刑事法律论文范文第1篇

本文首先对行政执法监视的必要性进行了简单阐述，然后针对目前行政执法监视的现状作了个人分析，并提出了四条行政执法监视的有效开展途径。

行政权的经典定义是建立在资本主义“三权分立”理论基础之上的，是对应于立法权、司法权的一种权力。在中国大陆，行政权固然没有立法权和司法权那样对法律影响深远，但是它却广泛的影响到公民的生活和工作。在浩若烟海的法律法规中，行政法的数目占据了八成以上。因而，依法行政的落实，对依法治国方略的正确实施，影响可谓大矣。

一、行政执法监视的必要性

我们发现现代行政权的日益扩展，行政事务的渐趋复杂，行政职能越来越广泛深进地参与公民生活，造成公民权利受到影响和侵害的可能性也越来越大；行政权在社会主义条件下也有腐蚀和异化的可能，不仅成为理论上的一种推演，而且也为社会实践所证实。固然近年来依法行政的口号之下，行政机关的办事效率和正当程度已经较以前大大改善，但是由于多种原因，百姓的抱怨声还是屡屡见诸报端。现实生活中，我们经常从各类媒体，特别是网络上看见对行政执法权力滥用的揭露和批判。权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确常有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，危害社会主义法制建设。在历届“两会”热门题目中，网民最关心的也就是***题目。中心也一直夸大反腐工作关系到我党的兴衰存亡。而解决依法行政题目，才能从根本上解决***题目。

二、行政执法监视的现状

目前我国的行政执法监视主要有人大监视、自身监视、审计机关监视、***监视等形式。人大及其常委会作为国家权力机关，它的监视是最高层次和最具效力的。人大对行政执法的监视，主要是审查政府规范性文件是。要建立政府及其行政部分及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织气力审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违反的，要迅速向政府提出监视意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。但是人大的监视有触及不到的地方，特别是对基层行政机关的具体行政违反行为，在执法过程中的犯法行为，监视气力无法达到。现实情况表明，某些违纪违法的行政执法事件，采取诸如纪律处分、通报批评等内部处理形式，往往会触动不大，甚至对某些有关部分及责任人来说，还会无动于衷，过后依然我行我素；而事件一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公然表露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会***的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面；有关行政执法部分也会以此为鉴，开展活动，抓好防范工作。但是宣传***部分也有可能被一些主管宣传的行政部分影响，对一些较大的案件或者关系到关键负责人的案件不予报道。单独看任何一个监视形式都无法独立完成监视功能。

三、行政执法监视的有效开展途径

要遏制行政执法中的***现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监视制约机制。

（一）思想上防微杜渐，警钟长叫

法治的大敌是人治。在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等***题目，主要是根深蒂固的封建独裁思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作职员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作职员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。

（二）建立严密的内部监视机制

固本方能培元，本在于行政执法系统本身，只有行政机关本身做到刚正不阿，才能从根本上解除违法行政的滥用。建立严密的内部监视机制，正本清源，防微杜渐。一是要严格执行收支两条线。全面推行行政执法部分的执法经费由财政部分核拨，行政部分在执法中的罚没收进和行政性收费全额上缴财政，并纳进财政预算治理的制度。彻查部分设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。二是要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部分及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面进步执法水平。三是要加强执法队伍建设。要把好进人关。通过公然招考，选拔、录用执法职员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法职员要定期轮换。流水不腐，户枢不蠹。第四，要加强监察、审计监视。监察、审计部分同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监视机制中，要充分发挥监察和审计部分的作用。

（三）政务公然，接受外部监视

政务活动假如搞成“阳光政务”，接受群众监视，那么即是又是一道强有力的节制。在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满足的就是某些行政执法职员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，以为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关职员素质低下、态度生硬，说严重点是执法职员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监视。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违反的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度重视这个题目。行政公然，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证实，政府行政部分只有无条件的全面地推行行政公然，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监视之下，才有可能做到依法行政、公正执法。

（四）高效调查和处理违法行为，以儆效尤

对违法行政案件进行认真查处，给人民群众一个满足的交代，表明行政机关的工作作风和工作态度，是出现违法行政行为之后，行政机关需要立即采取的行动。人非圣贤，不怕出错。但是有错必改，有错必纠，才是一个负责任的行政机关的作为。查清案情***，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起人民群众的检验。调查往往涉及多个部分和个人的行为，调查中必然会碰到各种各样的抵触和人为设置的障碍，假如只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深进进往刨根问底，方能查清案件的来龙往脉，确定责任单位和责任人应负的责任。不查处或查处不力，***、徇私枉法就难以从根本上杜尽，个案监视就会中途而废，就起不到和警示作用。及时查处违法行政案件，不仅增强了个案监视工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象。

综上所述，对行政执法的监视应该是一个由多方面组合起来的系统工程。假如能够把这个在党委的领导下的以内部监视为基础、以人大监视为主体、以社会监视和***监视为辅助的全方位的立体监视体系建立起来，多管齐下，形成协力，那么，行政执法活动就一定会朝着健康、有序的方向。

*。参考文献

刑事法律论文范文第2篇

一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具，或仅仅是专政的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为专政工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的专政定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查起诉过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。

