一、近代法律移植与律师公会的公法人性质建构

按照公共行政承担者的性质不同，德国将公共行政分为“直接的国家行政”和“间接的国家行政”。从公法理论和国家制度的发展历史来看，行政主体最初仅属国家本身，通过所属的行政机关做出的行为，称“直接的国家行政”。随着社会的发展，在国家之外，逐渐派生出独立的行政主体———公法人，其所做出的行政行为，称“间接的国家行政”。公法人及其职能源于国家，具有对国家的依附性和接受国家监督约束的从属性。德国公法学列出社团法人、公营造物法人和财团法人三种公法人。《联邦德国律师法》明确规定律师公会属于公法社团法人，联邦司法部对律师公会进行国家监督。监督限于法律和章程是否遵守，委派给律师公会的任务是否完成。法国、日本也规定律师公会为公法人。日本学者将公法人的特征概括为五个方面：“（一）采取了强制加入制。（二）在设立、解散时，有国家意思的介入。（三）国家监督。（四）对业务推行赋予了公权力。（五）承认经费的强制征收……，关于强制加入以及对事业执行的公权力性赋予，被认为意味着是法律对这些组织赋予了行政主体性。”[2]593~594根据德国、法国及日本公法人的理论及实践，可以将公法人特征概括如下五点，但这些并非是所有公法人都具有的：第一，公法人目的一般由国家通过法律赋予，不得任意变更。第二，公法人的设立基于国家的意思，即直接基于法律的明文规定或行政行为的。第三，公法人无自我解散的自由，不像私法人一样，可以自由解散。第四，服从国家特别监督：公法人是为实现国家目的而创设的，具有行使公权力性质的权限，因而需服从国家的监督。自治性越强，国家的集权监督会越弱。第五，公法人被赋予公权力性质的权能：（1）强制加入权：具有法定资格者必须加入，不得自由退会。强制加入权被认为是公法人最小限度的特征，有无强制加入权成为被推定是否为公法人的特征之一。（2）规章制定权，公法人被认为具有规章制定的权限，这一权限一般是为规制内部关系所拥有的权限。（3）行政权，主要指强制征收权和惩戒权[3]。德日公法人理论对民国律师公会的性质和定位多少产生了一定的影响，民国律师公会实际上具有公法人的性质。

其一，律师公会的职能是由国家赋予的。从律师公会的构建目的来看，是为了国家司法主权的收回；从律师公会的作用来看，律师公会对律师得监管也是由律师章程等法律法规赋予的，如对律师德义、执业纪律等监管。律师公会章程（或称律师公会会则）是律师章程的具体化和细化，虽然是由律师公会自主制定的，但其范围只能是在国家法律规定的范围内，否则不能获得国家司法机关的核准或备案，而且会要求予以修改。如在律师公会会则有关律师礼仪规范方面，为使与法官处于对等地位涉及到法官礼节规范方面，司法行政部大为震怒，斥责律师公会没有做好对律师管理的本质工作，致使律师“漠视职责与德义”，忘记律师本职，不免为世人所诟病”，各律师公会应严加约束，法院或法官亦应加以监督，共同“摒去群害、挽回积习”。而律师公会会竟同时规范律师与法官礼节，“律师到庭与法官相见互行一鞠躬礼，退庭时亦同”；“律师执行职务时与法官称谓各於职名加一贵字”，实际上是会则对法官加以拘束。会则更不能规定“法院通知律师出庭须用正式函件於前二日送达”及“法院逾所定开审时间1小时后尚未开庭者律师得自由退出”，上述内容刑事民事诉讼法已有明文规定，法院按时间开庭，司法部迭经通令饬遵，毋庸於会则内规定，此等事项谓前二日送达及称律师自由退出，于现行诉讼法律亦不无抵触。此外，还规定“律师因执行职务之关系到庭作证时应与其执行律师职务时受同一之待遇”者，则是将律师职务与人民团体对于国家之证人义务并为一谈。所有以上列举条文应一律“由会则中削除以符法制”（司法行政部3886号训令，《上海律师公会报告书》第32期，第225~226页）。

