高度关注。随着研究的广泛深入，对此问题应不限于单纯地理论论证，而应当把更多的精力放在具体制度构建的探讨上。①学界就行政诉讼调解的适用范围、基本原则、启动者等基本问题已经展开较为深入的讨论，而对行政诉讼调解中法官作用的发挥以及瑕疵救济问题还没有引起足够的重视，笔者不揣冒昧，对这两个难点问题予以探讨，以期抛砖引玉。

一、法官的角色定位

在提倡多元化纠纷解决的今天，法官主持下的行政诉讼调解，从某种意义上讲能够实现“三赢”:原告既能实现诉讼目的，又能节约诉讼成本;被告行政机关能以更积极的态度应对行政争议，本着求得谅解的精神与原告行政相对人处理好关系，主动纠正错误，解决行政诉讼争议;法院可以对调解协议进行合法性审查，并能监督调解协议的执行。在这个机制中，法官的角色定位至关重要。一方面要发挥法官在调解中的指挥、调控、审查、监督作用，通过沟通斡旋促使原被告自行达成调解协议;另一方面，法官应该尊重当事人的自愿和合意，避免将自己的意志凌驾于当事人之上。因此，在行政诉讼调解制度构建中如何发挥法官的作用，限制法官的权力，是调解得以实现的关键。

(一)法官的作用

1．确定调解范围

作为行政诉讼调解一方当事人的行政机关，受职权法定原则限制，不能超越职权的同时也意味着不能放弃职责。目前行政法学界的主流观点是行政诉讼当事人尤其是行政机关对该公权力的行使具有处分权，其在调解中的‘妥协’或‘让步’必须在法定权限之内。其表现在行政诉讼调解中就是并不是所有案件都可以适用调解，只有当事人有妥协让步余地的案件才能适用，法官应当根据个案予以判断，这是法官在调解中的首要职责。有的学者甚至认为，或许某些案件不宜通过调解来解决，但这并不意味着所有此类案件都不能调解。或许就案件的种类而言，存在着某些种类案件总体上不适宜调解，但对于具体的个案而言，却不应受到任何限制，因为每一个个案都有着相异的案情。因而，我们或许无须煞费苦心地去定义或者找寻出哪些种类行政案件适合或者不适合调解(因为这种努力可能永远不会成功)，而是应把这样的权力预留给睿智的法官，由他(她)根据个案的情况和社会因素去决定是否需要通过调解来解决纠纷。②同时，对于符合调解条件而当事人没有申请调解的，法官有告知义务，当事人可根据需要自愿决定是否采用调解作为纠纷解决途径。

2．提供调解环境

受中国传统厌诉、息诉观念的影响，若非矛盾激化到一定程度，当事人是不会选择诉讼途径解决争议的，行政案件尤其如此，双方如能合意解决纠纷，行政相对人不会“冒天下之大不韪”将行政机关告上法庭。因此，在行政诉讼调解过程中，法官要做的就是提供一个能心平气和解决争议的平台，让双方暂时放下成见，通过沟通、引导，及时发现争议焦点和分歧所在，为当事人尤其是行政相对人解释法律规范和法律原则，促使双方协商、对话，早日解决争议。有的学者还认为，在必要和可能时，法官可以提供调解方案，根据其对案件基本事实的把握和法律适用的见解提出关于调解内容的建议，为当事人提供权威性的调解意见，供当事人协商讨论。③这一作法，得到了德国和我国台湾地区司法实践的认可，其理由在于法官提供的调解方案仅具有参考意义而没有强制性，调解协议最终能否被采纳仍然取决于当事人自己的意志。但笔者认为法官在调解中的作用主要是引导、沟通，促使双方自行达成调解协议，而不是替当事人出主意。研究数据已经表明，如果调解建议是由法官主动提起的，那么当事人就很难拒绝，即使是一个不太满意的调解方案，当事人也可能迫于压力而接受。因此，为了尽可能保证调解的自愿性，调解的发起和协议的形成过程就必须牢牢掌握在当事人的手中，而不是法官的手中。④此外，在中国目前的法治环境下，法院的人、财、物很大程度上受制于政府，法官在调解中很难做到绝对的中立;再次，“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”⑤，也不是每个法官都具备提供完美调解方案的素质和能力。因此，现阶段，笔者不主张法官积极提供调解方案。

3．审查调解协议

行政诉讼调解过程中，虽然法律规定原被告诉讼地位平等，但事实上二者在社会资源的占有和自身实力上存在较大的差距，原告很可能被胁迫、被欺骗、被引诱达成某种不平等的调解协议。被告也可能为了规避败诉的风险，把法律授予的权力拿来与相对人做交易，出卖国家利益、社会利益。为了维护原告、公共利益以及第三人的合法权益，一个原被告双方都同意的调解方案，法官也有否决权。审查调解协议的合法性，这是法官在行政诉讼调解中又一重要职责。审查的内容包括当事人的意思表示是否真实，原告有没有被欺诈、被胁迫;当事人尤其是行政机关对调解标的是否具有处分权;是否存在损害国家利益、公共利益、第三人合法权益的情形等。但此处的“合法性”审查并非严格的实体合法性，调解的“合意性”决定了调解协议只要不违反法律的禁止性规定即可，而没有必要像判决那样清晰明确地界定权利义务关系。