刑事法律论文范文第3篇

刑事辩护制度不是产自中国。在中国几千年的封建社会中，没有刑事辩护制度产生的基础。它成为刑事诉讼的一种重要制度在西方也是近代才有的。近代资产阶级民主革命的成功，确立了民主、法治原则，作为“民主、自由、平等、人权”的保障，刑事辩护制度产生了。这个制度引入到中国是在20世纪初期，晚清政府主权沦丧，领事裁判所的设立，使其司法主权受到了限制，逼使清政府不得不修订法律，引入西方的刑事诉讼制度。其后经过北洋政府、国民政府再到新中国，刑事辩护制度被保留下来。时期一度被当作“资产阶级法权”连同审判制度一并取消，改革开放之后得到恢复，并得到了一定的发展。但要说明的是，我国的刑事辩护制度，并未能真正实现对抗式的诉讼模式，其所体现的程序公正还没有完全实现。

1996年我国修订了原来的《刑事诉讼法》，引进了对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果，很多案件都难于达到刑事辩护所要实现的目的。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。以至于人们有了这样一种想法：我国是否需要实行刑事辩护制度？如果确实需要，那就不应当像目前这样，很多刑事案件几乎没有什么可以辩护的空间，辩护起不到应有的作用，犹如一个花瓶，只是作为一个摆设而存在于我国的刑事司法当中。这绝非某个人或某些人的负气之说，而是客观存在的情况。目前我国有许多知名律师都公开表示不承办刑事案件，原因正如河南省尊严律师事务所刘彤海律师所说：“律师的辩护意见绝大多数情况下都不被采纳，辩又何益，收了当事人的费于心不忍”。我国刑事辩护制度存在的某些缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈，成为我国构建和谐社会的障碍。我们认为，要真正实现和谐社会，就有必要加强和完善我国的刑事辩护制度，由职权主义向当事人主义转变，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有人的人权，而不是使之成为一句空话。否则，和谐社会将因缺少其重要的一环而可能变得不和谐。对此，我们从以下几个方面来说明。

一、刑事辩护之必要性与正当性

在弄清为什么构建和谐社会有必要完善和加强我国的刑事辩护制度之前，我们先要弄清楚为什么要实行刑事辩护制度。我们知道，刑事辩护制度是专为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而设立的一种程序保障制度，有一种以私权抗衡公权的性质。而我国《刑法》第一条即规定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”而制定的，国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪是为了保护人民，具有绝对的正当性。因此在某些人看来，刑事辩护专为犯罪嫌疑人、被告人服务和提供法律保护，就不具有什么正当性，或者说它的正当性在与国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪的正当性相较之下，是应当让步的；还有一些人干脆就认为，刑事辩护是为“坏人”服务的，根本就不具有正当性。这只是一般不了解法律的人们的看法。因为根据罪刑法定的原则，在未经审判机关审判并确定其有罪之前，任何一个人都是无罪的。此时，他只能被称为“犯罪嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告诉，而根本不是有罪，连假定他有罪都不行。“嫌疑”是有可能澄清的，当嫌疑澄清之后，他就是一个跟大家一样的人。即便他确确实实是有罪的，事后的审判也表明他犯了罪，他的合法权益也应当得到保护，他也享有基本的人权。

从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。在成为嫌疑人或被告人以后，面对强大的国家机关的追诉，个人的力量显得特别弱小，很难维护自己的合法权益。设立辩护制度的目的，就是在此过程中维护其合法权益，保障其基本人权。实际上，如果不保护犯罪嫌疑人、被告人以及所谓的“坏人”的人权，不赋予其辩护的权利，那么好人或普通公民的人权也很难得到保护。因为强大的公权力很容易使个人的权利受到侵害而得不到保护。在我国动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，造成无数的冤假错案。没有任何人能为他们提供辩护，他们自己也基本失去了辩护的权利，最起码的人权都被剥夺殆尽，只能任人践踏。这是无视基本人权最极端的例子。因此，为了使包括国家元首、政府部长在内的所有公民不至于的人以辩护的权利。也只有这样，才有实现社会和谐的基础。

二、构建和谐社会对刑事辩护的要求

总书记强调，和谐社会应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会--这就是我们构建和谐社会的基础，也是和谐社会所普遍遵守的行为准则。构建社会主义和谐社会，作为我国在新时期的重大战略构想，对刑事司法具有重要的指导意义，它将引起我国刑事法制的重大变革。犯罪是和平时期最为严重的社会矛盾之一，妥善地对待和处理犯罪问题，是化解社会矛盾、解决社会纠纷、促进社会和谐的重要方面。但是长期以来特别是近20多年以来，我们在维护社会治安和对犯罪的处理方略上，更多地强调“严打”以及使用严厉手段对待所有犯罪，对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使及其人权保障未予足够的重视，这是值得反思的。构建和谐社会的理论，将促使我们重新审视长期以来处理犯罪问题的对策，转变执法观念，将构建和谐社会作为刑事司法重要的价值目标。这就要求我们完善和加强刑事辩护制度，将以惩罚犯罪为重心的诉讼模式向以保障人权为重心（最低也是以惩罚犯罪和保障人权并重）的诉讼模式转变，以确保这一价值目标得以实现。

构建和谐社会，要求我们用一种全新的、符合社会主义科学发展观的理念去审视和调整刑事司法工作。要更好地贯彻宽严相济的刑事政策，必须转变执法观念，完善包括刑事辩护在内的相关制度。目前我国的刑事辩护制度处于一种尴尬的地位，刑事案件的辩护率很低，很多案件的辩护起不到应有的作用。这与构建和谐社会的要求是有很大的距离的，和谐社会需要刑事辩护制度发挥应有的作用，化解极端化的社会矛盾，实现严格刑事政策与轻缓刑事政策的并行不悖和有机统一。