其二，律师公会是基于国家意思而设立的一个与国家权力机关紧紧相连的准行政组织，属于公益性非盈利自治性组织。其不同于一般民间社团具有专业性很强的群体组织，属于国家强制性加入自由职业团体，不是依据宪法自由结社的一般民间社团，更不能自由解散，只有在严重违背国家法律时才由最高司法机关加以解散。不仅法律如此规定，国家和政府机关在实践中也是如此要求的，如在1930年1月26日上海律师公会新当选职员就职典礼大会上，市党部代表陶百川致词指出，上海律师公会组织虽然系职业团体，然亦为社会上谋幸福、谋进化，亦属社会上一种社会团体，不独是执行律师职务之同业组织，亦为维护社会的发展之份子，本党部对于上海律师公会较其他各团体公会之企望为重，对本日就职各执委能发扬光大之不胜翘盼（《上海律师公会纪事》，《上海律师公会报告书》第27期，第3页）。同样，律师公会本身也一直坚持不同于其他一般民间社会团体的定位。1930年3月19日，上海律师公会致函法租界巡捕房政治部明确表示自己的公法人性质。上海律师公会宣称，本会是依中华民国律师章程第六章之规定所产生之法定团体，所有会员都领有民国政府所颁给律师证书、并经登录指定在上海区域执行职务之律师，其会议如违反法令及律师公会会则，司法部长或高等法院首席检察官得宣布其无效或其停止会议，法律监督如此严厉，非其他民众团体或自由集会、集社可比。十数年以来，上海律师公会发展历史以及向来坚持公法人的态度，均为中外人士所知悉（《致法租界总巡捕房政治部函》，《上海律师公会报告书》第27期，第69页）。正是上海律师公会持如此之看法，断然拒绝上海市党部民训会要求上海律师公会与其它民间团体一样重新登记。江宁律师公会也在南京市党部民训会限令与其它民间团体一样重新备案，致函上海律师公会征询意见，上海律师公会决定呈请司法行政部解释律师公会的法律地位（《上海律师公会纪事》，《上海律师公会报告书》第31期，第1页）。1931年1月，上海律师公会呈文司法行政部解释律师公会与一般民众团体之法律地位之区别，是否具有公法人资格。实际上，上海律师公会在实践中也是这样要求律师的。

其三，律师公会受司法机关的合法性监督。律师章程规定，律师公会受所在地方法院首席检察官高等分院首席检察官之监督；律师公会制定会则由地方法院院长经高等法院院长呈请司法部核准；律师公会应随时将下列各款事项报告所在地方法院院长：会长副会长常任评议员选举之情形；总会常任评议员会开会之日时处所；提议决议之事项。地方首席检察官受前项之报告后应即经由该管高等法院首席检察官请转高等法院院长报告于司法部长；地方法院首席检察官得随时出席于律师公会总会及常任评议员会并得命其报告会议详情；律师公会或常任评议员会有违反法令及律师公会会则者司法部长或高等法院首席检察官得宣示其决议无效或停止会议。从该律师章程对律师公会的监督规定看出，司法机关对律师公会的监督属于合法性监督，而不是直接介入干预，但也透视出国家机关对律师公会的不信任和过度监视。1935年汉口地方法院首席检察官对律师公会的超法干预就遭到该律师公会的强烈抵制。

其四，律师公会被赋予公权力性质的权能。（1）强制加入权。具有法定资格者如果需要从事律师职业必须加入律师公会，上海律师公会在这方面的努力得到国家各级机关的支持。虽然律师可以自由退会，但前提是不得从事律师职业，因此从律师执业的角度来看，律师加入公会后不得自由退会。强制加入权，被认为是公法人最低限度的特征，有无强制加入权成为是否为公法人的标准之一。（2）律师公会规章制定权。这是公法人应有的权限，是为规制内部关系所拥有的权限。（3）行政权。一是律师公会被赋予会费强制征收权，各律师公会会则都规定会员超过三个月不缴纳会费，经常任评议员会讨论予以退会。二是律师公会惩戒权，虽然律师章程规定由高等法院组成的律师惩戒会实施，律师公会仅有提请惩戒权，但律师公会会则几乎都规定了律师违反律师章程和律师会则，经常任评议员会议决予以退会惩戒，这成为律师公会惩戒律师的“杀手锏”。显而易见，律师公会具有公法人的性质。