(二)对法官权力的限制

1．赋予当事人对主持调解法官的回避权

在中国，行政权力过于强大，法官缺乏必要的权力和足够的权威，尤其在立法滞后、法律规定模糊、事实把握不清的情况下，法官更是裁判信心不足，一旦裁判有误，即会出现与被告行政机关关系的困扰，原告上访申诉的压力，上级法院改判的风险，内部考核机制的影响。在这些因素的共同作用下，法官往往趋利避害，热衷于调解而不是裁判。如果法官违背当事人意愿强制调解，当事人有权拒绝甚至可以申请法官回避。有的学者建议借鉴外国经验，考虑审判法官与调解法官的分立，使调解程序与审判程序相对分离。⑥笔者认为，从程序公正的角度考量，调审分离当然更能避免审判受调解先入为主的影响。但从中国目前的实际来看，成本最小也最容易实现的还是赋予当事人对主持调解法官的回避权。

2．赋予原告反悔权

在行政诉讼调解中，双方当事人诉讼能力不对等，且在不少司法案例中，法官与被告行政机关一道“压迫、引诱”原告达成调解协议。为了限制法官的权力，保证调解的自愿性，有必要赋予原告反悔权。反悔权即人们对违背自己真实意愿的先行为的否定权，民事调解中的反悔权止于当事人签收民事调解书之时。⑦我们可以参考民事诉讼法规定，调解书自当事人签收时生效，原告在调解书送达前反悔的，法院应当通知被告并对案件及时判决。调解书生效后，原告就不得反悔了，除非有证据证明存在欺诈、胁迫、显失公正等导致调解无效或可撤销的情形。

二、行政诉讼调解瑕疵及其救济

(一)瑕疵的基本类型

1．行政诉讼调解瑕疵的代表性观点

“有权利必有救济”，对调解中瑕疵的规范及其救济也是行政诉讼调解制度构建中一个非常重要的问题，然而这个问题在行政法学界还没有得到应有的重视和解决。反映在研究成果中就表现为，学者在论及此问题时往往一笔带过，人云亦云，真正展开深入探讨的研究成果不多。从目前学者们的论述来看，关于行政诉讼调解瑕疵类型主要有以下几种观点:一、行政诉讼调解无效既包括实体法原因导致的无效，又包括诉讼法原因导致的无效;可撤销的原因主要存在于实体法上，诉讼法上的诉讼行为基于维持诉讼程序安定的考虑，原则上不能因有瑕疵而撤销。因此有必要严格区分无效和可撤销两种情形，分别作出具体规定⑧;二、无效与可撤销的区别没有合同法上的明显，因为鉴于行政和调解协议涉及公共秩序和公共利益，无论无效或可撤销都需要通过诉讼途径来确认，因此它们的区别主要是在起诉时限上⑨;至于行政诉讼调解瑕疵是否可以参照民事行为无效可撤销的规定，有的学者认为由于行政诉讼调解协议在其本质上就是公法合同，因此合同法所规定的关于合同无效或者可撤销的情形，完全可以适用于行政诉讼调解协议无效或者可撤销的情形⑩;有的学者则认为，应当考虑行政诉讼调解协议不同于民事合同的地方，有些行为在民事合同中可能只构成可撤销的情形，但在行政诉讼调解中则构成严重违法行为从而导致行为无效瑏瑡。笔者认为，应当考虑行政诉讼调解协议不同于民事合同的特征，对调解协议瑕疵的具体情形作出明确规定，其标准是凡在事实上法院有能力判断而又关涉公共秩序和社会道德的，应由法院进行无效认定，其他的调解瑕疵归为可撤销。

2．无效

结合行政诉讼的特点，参考民事法律的规定，可由法官进行判断又关涉公共利益和社会道德的行政诉讼调解无效可以包括以下几种情况:第一，调解主体与诉讼标的无权利义务关系，或者调解主体无诉讼行为能力而其法定人未参与调解;第二，调解协议因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者第三人利益;第三，调解协议内容违反法律、法规的禁止性规定。