三、刑事辩护在和谐社会中的作用

刑事辩护在和谐社会的构建中具有不可替代的重要作用。它能够促进和保障司法公正的实现，遏制无限扩张的公权对犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民可能造成的侵害，有利于公安司法机关在行使权力时保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。而要达到这样的效果，还要求这种制度是比较完善的、有力的，实现一种对抗式的或者接近于对抗式的诉讼模式，才能起到应有的作用，否则，它的作用也是会打折扣而无法实现的。

（一）辩护制度对促进和保障司法公正、诉讼民主具有重要的意义

建立完善的辩护制度，有利于司法机关查清事实，正确处理案件，做到兼听则明，防止办案人员主观片面，以避免冤假错案的发生，最终作出公正的裁判，从而化解社会矛盾，促进社会和谐。在刑事诉讼中，公安机关和检察机关作为侦查和控诉的一方，代表国家实行追诉职能，提出犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据和指控。而辩护人则针对指控，提出对被告人有利的无罪或罪轻的证据和意见，最后由法庭根据双方提出的证据和事实，居中裁判。它要求控辩双方的力量应相当或大致相当，才能保障程序的公正，并最终实现实体的公正。如果一方的力量过于强大，另一方的力量过于弱小，则很难保证公正的实现。目前我国的刑事诉讼就是因为辩方受到诸多限制和掣肘，无法和控方抗衡，许多法定的诉讼权利得不到保障，许多正确的辩护意见得不到采纳，致使案件得不到有效辩护，严重影响司法公正的实现，影响司法的权威。司法若不能做到公正，便达不到教育公民遵纪守法的目的，也达不到使犯罪分子认罪服法的目的，很多尖锐的社会矛盾得不到化解与消融，其结果，可能使某些当事人陷入同态复仇的恶性循环，极不利于和谐社会的构建。

（二）刑事辩护制度有利于公安司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人正处于被追诉的地位，其人身自由受到限制，不能全面深入地了解案情，也无法收集到有利于自己的证据材料，又大多缺乏法律知识，不知道自己享有那些诉讼权利，应当如何行使这些权利。因此，大多数犯罪嫌疑人、被告人不能正确运用法律为自己辩护，以维护自己的合法权益。而辩护律师既有法律知识，又享有广泛的诉讼权利，再加上丰富的辩护经验和娴熟的诉讼技巧，能够帮助犯罪嫌疑人、被告人正确行使辩护权，有效的保障其合法权益，维护其基本人权。如果辩护制度不完善，辩护律师的诉讼地位与控方极为悬殊，其诉讼权利受到诸多限制，甚至在某些时候，律师连自己的合法权益都得不到保障，其在法庭上的话语权也受到限制，又怎么去保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益呢？合法权益得不到保障，人权得不到尊重，和谐社会便无法真正实现。

因此，正如司法部副部长赵大程所说，刑事辩护是我国刑事诉讼制度的重要组成部分，在司法活动中具有重要的地位，直接关系着健全与完善我国社会主义民主和法制，对于促进司法公正，实现社会和谐有着重要作用。和谐社会的战略构想，无疑对进一步加强包括刑事辩护工作在内的法制工作提出了更高的要求。站在国际国内大局的高度，着眼世界刑事辩护制度理论和实践的发展趋势，加强对刑事辩护制度理论和实践的研究，具有重要的意义。

参考文献：

〔1〕王芳：《我国刑事辩护制度之比较研究》

〔2〕任东来：《不厌其烦的告诫与刑事被告的权利》

〔3〕陈国庆：《和谐社会需要贯彻宽严相济的刑事政策》

刑事法律论文范文第4篇

【关键词】刑事疑罪疑罪从无刑事司法刑法机能程序公正

一、关于刑事疑罪问题的理论发展

刑事疑罪问题可谓由来已久，它几乎是随着犯罪和刑事法律的产生而出现的，因而是一种非常古老的法律现象。一国刑法学者对疑罪问题的认识与研究及该国刑法对疑罪的规定和处理方式，必然能从一个特殊的角度其刑法意识的成熟程度和刑事立法水平。

