摘要:为了追求司法公正,刑事裁判就需要力求具有说服力,即裁判必须能够为其受众所接纳。然而,由于司法过程并不是一个像古典法学家所期望的那样“将事实付诸于法律”的客观过程,而是一个充斥着司法官本人主观意志的结果,而这一主观意志在多大程度上能够忠实地体现司法的客观公正性,就是公众在面对裁判结论时的最大疑问,因而司法裁量权也就成了拷问裁判可接受性的制约性因素。对这一问题的理论反思旨在审视司法活动中司法裁量权的存在空间及其表现形式,以求合理规范裁量权的行使,增加裁判的可接受性,最终达致社会和谐。

关键词:刑事司法;自由裁量权;刑事裁判;可接受性

公正可以被视为司法活动所追求的终极目标,虽然公正的具体标准可能并无一致的界定,但是,在司法过程中尽可能地减少司法官的主观随意性,使案件的裁决尽量接近其客观事实,这样做即便不能说就是达到了公正,至少是为达致公正奠定了基础。就刑事审判而言,由于这一过程直接涉及当事人的人身乃至生命等重大利益,因而人们对刑事司法公正的诉求就更为突出。而这种诉求集中体现在刑事裁判的制作与形成的过程。

刑事裁判的形成过程一般包括四个步骤:(1)认定事实;(2)寻找相关的法律;(3)检验得到的认定的事实是否满足相关规范的事实构成;(4)导出应有的法律后果。在这一司法认知的过程中,法官通过对事实的认定,借助逻辑推理,最后形成内心确信,将案件事实适用于法律规范。显而易见的是,在这样一个复杂曲折的求索过程中,处处充满了裁判者的主观性,为裁判的制作打下了裁判者的个人烙印。

一、事实认定中的自由裁量

案件事实本身是客观的,但是审判事实则是主观与客观的统一。这是因为就案件审判而形成的审判事实是经过法官的主观判断而形成的,与一般意义上的认识过程相反,这是一个“客观见之于主观”的过程,即案件的客观事实,必须经过法官的主观评价并予以采信后,审判事实才得以确立。

法官出身的美国现实主义法学家弗兰克对此深有感触,在其所著的《初审法院》一书中,弗兰克以美国的司法审判制度为背景,分析了案件的实际事实(actualfacts)和认定的事实(thefactsasfound)之间的连结关系,以及这种连结可能对判决产生的影响,并在此基础上提出了一种“裁判事实猜测说”的理论。根据该理论,如果以R代表法律依据(rule),以F代表事实依据(facts),以D代表判决(decision),则传统的司法裁判据以运作的逻辑推理三段论形式可以用公式概括为R×F=D。但是事实上,其中的F(事实)只能是SF(Subjectivefacts主观事实)而不是OF(objictivefacts客观事实),因此,弗兰克将这一公式修正为R×SF=D。这其中的SF由于介入了法官的主观选择,因而裁判的结果就是不可预期的,而只能是盲人摸象般地自我猜测。弗兰克对案件事实与审判事实的“裁判事实猜测说”的理论虽然遭到了学界——尤其是规范主义理论法学的强烈声讨,但是,其理论中据以说明裁判过程中的法官主观性的观点则是无可挑剔的。问题在于这种主观性究竟在何种程度上偏离了案件的客观事实,而不是有没有偏离客观事实。

另外,从证据学的角度来看,并非一切事实都有法律意义并因而能够成为据以认定案件事实的依据,只有那些符合证据法律规范的要求,能够被法官认为具有证据资格的证据材料才能被法官用作证明案件事实的证据。这样一来,案件的裁判事实就需要满足两个条件:一是裁判事实的认定必须与客观事实相符合,这也是事实之所以成为事实的客观基础;二是裁判事实还必须与规范事实相符合,这也是证据法学界一般所说的证据的合法性问题,它指向的是证据的资格和可采性判断。因此,“在具体操作上,法律家与其说追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而就‘重构的事实’做出的决断。”[1]拉伦茨认为:“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断,判断者必须把它陈述出来,陈述中又只采取与其法律判断有关者。对法律判断是否有意义,取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点,判断者进一步审查,可以适用在案件事实的法条有哪些,根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实。假使法条本身不适宜作立即的涵摄,便须针对案件情境作进一步的具体化”[2]。这个过程对于法官而言是相当复杂而又极富挑战的一个环节,但即便如此,法官在认定事实时,也常会出现认定事实错误的现象,蔡墩铭认为,导致这一错误的原因有四种:(1)采证失当。包括证据量不足,采用无证明力的证据和对反证的无礼要求;(2)推理不当;(3)假定失妥;(4)重视起诉事实[3]695-696。因此,法官在事实认定方面的裁量权并非完美无缺的。