3．可撤销

行政诉讼调解协议可撤销包括:第一，重大误解，是指当事人对协议中的重要事项存在认识错误或者未认识到自己的错误。本项需要当事人在价值方面作出判断后再选择是否撤销，而行政诉讼调解双方在诉讼能力方面存在较大的差异，因此，在具体案件中重大误解对行政机关和行政相对人而言应该有程度上的差别;第二，显失公平，是指非出于自愿原因，调解协议的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。值得注意的是，按照现行行政诉讼法的规定，法院仅能对行政处罚进行合理性审查，在这一前提下，显失公正是不是仅适用于行政处罚调解?还有一点需要特别说明，“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”在民事领域是可撤销的情形，在行政诉讼调解中是否也归入调解协议可撤销的情形?有的学者就认为在对公共秩序和法治精神要求更强的行政调解协议中，“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”应当直接规定为协议无效的情形，这是由行政诉讼具有法律监督性质和功能决定的。瑏瑡笔者对此比较赞同。也有的学者认为，行政诉讼调解的本质是在司法权监督下实现公权与私权的平衡，不同于一般民事契约中私权与私权之间的关系，由于公权与私权的孰轻孰重、孰高孰低无法量化，也不宜比较，所以为了排除协议订立之后双方都可能存在的“反悔”的情形，“重大误解”和“显失公平”都不应当予以适用。出于保障相对人的自由意愿和尊重客观情况的具体变化，行政诉讼调解协议的撤销应当仅限于以下两种情况:一是行政主体以欺诈、胁迫手段使相对人意思不自由而订立的协议;二是情势变更导致的不适于履行或不履行的协议。

(二)瑕疵和解通过何种方式进入审判程序行政调解协议是在法官的参与下自行达成的，又经过了合法性审查，一般的欺诈、胁迫基本都能避免，但即便如此，也不能完全排除调解存在无效或者可撤销的情形，仍应当设计相应的救济制度。但这种救济权是通过上诉来实现，还是通过请求继续审理来实现，目前学术界存在分歧。有学者认为，应当通过赋予原告上诉权来实现，但是原告就调解协议上诉时必须说明理由，并有充分的证据证明其理由的真实性。至于被告方则不得提起上诉。瑏瑣有学者则认为，如果调解协议具有无效或者可撤销的情形，当事人可以向原审法院申请继续审判。瑏瑤从诉讼经济的角度考量，笔者更赞同向原审法院申请继续审判。但行政诉讼案件的审结期限相对较短，继续审判的话又有超过审结期限之虞。关于这一点，我们完全可以从制度设计上加以解决:第一，将行政诉讼调解作为诉讼时效中止的事由，调解不成立或者无效、可撤销时，当事人可以转而再通过行政诉讼寻求救济，调解时间不计入审理期限内;第二，借鉴台湾地区的相关规定，设定当事人请求继续审判的期间。台湾地区《行政诉讼法》第224条规定:“请求继续审判，应于30日之不变期间内为之，前项期间，自和解成立时起算，但无效或撤销之原因知悉在后者，自知悉时起算。和解成立后经过三年者，不得请求继续审判。但当事人主张权有欠缺者，不在此限。”笔者注意到，在我国由马怀德教授主持草拟的行政诉讼法修改建议稿中也参考台湾地区的这一规定，只不过赋予当事人更长的请求继续审判的期间:“调解因违反法律、法规导致无效，或者存在其他可以撤销的原因的，当事人可以在知道或者应当知道该原因之日起六十日内请求继续审判。”瑏瑥

(三)第三人的救济问题第三人的救济问题是指权利义务关系受到行政调解协议影响的第三人，其在程序上应享有的救济权。“受调解协议影响”，主要是因为改变、撤销或新作出的行政行为直接影响到第三人的合法权益。为了避免调解影响第三人的合法权益，当调解涉及第三人或者公共利益时，法官有责任通知有关人员到场，协议的达成还应当通过一定方式公开并举行听证。在这里，受调解影响的第三人相当于对新的行政行为提起诉讼的原告的地位，其对行政诉讼调解中新作出的行政行为不服可以以自己的名义提起行政诉讼。为了防止循环诉讼，原行政诉讼中的原告又可以第三人身份参加到新诉讼中来。

(四)调解协议不履行的救济行政调解协议不履行的救济问题实际上与调解协议的效力密切相关。除非调解协议存在无效或者可撤销的事由，一般情况下调解协议具有终结诉讼的效力。一方不履行，另一方可以申请法院强制执行。但鉴于行政诉讼执行案件的特殊性，某些义务不适合强制执行，在这种情况下也可以参考民法中的相关规定，由违约方负赔偿责任。此外，行政诉讼调解救济还涉及出现瑕疵调解后，若双方已经履行了调解协议所达成的权利义务，通过什么样的方式恢复到调解之前的状态，出现瑕疵调解后怎样责任追究，瑕疵调解的信赖保护问题，出现新证据对于调解协议效力的影响，情势变更对于调解协议影响等，这些问题都有待行政诉讼调解制度确立后，理论界的进一步探讨和司法实践的逐步完善。