中国古代典籍中就有许多关于疑罪问题的记载，一些说法直到今天仍然被刑法学者们引为经典。其中最早的应当是《夏书》中所说的“与其杀不辜，宁失不经”，意思是说与其错杀无辜之人，倒不如让有罪之人逃脱法律的制裁。这说明早在夏代，当时的立法者就对疑罪问题有了清醒的认识，并提出了处理此类问题宜从轻、从无的主张。这种思想到西周时得以进一步具体化、明确化，据《尚书·吕刑》记载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅其实罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅其实罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅其实罪。”即所谓的“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”，“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也”。在具体操作上，“附从轻，赦从重”，即“施刑从轻条，赦罪从重条”，以示对疑罪当事人的宽宥。在古代，“刑”和“罚”是两个不同的概念，相当于现在的刑罚和保安处分。刑疑而从罚，罚疑而从免，说明在周代法律中对疑罪实行从赦原则。从赦原则在司司法审判活动中有具体表现，就是实行“与众共讯”的程序。根据《周礼·王制》记载，周朝时“疑狱讯与从共之，从疑赦之”，可见当时对疑罪案件实行公开审理，如果公众认为案情有疑，则赦免疑犯。同时，疑狱需要“三刺”，《周礼·秋官·司寇》中说：“三刺，一刺曰讯辟臣，再刺曰讯辟吏，三刺曰讯万民”，而这三刺的目的便是“施上服下服之罪”，也就是审讯前征求上下官吏及公众的意见，以使人对审判结果心悦诚服，无法提出异议，用今天的话说就是“把案子办成铁案”。及至唐朝，刑事疑罪的处理原则已经被制度化、规范化，《唐律》对此有了明文规定：“诸疑罪各依所犯，以赎论。及疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”这里区分了“疑罪”和“疑狱”两个概念。《唐律疏议》是这样解释“疑”的：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无见证；或旁有闻证，事非疑似之类。”可见疑有事实之疑与法理之疑的分别。事实之疑，即刑事程序法上的疑难案件，主要指证据不足、事实不清的案件，也就是《唐律》中的疑罪。《疏议》云：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。”疑罪之证是虚实之证等，即无罪证据与有罪证据具有相同的法律证明效力。所谓虚实之证等，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，是二人以下虚实之证相等；七品以上，各据从证定罪，亦各虚实之证相等。其它如事涉嫌疑而旁无证见，或旁有闻证，事非疑似，都属于刑事诉讼法上的疑案。法理之疑，即刑事实体法上的疑罪，也就是《唐律》中的“疑狱”。《疏议》云：“狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申已见”，即所谓“是非之理均”，“有是处，亦有非处，其理各均”，就是说依刑律而论，判处有罪或无罪似乎都有理由，且其理由处于均势。《唐律》对疑罪与疑狱采取不同的处理原则：对疑罪“各依所犯，以赎论”，即按所犯之罪，准矛被告人依相关法规赎罪。而对于疑狱，则为异议，“议不得过三”，即若对定罪有所怀疑，法官意见不统一，可以“议律论情，各申已见”，提出不同观点，但异议不得过三，“丞相以下，通判者五人，大理寺卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云议不得过三。”对同一案件的异议不得超过三次以致久拖不绝。如三次评议后仍有异议，则按疑罪收赎之法处理。自唐以降，各朝刑律皆有类似规定。例如《大元通律》规定：“诸疑狱在禁五年以下不决者，遇赦释免。”由此可见，中国古代刑法对疑罪普遍采取从轻或是从赦的处理方式，这在封建社会是有一定先进性的。

古罗马法中有一条著名的原则叫做“罪案有疑，利归被告”，以这一原则为指导，对刑事疑罪的处理就应该从有利于被告的角度出发，优先保护被告的合法权益，从而做出从宽或从免的判决。中世纪的欧洲处于黑暗的封建专制统治之下，罪刑擅断和神灵裁判是十分普遍的现象。在这种法治环境下，当然不会有什么疑罪之说了。到子十四至十六世纪，启蒙思想随着人文主义思潮的复兴而兴起，孟德斯鸠、伏尔泰、格老秀斯、霍布斯等一大批启蒙主义思想家、法学家从反对专制、保护人权的立场出发，提出了罪刑法定原则。刑事古典学派更对这一原则做出了深入而透彻的阐释。贝卡里亚从“三权分立”学说和“社会契约论”出发，费尔巴哈从“心理强制说”出发，雄辩地论证了罪刑法定原则在刑事法中的重要地位。贝卡里亚在他的旷世名著《论犯罪与刑罚》的最后一页写道：“为了不使刑罚成为某个人或某些人对其它公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公平的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。”费尔巴哈在其编写的刑法学教科书中留下了时至今日仍然脍至人口的三项原则：无法律即无刑罚，无犯罪即无刑罚，无法律规定的刑罚即无犯罪。“市民的刑罚只有刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时才有了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在对市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”这一时期其他著名学者如康德、边沁、黑格尔等，也都立足于自己的哲学思想阐述了罪刑法定的真义。根据罪刑法定原则的要求，刑法中没有明文规定为犯罪的行为，就不能认定为犯罪，更不能对被告人处以刑罚，这本身就否定了刑事司法活动中的比附类推制度，为刑事疑罪的减少提供了理论上的可能性。而且这一原则已经明确写入了各国刑法和国际公约。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第十五条第一款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定，如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

另一个同刑事疑罪密切相关的刑事法原则是无罪推定原则。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书谈及难以证明的犯罪时指出：“为什么对于极残酷的或十分隐秘的或想像出来的难以致信的罪行，却满足于推测和极其无力的令人怀疑的证据呢？似乎法官所关心的并不是寻求真理，而是证明有罪。似乎当无罪的可能性大于有罪的可能性的时候，判处无辜的人的危险性并不增大。”在同一书的刑讯一章中又指出：“在没有做出有罪判决之前，任何人都不能被称作罪犯，而且在没有肯定地违反了遵守它就要保证给予保护的条件之前，社会就不能使被告人失去社会的保护。因此，只有强权才能给法官这样的权力：当某公民是否有罪还存在疑问时就惩罚他。在犯罪行为已经得到证明和没有得到证明之间进行选择，这已经不是新的选择了。如果犯罪行为已经得到证明，可以根据该罪判处法律规定的刑罚，那么刑讯逼供就是无用的，因为犯罪人的招供是多余的。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他被指控的犯罪没有得到证实的时候，根据法律他应该被视为无罪的人。”简言之，就是对刑事案件的被告人，在没有充分证据证明他有罪之前，在法律上应当被视为无罪，司法机关不得强行剥夺其作为公民应享有的一切社会权利。这一思想后来逐渐发展成为无罪推定原则，在西方近代以来的诸多法律文件中得以体现。如一七八九年法国的《人权宣言》第九条规定：任何人在未被宣告为罪犯之前，应当被假定为无罪，即使认为应该逮捕，但凡属扣留其人身所不必要的一切残酷行为，都应受到法律的严厉制裁。又如《意大利共和国宪法》第二十七条规定：被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。在联合国的有关文件中也有类似的规定，如一九七六年的《公民及政治权利的国际公约》第十四条：被告人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。根据这一原则，即便是确实有犯罪行为的人，在被宣告有罪之前，仍然享有普通公民的一切权利，受到法律的同等对待和严格保护。