二、证据裁判中的自由裁量

诉讼的核心在于证据,因为案件事实的真相、行为性质如何、法律责任的有无及大小等一系列问题的解决,皆依赖于证据的审查判断。但是,受种种因素的制约,当事人所提供的证据可能是残缺不全的,法官要将这些证据碎片根据自己的知识和逻辑能力联系起来,综合判断证据信息所反映的事实全貌,从而确认整个案件的事实。因而事实认定实质上是一个借助于证据链条,试图重现历史真相的过程。在这一过程中,法官的主观能动性表现在,其一,并不是每一个证据都能够被纳入法官评价审视的视野;其二是即便被纳入审查判断的视野,是否予以采信。这样一来,利用证据再现案件事实的过程就是法官自由裁量权充分展示的环节。但在证据法学的意义上,对证据的可采性的判断并不是任意性的,而应遵循相应的规则。从大陆法系和英美法系的国家来看,有关证据的证据资格、证据力等问题都已经形成了较为完备的规范体系,这对于有效地制约证据裁判中的自由裁量权的任意性无疑起到了积极作用。我国审判方式改革以后,对举证、质证、认证提出了要求,尤其是民事诉讼举证规则的出台,初步结束了我国司法领域证据裁判无法可依的被动局面,但总体而言,由于缺乏相应的配套机制,缺乏操作性,因而法官的自由裁量权依然过大,严重影响了案件的公正审判。

(一)证明标准的裁量

我国三大诉讼法规定的证明标准要求都是“事实清楚,证据确实充分”,这表面看是“实事求是”的严谨态度,但实践中,由于三大诉讼的性质和特点各不相同,因而要求以同一证据标准认定案件显然不妥,况且从长期的司法实践来看,受人类认识能力有限性的制约,也很难达到这一标准。同时,这一貌似严谨的证明标准下,由于实践中无法做到,因而在具体的认定过程中也就我行我素,造成了反而没有证据标准的混乱状态。在一些英美学者看来,“法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实,它在很大程度上建立在形式真实基础之上,仅根据面前的证据材料,而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据。实际上,法官并不查明事实,他所作的是根据呈现于面前的证据,那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据,作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”[4]因此,假如对案件真实的判断完全是一种形式的而非实质的话,那么这种法律上的形式真实的标准的确立就至为重要。有学者据此认为证明标准的建构只能是一种乌托邦[5],具体案件的证明离不开法官的内心确信,“客观真实”、“高度盖然性”抑或“排除合理性的怀疑”均是法官根据证据主观判断的结果。(二)证据资格的裁量

证据资格又称证据能力、证据的适格性,在英美国家叫作证据可采性。根据这一原则,一个客观的证据由于不符合某项价值而可能被排除于证据之外,从而不被法官所接纳。证据资格一般由法律规定,体现一定的价值判断。我国诉讼立法没有使用证据资格的表述,有关证据资格的规定是通过证据的合法性来体现的。

虽然理论上讲,证据的资格体现在证据的客观性和及其与案件的关联程度上,而且从法律的明确角度来看,关于证据资格一般都有相对具体的法律规定,但是在具体适用这些规则对证据资格进行衡量时,依然面临着需要裁量的问题。比如,英美国家证据制度中的“非法证据排除”之“非法”的判断;作为“毒树之果”例外的“必然发现”原则之“必然”的裁量等。这就表明,在证据资格的采信方面,同样也有自由裁量权的运作痕迹。这实际上与法官个人的性格、经验、是否轻信、有无偏私有着直接的关系。