二、“党国体制”与律师公会的党化控制

民国律师公会的公法人性质是随着近代法律制度的移植而建构的，具有超前性、民主性、法治性特征，其目的在于分权，在于限制国家的权力过度扩张。这种制度规制与近代国情不相适宜，尤其与南京国民政府“党国体制”背道而驰，因而在实践中发生路径转向，国家合法性监督难以贯彻，对律师公会自治进行超法干预。律师公会的公法人性质一直存在着争议，虽然律师公会具有不同于其它民间社团的性质，但由于南京国民政府时期对民间团体和民众运动实行国民党指导、政府监督模式，具体来说就是通过国民党中央制定方案、政府制订法规和国家立法的形式来实现党化控制。国民党指导委员会对律师公会业务“指导”源于国民党“以党治国”方针，具体讲源自《中国国民党训政纲领》。南京国民政府建立后，在“以党治国”、“以党建国”方针指导下，依照《中国国民党训政纲领》，制定了国民党独裁的训政政治体制。其主要内容就是由国民党代行国民大会职权、行使政府治权，训练、指导民众实行治权。为了加强对民众运动的控制，国民党中央执行委员会下设民众指导委员会，与此对应，地方各级党部设立民众指导委员会，指导民间团体活动和民众运动。这样，国民党通过强制实行对民众团体的指导模式，实现国民党对包括律师公会在内的民间社会组织的控制。

1930年1月国民党中常会第67次会议通过了《人民团体组织方案》，规定“本党对于依此标准所组织人民团体，应尽力扶植，并加以指导”[4]647。2月11日，中央执行委员会制订并公布了《人民团体与党部来往公文程式》确定了人民团体与各级党部的上下级关系。其中第二条规定“各人民团体对于各该地高级党部及主管部会行文用呈，对于其它各部会得用公函”，第四条规定“各地高级党部以及主管部会对于各该地主管人民团体有所指挥或告诫时用训令、对其呈请有所指示时用指令”[5]154。3月5日，国民党中央执行委员会通过《训政时期民众训练方案》，确定了国民党对民众运动的训练方针、民众训练基本原则、训练范围、训练方式以及国民党和政府对于人民团体职权责。该训练方案明确指出是为了“弥补过去民众运动之缺憾”，为配合训政“以党建国”之纲领，强化了对民众运动的控制，实现人民组织的精神训练以及健全组织的目标，从而实现国民党的指导、政府监控模式[5]209。但该方案并没有明确提出律师公会属于民众运动的范围。7月17日，国民党中常会颁布了《修正人民团体组织方案》，规定了人民团体组成范围。依然没有列出上海律师公会等自由职业团体[6]252。同年还颁布了《社会团体组织程序》以及《人民团体组织许可证书颁发通则》，制定了国民党对民间团体组织模式和组建程序的监控。可以看出，律师公会不属于一般民间团体。由于国家颁布的相关方案、法规没有明确将律师公会包含在人民团体之中，对国民党党化控制自然不会束手就范。1930年10月，上海特别市党部民众训练委员会致函上海律师公会指出，虽然该律师公会份子纯正、组织建全，但仍要求依照社会团体组织规则，重新申请许可备案手续，遭上海律师公会拒绝。上海律师公会认为其组织性质与社会团体不同，律师职业系根据法院编制法而设，属于司法三大职务之一，与一般其他社会职业性质不同，言下之意，律师公会与检察机关、法院同属国家机关，至少具有一定的行政职权。律师资格由司法部甄拔委员会审查合格授予律师证书，再经高等法院呈报登录，加入律师公会后方准执行职务。因此，其监督机关实为司法行政部及所设律师惩戒委员会。律师在依法执行职务不受任何其它高级机关的指挥与监督，以保证其独立行使职务，进而实现依法保障人权之立法本意。律师公会组织在法律上的地位也与一般自发组织的社会团体截然不同。律师公会是根据国民政府所颁布律师章程依法设立，直接隶属于司法机关，由当地主管机关核准成立，非由个人自由发起、自订章程。上海律师公会虽在上海特别市管辖范围内但不受市政府的直接监督，因其业务与社会局、教育局不相关联。根据社会团体组织的规定，律师公会组织性质显然与此不同。因此，在“未奉国府变更律师章程或训令照办以前”，拒不执行上海市党部指导委员会之要求（上海市档案馆藏：《致上海特别市党部民众训练委员会函》Q190-1-13578）。但国民党第四届中央执行委员会第七次常务委员会于1933年2月9日又通过了《指导人民团体改组办法》以及《各地高级党部指导人民团体权限划分办法》，再次强调了各级党部监督各人民团体依照新颁布法律改组的主导地位[5]203。虽然上海律师公会拒绝了上海市党部要求重新许可备案手续，但最终上海律师公会在相关活动中还是接受了上海市党部的派员指导。直到抗战中后期，各级党部对律师公会等人民团体的指导许可才移交社会行政机关主管。国民党除了对律师公会进行指导外，还通过律师公会内部党员进行党化控制。孙中山的“党治”思想，被等利用钳制人民思想，实行国民党独裁统治。北洋政府时期，虽然军阀混战频仍、政局动荡，国家处于无序状态，但相应地对民间社会控制较为宽松，对律师公会的干预相对较少，尚能依法自治。然而，1927年南京国民政府建立后，国民党首先利用律师公会中的国民党党员对律师公会进行改组，在律师公会的领导机构成员的选举中很大程度上把国民党党员视为一个重要标准。