二、刑事疑罪的形成原因

刑事疑罪好比医学上的疑难杂症，虽然为数不多，但它的存在却给刑事司法工作造成了极大的困扰，而且对广大的社会成员的合法权益构成了潜在的威胁。各种冤假错案的发生，也往往是由于司法部门对疑罪处理不当而成的。正如陈兴良教授所言：“刑事错案只不过是刑事疑罪的一种不良转化表态。”刑事疑罪的发生是多种因素综合作用的结果，是一种不可避免的法律现象。

从根本上说，刑事疑罪的成因在于人的认识能力的有限性。辩证唯物主义认为，人的思维是至上性与非至上性的统一。人具有主观能动性，可以主动地认识和改造客观世界；但同时人的认识能力又是有限的，无法超越现有的物质技术水平去无限制地破解世间的一切奥秘。正如恩格斯所言：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在有限地思维着的个人中实现的，这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的；它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命和终极目的来说是至上的和无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”法律活动在很大程度上也是人类的认识思维活动，当然就不可能不受这种客观规律的支配，呈现出绝对的有限性和相对的无限性的特征。这一特征体现在法律活动的各个阶段，从立法到司法，每一个环节无不受其影响。

首先，从立法上看，由于立法者本身的认识能力是有限的，在其立法过程中必然受到各种主客观条件的限制。法是人类对自然理性与社会价值标准的一种翻译。世上本没有法，立法者将上述两者用语言表述出来才形成了法。马克思说过：“立法者不是在发明法律，不是在创造法律，而仅仅是在表达法律，它的精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”事实上这种翻译和表述比从一种语言到另一种语言的转换要困难得多，在这个过程中，再高明的立法者也无法保证不出现词不达意或语意失真的情况。所以说法无善法，任何法津在其创制的过程中必定会有所纰漏，致使法律适用的结果往往不能尽如人意，更为刑事疑罪的产生埋下了伏笔。贝卡里亚在论及法律的解释时写道：“如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行法律解释的法律的含混不清也是一种弊害。”正是这种立法和法律解释上的双重弊害导致了刑事疑罪的产生，尤其是在社会发生重大变革的时代。菲利说：“法律总是有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见可能发生的全部情况，现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它。”因为不论是什么法律，一经制定便已经注定滞后于社会的发展，用已经滞后的法律去调整不断变动着的社会关系，其结果可想而知。刑法相对于社会发展的滞后性也是引发刑事疑罪的重要原因。立法者只能尽最大的努力去缩小这种滞后的程度，除此之外别无它法。随着我国经济体制改革的不断深化，现行的刑法面临着日益复杂化的社会经济关系的挑战。许多危害社会的行为在刑法中没有明文规定，在实际操作中只能套用其它刑法条款或适用类推，难免显得力不从心，左支右绌。甚至某些有明文规定的犯罪也由于实际情况的变动而给人以面目全非的感觉。经济成份的多元化和经济主体的复杂化，使得刑法中某些主体概念难以涵盖现实生活中的相应犯罪主体，无疑增加了出现疑罪的机会。比如说贪污罪的主体是国家工作人员，但如今本罪主体已经发生了很大变化，许多并不具备国家工作人员身份的人事实上也有机会实施贪污犯罪行为。一旦出现这种情况，到底该如何定性就成了一大难题。

再从刑事立法的角度来看，刑事疑罪的发生同样无法避免。法律创制过程中的疏漏和认识不足和法律相对于社会发展的滞后性尚有可能随着法律的修改、废止或重新创制而有所缓解，人的认识能力对司法活动的限制和影响却是始终无法消除的。虽然刑事法律的完备与完善，刑事司法制度的严肃和严格一定会对刑事疑罪的发生起到一定的遏制作用，但要想从根本上消灭刑事疑罪却是不可能的。刑事司法活动有其自身的特殊性，它是将某个抽象的刑法条文适用于一个具体案例的过程，是将一个具体的犯罪行为认定为一个抽象意义上的罪名并对其科处相应刑罚的过程。在这个过程中，并非所有的司法人员都能透彻地领会每一条刑法条款的内在含义，并结合具体的犯罪行为和犯罪情节做出准确无误的判决。所以菲利说：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不可能将自己同社会环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不仅仅取决于成文法。”所以，无论是刑事司法活动本身的特殊性还是刑事司法活动的主体即人本身的局限性，都是导致刑事疑罪出现的直接诱因。

除此之外，刑事案件本身的复杂性也是引发刑事疑罪的重要的因素。刑事案件是一种客观事实，有其时间、空间和发生方式上的客观实在性。而在刑事司法活动中，司法人员在大多数情况下都很难将所有的证据收集齐全，将所有事实都调查清楚，总会存在不程度的疑惑，而且这种情况并不会因人的主观能动性的发挥而消除。从这个意义上讲，刑事疑罪也可以说是一种必然现象。正因为法理之疑和事实之疑的同进存在，使得司法人员在刑事疑罪面前始终处于一种被动境地。我们只能积极地寻求处理刑事疑罪的科学方法，用一定的法律手段和规则来尽量减轻它对社会的不利影响，而根除疑罪只能说是一种不切实际的想法。