(三)证据运用过程中的裁量

法官对证据进行资格裁量后,接下来就是运用经过资格审查可以被采信的证据证明案件事实的过程,这一过程也即证据运用的过程,该过程的核心内容集中于对证据证明力的审查判断上。如果说证据资格还只是法官对证据的形式审查,那么在证据适用过程中法官对于证据的证明力的裁量则是对证据的实质审查。证明力又称证明价值,日本《世界大百科事典》将其界定为:“指证据需要证明的事实所具有的作证效力,即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也有把它叫做‘证据价值’或‘证明力’的。”[6]由于证据是否具有对待证案件事实具有证明力以及这种证明力的大小如何,均是个无从进行理性把握的问题,当下西方各主要资本主义国家在法官运用证据证明案件事实的制度上一般均采用自由心证(内心确信)制度,因此这一过程与前述两个过程相比,其主观色彩更为明显,甚至可以说它根本就是一个主观判断的过程,因此本文将其称之为“客观见之于主观”的活动。我国台湾学者蔡墩铭在经过对法官心证过程的考察后认为:“审判官对各种证据予以判断以后,逐渐形成其对于被告有罪或无罪之认定,此种心证形成之过程,亦即确信形成之过程。”[7]从自由心证制度的发源地——法国刑事诉讼法第353条关于自由心证的要求来看,法律规范对于法官的心证几乎是毫无规则可言的,只是集中于扣问法官的内心世界,要求其“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定,本着诚实,本着良心,依其理智,寻找针对被告及其辩护理由所提出之证据产生的印象。”这显然是一个无法探知的内心世界。

正是基于对这种自由心证制度中法官证据裁量权的过度膨胀以及无法可依的疑虑,我国学者长期以来站在马克思辩证唯物主义的立场对这一制度展开了强烈的批判,认为自由心证本质是主观唯心主义,而我们应当坚持客观的、唯物主义的立场适用证据认定案件事实。强调判断证据应当遵循客观标准,将证明的标准规定为“事实清楚,证据确实充分”。尽管从追求实体正义、反对主观擅断的角度而言,这一想法和初衷是可以理解的,但由于任何“事实清楚”抑或“内心确信”最终实质上依然都是依靠法官的主观判断,因而我国的证据制度最终并没有走出法官在证据适用过程中的主观泥潭。而且在司法实践中,由于证据判断不公开,法官对证据的采信情况不予说明理由,往往只用一句“以上事实有书证、物证、证人证言证实,足以定案”或者“以上证据本院不予采信”等笼统的语言,轻描淡写地一带而过,但殊不知,就在这不经意的处分间,正义极有可能就与我们擦肩而过。

三、定罪中的自由裁量

当证据的资格、证据的证明能力被固定下来之后,案件的审判事实(裁判事实)即弗兰克所言的“SF”部分就被视为已经清晰真实的,就此可以进行相关的法律评价,这也就是诉讼程序中法律适用的过程。在这一过程中,法官根据自己确认的裁判事实,对照法条,按照构成要件的逻辑,分门别类,对号入座。“对法条而言,只有那些与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件而言,只有那些与法律条文有关的部分才是重要的。”[6]为此,法官需要“目光在事实与法律规范间来回穿梭……,它首先选择可以适用于该事实的法律规范。然后淘汰被证明不能适用的法律规范。对生活事实与规范的事实构成进行权衡,最终将纠纷涵摄于相关规范的重要手段。换言之:法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。”[8]这一过程在刑事诉讼程序中就是根据事实,对被告人进行实体法规规范认定的过程,即根据实体法律的有关规定,确认被告人的犯罪性质。

从司法技术规范的角度考察,定罪可以分为以下步骤:在裁判事实业已确认的基础上,(1)寻找据以评价该裁判事实的相关法律规范;(2)从犯罪构成要件的角度对比裁判事实与相关法律规范的吻合程度;(3)如果“裁判事实”满足(Satisfy)相关实体规范的犯罪构成要件且结果不违背整个法律秩序的其他规范、原则,则直接导出行为的法律后果。在这一过程中,法官充分运用自己的技术知识、逻辑能力进行多方求证、类比、推理,融法律解释、自由裁量于一体,以求定性准确。按照推理方式在适用时被考虑的顺序,大致依次包括如下活动:

1.形式推理

这是关于法律适用过程中法律推理的最基本方式,也是最被推崇的方式,原因在于形式推理的过程是一个接近于概念计算的逻辑运算过程,可以有效地防止法官主观因素的介入。“我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程:大前提是法律规定,小前提是个案事实,得出的结论是判决。”[9]从这一推理过程中可以看出,结论真实的基础是建立在据以推理的大前提——法律规范的明确有效、小前提——裁判事实的真实之上的。如果这两个前提中有一个无从确定,则结论便无从得出。如果是大前提不明确则需要法官通过借助于自由裁量权将其明确化,以满足评价的需要;如果是大前提缺失,则需要通过司法解释来弥补立法漏洞或者考虑相关的法律原则、政策;如果是裁判事实不清楚则需要法官动用实质推理进行理性分析、对比,直至求得结果。当上述手段均告无效时,根据疑罪从无的刑事法律原则,应认定被告人无罪。据此,国外学者认为,法律推理的确定性必需具备三个条件:(1)裁判是在法律结构内作出的,其能在有效法秩序之范围内合理论证;(2)裁判过程遵循理性的方式,即有合乎理性的程序保障;(3)裁判符合普遍接受的价值准则,即有能说服人们的各种法律理由[10]。

形式逻辑的演绎推理比较符合形式理性的哲学要求,其程序价值也就在于符合形式理性。但其自身对于推理条件的过分依赖限制了形式推理在法律适用过程中的生命力。原因在于,形式推理据以顺利进行的大前提中存在一个不可能真实的假设,即制定法无所不包的涵摄性,而事实上并非所有的制定法都能对现实中的问题给出明确的答案。因而单纯的形式推理是无法满足法律适用需要的。为了弥补这一先天不足,实质推理必不可少。

2.实质推理

相对于形式推理“概念计算般的逻辑运算”,实质推理具有评价性质,因而带有较强的主观色彩。究其原因在于实质推理是为了解决推理前提的真实性,即解决法律规范的选择和适用以及法律规范事实与案件事实之间的吻合程度的判断问题。

关于实质推理与裁判的可接受性问题之间的联系,麦考密克对实质推理的论证分析,对于我们理解这一问题不无启发。按照麦考密克的观点,实质推理被分为两个层次,第一层次是形式论的推理模式,第二层次是结果论的推理模式。就结果论的实质推理而言,法官在裁判过程中进行主观评价时,必须更多地关注裁判受众对于裁判结果的反映后果或可能的反映后果。因此,法官在各种可能的裁决结果之间自由裁量的时候,必须依照一定的标准对结果的可接受性进行评价,并作出选择。实质推理在某种意义上意味着法官对案件的法律适用可以不受羁束地自由裁判,因此,从自由裁量权行使的角度应当予以必要的控制。一般认为,在形式推理能够完成法律适用的情况下,禁止进行实质推理。但这只是一种理论上的规范,司法实践过程中,有时很难区分一个推理究竟是属于形式推理还是属于实质推理。

在经过法律规则与裁判事实的综合比较之后,法官就可以对个案的性质进行法律评价,即定罪。

四、量刑中的自由裁量

当历尽千辛万苦,法官终于对案件的性质形成了决定之后,在对被告人决定量刑问题上,同样也面临着需要裁量的问题。

作为现代刑法生命线的“罪刑法定”基本原则中有一项具体要求,即反对不定期刑。它意味着在犯罪行为确定的情况下,该罪行所对应的刑罚也同样应该是确定的。这一理念的形成是17、18世纪,资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实进行反思与批判的结果,其中蕴含着保障自由民之权利的思想。罪刑法定原则,是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则,已成为国际社会公认的一个保障人权的基本原则,并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必然要求和具体体现,同时也是我国刑法的基本原则之一。

但是,奢求绝对确定的法定刑在经过资产阶级大革命初期的立法尝试之后最终宣告破产,于是,现代刑事立法普遍选择的是一种相对确定的法定刑模式。即立法者在规定一个罪状的法定刑时,为该罪规定了一个量刑的幅度,以供适应不同的具体案情所需。