1927年4月23日，中国国民党上海特别市党部致函上海律师公会，指出上海律师公会依照北京政府法律原有职员任期已经期满，要求“在春季大会上选出了解党治之律师数人，经本党部及政治分会认可，担任改组委员会负责起草律师公会章程，呈报国民政府核准，同时由改组委员会接管律师公会，在新公会未改组成立以前代行其所有职权”（《中国国民党上海特别市党部来函》，《上海律师公会报告书》第22期，第1页）。4月29日，中国国民党中央政治会议上海临时分会致函上海律师公会，要求将春季总会详细情形呈报。是日，改组上海律师公会筹备委员会成立，市党部圈定改组委员名单，推举互选五人为常务委员，进而推举代表接受公会事宜。5月7日，上海特别市党部函告，接中央政治会议上海临时分会通知，经该会第15次议决圈定黄镇磐等15人组成改组律师筹备委员会，即日前往接收律师公会筹备改组。针对上海律师公会改组中强化党化现象招致部分律师的激烈反对，国民党党员李时蕊在5月9日召开的第二次改组筹备委员会会上主张，对持不同意见分歧不能以反动、非党员、资格疑义而取缔，应采取光明磊落之态度。15日，改组律师公会筹备委员会致函上海律师公会正副会长，请指定移交日期（《改组上海律师公会筹备委员会来函》，《上海律师公会报告书》第22期，第2页）。会长张一鹏积极配合，改组委员会顺利接管上海律师公会。随后，便立即着手律师公会改组事宜：起草上海律师公会章程；筹备选举改组委员会；在律师公会章程未核准公布前暂行接管律师公会原管一切事项（《改组上海律师公会筹备委员会办事规约》，《上海律师公会报告书》第22期，第73页）。由于改组律师公会是在国民党“党治”思想的指导下，特别强调党的主导作用。而国民党刚由政治动员的革命党蜕变为政治控制的执政党，其革命党的性质并没有立即消失，革命意识在改组上海律师公会中表现得仍很强烈，如在1927年9月18日召开秋季会员大会上，讨论律师公会会则改用“委员制”时，有律师动辄以革命或反革命来评判。在《上海律师公会会则》经过政府核准后，改组委员会于1928年4月8日正式将权利移交新执监委员会，宣告其改组工作完成。从上海律师公会改组过程来看，国民党政府明显将律师公会视为行政机关加以改组。