三、刑事疑罪的处理原则

关于刑事疑罪的处理，历来有不同的主张和做法，总的来说不外乎从有和从无两种处理方式。古代法对疑罪多按有罪处理，但具体又分从实、从轻和从赎等情况。西方国家自近代以来，一般都采取疑罪从无原则，特别是在罪刑法定和无罪推定两大基本原则确立之后。菲利在《犯罪社会学》中写道：“与诚实的人比较，未被察觉的犯罪只是少数，因此我们在证明他有罪之前必须认定每个被告都是无罪的。”“每一个受审的人如果其无罪已被证实，都有权要求宣告无罪。如果证据不足，他唯一的权利是不被定罪，因为他的有罪尚未被证明。”实际上西方国家也是普遍依照疑罪从无原则来处理此类问题的。

在我国，刑法学者和刑事司法工作者对这一问题的认识似乎还不尽一致。大致有三种提法：一是主张疑罪从无，二是主张疑罪从轻、从宽处理；还有一种观点认为对刑事疑罪应既不认定有罪，也不宣告无罪，而应由侦查机关撤案。我认为在处理刑事疑案时，应该从保护被告人的合法权益，维护刑法的社会保障功能这一基本点出发，对于无法认定有罪还是无罪的被告人，应做出无罪判决；对于罪轻和罪重无法确定的被告人应适用较轻的刑罚。其实所谓从轻、从宽处理从实质上来说还是从无，因为在对犯罪嫌疑人可能实施的导致较重刑罚的行为是否存在无法确定时，这种行为也应该被假定为不存在，从而只能用较轻的刑罚来处罚他。于是相对于所疑的重罪来说也是一种从无处理。所以与其说是从轻从宽，倒不如直接说从无更为确切。至于那种对刑事疑罪既不宣告无罪又不认定有罪，而是由侦查机关撤案的主张则显得有些荒谬。有罪与无罪本来就是一对完全对立的矛盾体，世界上任何一个人都不可能处于既有罪又无罪的中间状态，法官既然不能认定一个人有罪，当然就只能宣告他无罪。如果不明不白地撤销案件，就难以给社会一个合理的交待，公众对司法机关的信赖程度必定会因此而减弱。

刑法的功能能不能正常发挥，在很大程度上取决于刑法的基本原则能否能被在刑事司法实践中得以切实贯彻。因为对任何一条刑事法原则的漠视与破坏都会最终导致冤假错案的发生和对被告人合法权益的侵害，而且这种来自公共权力的侵害要比其它形式的侵害更加具有破坏性。我国现行的《刑事诉讼法》第一百六十三条明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”说明我国已经从立法的高度确立了“疑罪从无”的原则。但事实上疑罪从有的现象在刑事司法活动中也不同程度地存在着，致使被告人的合法权益得不到有效保护，危害了国家的法律尊严和司法公正。疑罪从有会引发多种弊端，对国家的民主化、法制化建设有百害而无一利。

第一，以从有方式来处理刑事疑罪，极易损害被告人利益，侵犯公民的人身权利。既然是“疑罪”，那么被告人就极有可能是无辜的，如果强行判其有罪，势必造成冤假错案，使被告人的自由权甚至生命权受到侵害，显然有悖于刑法保护人民的宗旨。第二，按疑罪从有来处理疑罪，一旦将无罪之人错判为有罪，就必然会使真正的罪犯逍遥法外，而且还会增强其犯罪后逃脱制裁的侥幸心理，那么他继续作案的可能性无疑增大了。这样就给社会造成了严重的不安定因素，适用刑罚的结果与目的背道而驰，适得其反。第三，一旦有了疑罪从有的先例，整个司法工作难免陷入恶性循环。因为公诉机关在遇到类似案件时，又会对证据不足的犯罪提起公诉，不仅使刑事疑案的数量增加，而且令法院陷入了进退两难的被动境地。

大量“疑罪从有”现象的存在，说明疑罪从无原则虽然已经在我国刑事法律中得以确立，但它作为一种法律价值理念还远未深入人心。问题的关键不仅在于原则的法定化，更为重要的是培养一种能够经得起理性检验的法律观念，构建一种严格按照公平、正义的要求行使司法权力的法律文化氛围。疑罪从无正是这样一个亟待树立和宏扬的现代刑法的价值观念。面对形形色色、错综复杂的刑事疑案，我们首先考虑的应该是不冤枉一个好人，为此甚至可以不惜暂时放过一个十恶不赦但又没有合乎法律规定的证据去认定其罪名成立的“坏人”。我们应该知道，一个错误的判决对社会造成的负面效应绝对可以将十起刑事案件漂亮侦破和合理判决给社会带来的正面效应破坏殆尽。对一个有罪者的无罪判决只需要我们付出一个代价，即放纵了一个有过恶行的人；而在司法机关把一个无罪者错认为罪犯的同时，真正的罪犯仍然逃离了法网，也就相当于我们为此付出了双重的社会成本，这显然不是一个明智的选择。