我国刑法分则条文中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑,其表现方式有以下几种:

(1)分则条文仅规定最高限度的法定刑,其最低限度根据刑法总则的规定确定;

(2)分则条文仅规定最低限度的法定刑,其最高限度根据刑法总则的规定确定;

(3)分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度;

(4)分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑;

(5)分则条文规定援引其他条款的法定刑处罚。

我国刑法关于法定刑的这种立法体例与世界其他国家基本相同,可以说,相对法定刑已成为当今世界各国刑罚选择的普遍模式。因而在量刑问题上,自由裁量的空间也同样存在。

结论与思考

法官对于刑事案件裁判的自由裁量权的客观存在,意味着在刑事裁判的制作过程中,到处充斥着裁判者的主观判断。由此也招来了理论法学界的一些质疑。对法官裁判结论进行质疑的声音首先源自于法律现实主义理论思潮。“在法律现实主义者当中,把法官主观论推到极端,再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像,从而在法律界引起一场轩然大波,几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的恰恰是法官出身的弗兰克。”[11]弗兰克在其代表作《法与现代精神》一书中指出,人们对制定法的顶礼膜拜,相信法律是涵摄一切无所不能的想法,根本就是一个关于法律的“基本法律神话”。他运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相,认为,这种“基本法律神话”的产生主要来源于某种程度上的“恋父情结”。“因为他们(社会公众)还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要,并无意识地试图在法律中发现其孩提时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失性的替代物”。在打破“基本法律神话”的同时,弗兰克也没有忘记向司法领域开火,在他看来“实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念,而是‘跟着感觉(hunch)走’!换言之,要先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需,而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。”[11]因此,事实上判决是根本无法预测的。为了进一步为自己砸烂审判公正的形象提供论据,弗兰克又对美国的基层法院审判过程进行考察并出版了《受审的法院》一书,该书在通过对初审法院的事实认定过程分析后,清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑(fact-skepticism)。批判法学另一个重要代表人物肯尼迪则在其“被视为批判法学奠基石之一”的论文《布莱克斯通的〈英国法注释〉的结构》中,重新解读史料和法律话语,从中发现了在法律规则的注释当中实际上巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系。这种紧张关系的消除不是借助于司法理性判断,而是在于主观的价值取舍。其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定,无论是司法解释、先例的援引抑或是正当化的法律论证,其实只不过是用于遮人耳目。因此,判决内容不是取决于法律或者事实,而是最终取决于法官的不同价值观和价值序列,或者说取决于各种主观因素的综合作用。

我们固然不能同意法律现实主义者和批判法学者们的否定审判公正并进而怀疑一切司法行为的合理性的论调,因为无论如何,现代社会之发展、和谐仰赖于法律秩序的确立,而不是相反。但是,他们对裁判可接受性的质疑却不能不引起我们的重视与反思。本着“有则改之,无则加勉”的态度,客观地分析现行司法框架下,刑事裁判制作中存在的种种不足,应是我们当代学人对待法律的科学态度。

参考文献:

[1]季卫东.法律职业的定位[J].中国社会科学,1994:86.

[2][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:162.

[3]蔡墩铭.审判心理学[M].台北:台湾水牛图书出版事业有限公司,1981:695-696,681.

[4]SeeSEVanderMerwe,DWMorkel,APPaizes,AStSkeen:Evidence,JUTA&Co,LTD(1983),at415-416.

[5]张卫平.证明标准建构的乌托邦[J].法学研究,2003,(4).

[6]上海社会科学院法学研究所.诉讼法[M].上海:知识出版社,1981:206.

[7]English,LogischeStudienZurGesetzanwendung,3.Auf.S.14f.Larenz,aaO.S.268.

[8][德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:295-296.

[9]范效飞,朱立龙.论司法活动中的法律推理[OB/OL.]中国法院网,/public/detail.php?id=222164

[10]SeeA.Aamio,TheRationlasReasonable.KluwerAcademicRublishers.1990,p.229.

[11]季卫东.法律解释的真谛[EB/OL].中国大学生网,/html/2005-12/200512119534110731