国民党通过上海律师公会中的国民党党员，利用上海律师公会的改组的机会，强化了对律师公会的控制。如《字林西报》在1928年10月21日撰文，“上海律师公会职员非党员不得当选，将变成政治机关”。其执行委员10人、监察委员5人全部为国民党党员。该报还进一步指出，上海律师公会在改组前实行会长制，自治程度较高，“进行甚善”，自国民军进入上海为“激进分子所把持”，当有人主张恢复会长制时，竟被诬为反革命，需检查人格，开除会籍。该报批评虽有不实之处，但至少在一定程度上反映了事情的真相（《上海律师公会之越权》，《字林西报》，1928年10月21、22日）。如果律师公会中的国民党党员违背了国民党的统治意志就要受到严厉惩处。1932年3月27日，即上海一•二八抗战爆发后不久，上海律师公会召开定期春季改选大会，在大会仪式上，因“激于暴日惨祸，有人提议拟于举行开会仪式中，酌参哀悼殉国将士仪节”，此举得到李时蕊等主席团的响应。律师公会在向党旗国旗行最高敬礼后，为抗日阵亡将士静默五分钟，而没有进行恭读总理遗嘱仪式。4月10日，在新当选的职员就职大会上，出于国难当头的考虑，律师公会暂停了一切党化仪式。李时蕊积极参加抗日救国团体，起草上海律师公会《救济国难宣言》，对国民党的不抵抗政策提出了强烈的批评，引起了国民党的不满。上海市党部指控李时蕊“在律师公会开会首先主张废止恭读总理遗嘱及向国民党党旗行礼及主使一般反动分子通电宣言诋毁党国”，给予开除党籍处分，并请上级党部（中央）转咨司法行政部吊销律师证书。为此，李时蕊被迫请辞上海律师公会一切职务。但上海律师公会不以为然，一方面致电司法行政部陈明开除党籍与撤销律师资格失当，请予纠正；另一方面致函李时蕊委员“勿抱消极”态度，取消辞意。2月9日，上海律师公会再次致电司法行政部请求纠正党部取消李时蕊党籍附带咨请吊销律师证书的错误，认为对李时蕊处分严重违法，党纪不能代替国法。上海律师公会指出，律师所受惩戒只有违背律师章程和律师公会会则，由一定机关依据一定程序提付惩戒，而律师所受惩戒最重者为停职、除名处分，并无吊销律师证书的规定。旋因组织青年党等获罪被密令通缉，律师公会于2月23日致电国民政府、中央党部，断然否定李时蕊所有罪名，认定其是因为职务关系开罪某人，遭受挟嫌诬控。即便如此，也应请中央党部交国民政府公开办理，由政府依照法定手续饬付所属法院公开讯究，使罪责相当，否则，有损法权尊严，给国家社会造成恶劣影响（《上海律师公会报告书》第31期，第196～198页）。李时蕊被控案件集中再现了当时法权、党权和主权相互交织的复杂面向。

三、战时体制与律师公会公法人性质的演变

南京国民政府奉行亲英美政策，在法律制度上多少受到英美法系的影响，律师公会自治与行政授权逐渐被剥夺。国家借战时管制，逐渐将律师公会演变成国家控制社会与实现抗战等目标的工具，导致律师公会建构时期的公法人性质逐渐弱化。1927年南京国民政府建立后，随着日本帝国主义侵略的逐步加深，尤其九一八事变宣告了中日蜜月关系的终结，集团转而寻求英美的支持，并最终结成盟友关系。与此相适应，南京国民政府的法律制度也开始受英美法系的影响。英美法系在律师制度上与大陆法系最大的不同在于没有公法人与私法人之别，于是律师公会的公法人性质也逐渐发生变化。南京国民政府时期，虽然律师制度逐渐完善，但律师公会自我管理、自行惩戒的自治权却逐渐弱化。南京国民政府尽管在法律体系方面改弦更张，但原有法律制度的惯性决定了这种变化是一个渐进的过程，因此，南京国民政府一直沿用1927年8月北京政府司法部颁布的《律师章程》，律师公会制度没有发生剧烈的变化。其间，司法行政部已经认识到《律师章程》在实践中的问题，为调适社会现实的需要，南京国民政府于1935年起草《律师法草案》来应对这种变化。但新的法律出台需要经过严格的法律程序，《律师法》几经修改和送审，直到1940年才送立法院审议，1941年1月11日国民政府公布实施。可以说，在1927年至1941年期间，律师公会制度与政府逐渐采用英美法系理论之间的冲突，主要依靠司法解释和司法机关的行政指令来化解的。