四、疑罪从无的法理分析

（一）从刑罚目的看疑罪从无

现代刑法理论普遍认为，刑罚目的具有双重性，即对已然之罪的报应及对未然之罪的预防是统一的。当一个触犯刑法的人被科处刑罚，他就会感到刑罚给他带来的痛苦，如果这种痛苦的程度超出了实施犯罪给他带来的快感和满足的程度，那他就会出于趋利避害的本性而不再实施犯罪。与此同时，他所受的痛苦也会给全社会一个昭示，即犯罪必受惩罚，从而让那些有可能犯罪或正在准备犯罪的人看到了前车之鉴。他们不得不去衡量一下，如果自己犯罪将会承担什么样的刑事责任，自己实施犯罪行为所能得到的快乐是否值得用多年的自由、高额的罚金甚至宝贵的生命去换取。因此一个公正的刑事判决完全有可能遏制一起正在酝酿中的犯罪。这就是刑法的特别预防和一般预防的功能。当然这种功能也一定会因某些案件的处理不当而无法正常地发挥，例如对刑事疑罪的不当处理。当一个无辜的人被国家强制机关强行拘捕，指控和审判，最终投入监牢甚至押上刑场的时候，那个因此而逃出法网的人一定正躲在某个阴暗的角落里窃笑，并兴致勃勃地盘算着下一个作案计划。在这样的情形下，我们的法律和司法机关所扮演的又是怎样的一个角色呢？刑罚的报应和预防功能又何以实现？相反的地，对一个刑事疑案的被告人判处无罪，虽然也不能让真正有罪的人得到报应，但刑罚的一般预防功能却绝不会因此而受到阻碍，因为犯罪人就算暂时逃脱了刑事制裁，但他无法保证自己总会那么幸运。特别是对于广大民众来说，他们将因此而认识到刑罚的本质并不是一味的重刑威吓，而是通过威吓和加害于犯罪分子以实现对广大守法公民的保护。这使得他们对司法机关的依赖加深了，同犯罪分子做斗争的自觉性与积极性也加强了。这就是疑罪从无原则所带来的社会功利效应。

（二）司法公正与疑罪从无

“公正是法的本性，法是公正的象征。”公正是法律的基本价值目标，就有如人丧失了人性就不能成其为人一样，法如果丧失了公正性，就无法再成其为法了。公正是权利主体的理性感受，是对正当权利是否能顺利实现的理性评价。简言之，公正就是公平对待，就是给每个人以他所应得的东西，其中包括实体或结果意义上的应得，也包括程序或方式意义上的应得。司法的公正是司法主体将法律平等地适用于相同的法律行为，或者说是对相同的法律行为给予同等的法律评价。如果依照法律相同的行为产生相同的结果，人们就会感到司法的公正性，反之就感到司法不公正。陈兴良教授指出：“刑法涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。就是说，刑法中的一切问题都应该让位于公正性，刑法哲学中的一切原理都应该立足于公正性。”公正作为刑法所追求的首要价值目标，应当在刑事立法及司法的整个过程中得到体现。

法律的公正性包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正所追求的是结果的公正，而程序公正则更为关注过程的公正。结果公正总是需要通过一定的程序逐步呈现出来，所以有赖于公正的程序。用西方的说法，程序的公正是一种“看得见的公正”，而实体公正只是人们的一种主观感受和理性判断，所以在司法活动中首先应当保证的就是程序公正。如果公正早在诉讼过程中就被遗忘，那么这样的过程还能得出公正的结果吗？马丁·路德·金有句名言：“手段代表了正在形成中的理想和正在进行中的目的，人们不可能通过邪恶的手段来实现美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”公正的结果只能通过公正的过程来实现，有道是“毒树之果必定有毒”，谁也不能用不公正的程序来实现所谓的结果公正。从这个意义上来讲，实体公正是相对的，而程序公正是绝对的。

然而在我国的司法实践中，重实体轻程序的现象却具有一定的普遍性，大部分司法不公的问题都是由于程序不公造成的。例如一个人因涉嫌受贿，受到怀疑被“请”进了司法机关。经过三番五次讯问，嫌疑人拒不“交待”。经办案人员或是提示：“你的情况我们已掌握，某某已交待了，你要争取个好态度。”或不给睡觉，以此摧垮生理和心理防线，后来嫌疑人终于交代了犯罪“事实”。按照嫌疑人的交代，办案人员找来行贿者笔录，力求在行贿的时间、地点、数额等情况让受贿者与行贿者所言一一吻合，于是以“事实清楚，证据确实充分”向法院提起公诉，让受贿者受到了“应有”的惩处。类似的破案、定案形式，在我们几十年的司法实践中并不鲜见，案件破了，司法机关轻松了，百姓安心了。即使在当初破案过程中有些方法不是那么“恰当、文明”，老百姓也表示宽容：毕竟案件破了，为民除了一害。何况在一般人的心目中，对待罪犯也用不着慈眉善目的。长期以来，我们的司法工作就是在这种含混的思维定式和宽松的舆论氛围中进行的。片面地追求实体公正而忽视程序公正，似乎牺牲了程序的公正就一定能够成全实体的公正。但事实上这样做往往是赔了夫人又折兵，有时还会造成极其严重的后果。实体公正和程序公正原本就是鱼和熊掌的关系，两者难以兼得，我们就必须在两者之间作出选择。在刑事疑罪的问题上，选择程序公正虽然有可能轻纵犯罪，但绝不会罪及无辜；而选择了实体公正，也并不能保证恶有恶报，却极有可能罪及无辜。两利相衡取其重，两害相权取其轻，我们应首先考虑程序公正，依照法律规定的疑罪从无原则作出有利于被告人的判决。西方有句格言：“正义不仅应该得到实现，而且应该以众人看得见的方式得到实现。”司法机关仅仅满足于即便是非常公正合理的判决是不够的，还必须确保整个裁判过程的公正合理。