在英美法系中，律师公会虽然也具有自治权，但只是属于私法层面的自治。律师公会对会员的惩戒权远远小于大陆法系中的律师公会惩戒权，而律师公会享有惩戒权的大小体现了律师行业自我管理程度。基于英国法官监督律师的司法传统，英美法院在律师管理体制中具有重要地位，虽然律师协会和法院共同监管律师，但过去两个世纪以来，法官一直宣称在法律领域各方面都拥有对律师的监督权，这种权力源自“法院故有权力的惯例原则”[7]22。受此影响，该时期的律师惩戒权的司法化倾向逐渐加深，使律师公会已拥有的有限的行政惩戒权也逐渐被剥夺。如果说抗战前的十年（1927-1937）是南京国民政府的黄金十年，可勉强称之为社会发展常态时期，那么，抗战开始直到1949年则是典型的非常态战争时期，国家被纳入战时体制，一切民间社团组织都要服从国家权力的绝对控制，整个社会处于非常态国家管制之中。在此之前，国家对律师公会的监督基本上是由司法机关合法性监督。地方政府虽曾试图对律师公会进行超法干预和控制，因于法无据，不仅遭到律师公会的抵制，而且南京国民政府至少在形式上没有满足这种要求。但全面抗战爆发后，所有的政党、民间社会以及各社团组织的使命、活动都要服从全民族抗战这一中心任务，所有的民主政治诉求和民间社团自治都要让位于国家集权抗战。正是在“天下兴亡，匹夫有责”非常时期，南京国民政府借抗战之名出台了“超法干预”举措，把律师公会纳入到一般民间社团私法控制体系中。虽然律师公会经过抗争，但在战时非常时期，律师公会不敢“冒天下之大不韪”背负“破坏统一抗战”之骂名，不得不屈从国家意志，最终臣服于国民党控制之下，成为国民党独裁统治的工具。

1937年全面抗战爆发，国民政府在抗战初期尚能把主要精力放在对日作战上，但片面抗战路线导致这一战略目标的破灭，抗战进入相持阶段，战局变化相对减少。共产党领导的全面抗战取得巨大的胜利。国民党政府于是将主要精力放在“反共”与社会控制上，除了在思想上宣扬“一个主义，一个领袖、一个政党”外，试图通过非常举措加强对民间社会的控制，减少共产党的影响，实现其独裁统治。1939年6月国民政府公布《非常时期人民团体组织纲领》，第一条规定，“一切人民团体均应以抗战建国为共同目的，在奉行三民主义、拥护国民政府、服从最高统帅之原则下，为整个民族利益而奋斗”；第八条规定“职业团体之会员入会及下级团体加入上级团体均应强制为原则，退会应有限制”；第九条规定，全国人民除受法令限制外均得加入人民团体之组织，侨居国外人民亦同；第十条规定，各种人民团体除受中国国民党之指导、政府主管机关之监督外，关于抗战动员工作并受军事机关之指挥[8]173。1940年2月2日，国民党第五届中央常务委员会通过《职业团体书记派遣法》以及《职业团体书记服务规则》，规定政府向职业团体派遣书记及惩戒办法[9]442~443。1940年8月20日，第五届中央常务委员会通过《非常时期职业团体会员强制入会与限制退会办法》，在第二条第六款列出了律师公会，国家以政策法规的形式明文规定了律师公会的人民团体的性质；22日，通过了《非常时期党政机关督导人民团体办法（秘密）》，规定将人民团体许可组织事宜由各党部移交向应的各级政府主管，指导员由各政府指派；25日，通过了《关于人民团体之组织程序案》，规定人民团体立案许可分属党政系统，五届六中全会决议将社会部由隶属中央执行委员会改隶属行政院，所有人民团体组织程序，自应全部划归社会部主管[10]450。1942年2月3日，中央社会部颁布《人民团体推进国民精神总动员及新生活运动工作实施纲要》，规划了抗战非常时期人民团体的中心工作。1942年2月10日，国民政府公布《非常时期人民团体组织法》，进一步规定，“人民团体之主管官署，在中央为社会部，在省为社会处，未设社会处之省，为民政厅，在院辖市为社会局，在县市为县市政府，但其目的事业，应依法受该事业主管官署之指挥监督”。在第四条中特别规定“各种职业之从业人，均应依法组织职业团体，并依法加入各该上级团体为会员”[9]435。对于1940年司法院在第2996号解释，律师公会成立无须先经政府之许可，但应受中国国民党之指导及所在地地方法院首席检察官之监督，关于抗战动员工作并受军事机关之指挥，已于《非常时期人民团体组织纲领》明确规定。县政府对于律师公会自无监督、指挥之权（《法令大全•司法》，第789页）。但因《非常时期人民团体组织法》之颁布，司法院又在第2577号解释指出，“院字第2996号系据《非常时期人民团体组织纲领》而为之解释，现已经不能适用”（《民国32年院字2577号解释》，《法令大全•司法》，第789页），由此确定了了县政府对律师公会的监管权。1945年修改《律师法》，从立法形式上确立了对律师公会监管之地方行政机关，“律师公会之主管官署，在中央为社会部，在地方为省市县社会行政主管机关。但其目的事业应受司法行政部及所在地方法院首席检察官之指挥”。

四、余论

民国初期，国家依制度逻辑对律师公会进行合法性监督，但近代中国半殖民地半封建的社会性质，以及南京国民政府时期的“党国体制”与“战时体制”，国家对律师公会等社会组织实行“超法控制”，律师公会性质弱化，其权力规范制约与人权保障的使命让位于国家主权与民族独立之目标。正因如此，中国法律近代化过程中的从“公”权到“私”权的发展路径发生逆向变化。中国传统社会权力结构是公私不分，以国家权力为中心。虽然“公权”在不同的时期有不同的表现，但终究是国权与家权不分，缺乏“私权”保障。传统国家通过“礼”、“法”等秩序的建构，长期处于“和谐”和稳固的状态，没有出现类似于西方二者的绝对对立，不易从内部突破。由于西方资本主义政治、经济、法律制度以及西方文化等因素的传入，中国近代权力结构发生急剧转变，王权逐渐衰微、私权逐渐扩张。但由于近代中国的半殖民地半封建社会的社会结构，以及传统私有制与市场经济背景下的私有制存在巨大差异，近代“私权”的引入和增长缓慢。随着近代国家主权、民族主义的兴起，尤其反侵略、争民族独立的语境下，民族独立及外争国权“凸显”，重“国权”轻“民权”（私权）大行其道。更为不巧的是，在近代中国引入西方“私权”法律制度时，西方私权过度扩张的负面影响已经显现，开始出现抑制或限制私权消极作用、强调“公权”积极作用的趋势，即私法社会化。如此而来，在近代中国引入私权的初期，面临多重“公权”重要性的不利因素，正好与中国传统重“公权”契合，孙中山的三民主义中的“民权”指的是国权而非私权即是这种背景下的产物。马克思主义的引入，也与“公权”进一步张扬有关。马克思主义产生于资本主义市场经济发展的初期，主要是对私权过度膨胀的修正。工业革命使财富过度集中在少数人手中，造成劳动者更加贫穷，而政府又缺乏对弱者的救助，反而归罪于穷人的懒惰。到了19世纪末，马克思主义指导下的国际工运与资本主义国家博弈结果，政府开始建立福利国家，强调公权、计划的重要。20世纪初，中国在引进市场与私权的同时，关照弱势群体的马克思主义也引入中国。此时中国的国情与西方马克思主义产生的背景具有相似的地方，因此，马克思主义一进入中国，便迅速赢得了民心。近代中国在市场、私权未能构建或充分发展的背景下出现私权公法化，可以说间接造成中国传统“公权”的延续，私权建设的受挫。近代市场经济构建与私权的培育、发展极为曲折，因私权边界模糊，权利冲突剧烈，又出现了试图用集体利益———公权来抑制私权扩张的问题。

近代公权的扩张，公法人制衡与分权弱化，公权力失去了相应地公法规范与制约，南京政府出于集体主义倾向的宪政、民权理念的考量以及行业组织、民间社团的社会动员机制，默许了全国性律师群体组织的合法性。抗战时期，南京政府为了动员民间社会抗战及加强社会控制，推动、强化了民间社团组织的立法，明确承认了全国性律师组织构建的合法性，同时加强了对律师行业的控制。律师群体的合群意识与国家民间社会动员机制的契合，推动了律师群体组织以及民间社会力量的发展。但为了救亡图存、收回治外法权，其应有的保障“私权”让位于“国权”，制衡功能让位于“救亡”，政府借机实行社会控制，民间社会与国家应有的对抗与合作关系扭曲。

律师公会公法人性质逐渐弱化的演绎轨迹，透视出了在近代社会转型、争取民族国家独立的背景下，国家主权的至上性以及私权发展、保障的困境。当私权与公权发生冲突时，前者让位于后者，而非公权为私权服务。由此可见，近代中国半殖民地半封建社会的性质，决定了私权发展的曲折、艰难困境，同时决定了公权的民族性、至上性，当制约国家权力扩张的社团法人的公法人性质弱化，国家公权就失去了规范和制衡。

作者：李严成单位：湖北大学近代司法研究中心