（三）从刑法机能看疑罪

关于刑事疑罪的从有从无之争，集中表现了刑法的人权保障机能和社会保护机能的价值冲突。疑罪实质上存在有罪与无罪两种可能性，“疑罪从无”有悖于“有罪必罚”，有放纵犯罪之虑；而“疑罪从有”却有“刑及无辜”，滥用刑罚之嫌。“刑罚是两刃之剑，使用不当会两败惧伤”。尊重人权、保障人权是当代法制的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。“疑罪”择其有，无疑是轻视人权，滥用刑罚权及社会本位的表现，与刑法的保障机能和现代刑事法制的根本精神格格不入，“疑罪从无”则是其必然的结论。我国长期以来都过分地夸张“大公无私”的思想，重社会公益而轻个人私利，好像只有这样才能显示社会主义优越性，但社会主义的优越性恰恰在于对人的生存状态的关怀。这种思想对我国的刑事司法工作也产生了极为不利的影响，那就是过多地强调刑法的社会保护机能即处罚犯罪的一面而忽视了刑法的社会保障机能即保障人权的一而。当公民的基本人权得不到国家权力的有力保障时，这个社会就绝对没有我们想象的那样美好。

刑法对社会的保护机能，即最大限度地控制犯罪，保护社会的利益，是通过对犯罪予以刑罚打击为手段的，即通过对犯罪分子适用刑罚以达到一般预防与特殊预防的效果。当嫌疑人是否犯罪存疑的情况下，采取“疑罪从有”原则，如果嫌疑人确属有罪，通过刑罚手段予以处罚，无疑在一定程度上可达到特殊预防与一般预防的目的，但由于其罪存疑，难免有“滥施刑罚”之嫌，对犯罪者适用刑罚的功效将大打折扣；反之，如果嫌疑人无罪，“疑罪从有”，结果则是刑及无辜、刑罚权滥用，人权受到摧残，而同时使真正的罪犯逍遥法外，刑罚的适用效果就会完全与刑法宗旨相背，刑罚之正义丧失贻尽，刑罚适用的功效等于负值，人民会因个人权利得不到应有保障而丧失对法律的归属感，产生对司法人员的信任危机，进而影响依法治国的进程。可见“疑罪从有”不仅无法实现刑法的保障机能，也不能使刑法对社会的保护机能得以圆满的实现，而且还构成了刑罚和犯罪对社会利益和公民人权的双重威胁，实在是得不偿失。而“疑罪从无”在满足刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上，对有罪者因暂时不能确证而做无罪处理，只要将来能够予以完全确证，刑罚对于他仍是不可避免的，同时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中，国家刑罚的威慑力，事实上已经在一定程度上作用于他，刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此，“疑罪从无”可使刑法的各种价值标准尽可能地得以满足，并能避免国家刑罚权的恣意动用而陷入与刑法基本精神背道而驰的尴尬境地，因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。贯彻“疑罪从无”的原则，一方面可防止国家刑罚权的滥用导致的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。“疑罪”的形成，是人类的认识能力和证明技术问题使然。因此，减少“疑罪”的最有效的途径，是国家侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术手段与水平的改善与提高，“疑罪从无”有助于推进整个国家刑事司法体制的文明和进步。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则，表现在三个方面。一是刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪从无确立了前提；二是第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。这就确立了审查起诉阶段的疑罪从无；三是第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是疑罪从无的明确表达和最终确立。中国政法大学陈光中教授指出：“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”

（四）阻碍疑罪从无原则实现的人为因素与制度因素

原则的确立和实现从来就是不能等同的。虽然我国已经以法定形式确立了“疑罪从无”原则，但这一原则的真正实现尚有一定难度。主要原因在于刑事司法体制的缺陷和司法工作人员观念和自身素质的束缚。姑且不论个别司法人员的素质如何低下，有的法官时常会为了不破坏同侦查、检察机关的良好关系而迁就后者对疑案做出有罪判决，单是刑事司法制度上的一些不合理规定就对“疑罪从无”实施造成了莫大的阻力。首先，我国法官的中立地位并未真正确立，难以保障“疑罪从无”。司法人员尤其是侦查人员，出于特定的职业心态和思维习惯，容易产生疑罪从有的倾向。这种倾向是我国传统法律文化长期积淀的结果，其克服也须经过对传统法律文化的长期改造。从制度的角度，克服这一倾向，要通过侦、诉、审三方权力的相互制约来抵销不良心理导致的权力滥用。我国在传统上和现实上，都比较强调公、检、法三家工作目标的一致性，三机关虽然职能不同，但互相配合，协同作战，相互之间有较强的信赖感和良好的工作关系，这的确有利于提高效率。但是，如果侦、诉机关产生了不利于被告人的倾向，如疑罪从有，则不易得到法官的纠正。因为法官在许多人的认识中也是揭发和惩治犯罪的机关，以至于长期处于这种认识包围中的法官自身也被这种认识同化了，反而淡忘了自己本来的居中裁判者的地位。因而，突出法官的中立地位，使之成为侦查、诉讼机关和被告人之间的居中裁判者，使刑事诉讼的结构由线性结构转变为三角结构，对于疑罪从无的实现至关重要。刑事诉讼法在庭审活动中引入了对抗机制，并且淡化了法官在庭审前对公诉案件的审查程序，这些规定从立法上强化了法官的中立地位，但在实践中其有效运作的实现还需要一个渐进的磨合过程，其次，“疑罪从无”没有举证责任及沉默权两项制度上的保障。疑罪从无与举证责任及沉默权具有整体关联性。从举证责任来看，如果被告人承担证明自己无罪的责任，即在被告人不能证明自己无罪的情况下(此时可视为一种疑罪状况)，则判定被告人有罪，这在一定意义上只不过是疑罪从有的一种间接表达方式。因而刑诉法第四十三条明确规定了举证责任在于司法机关，这与疑罪从无的规定保持了逻辑上的一致性。但是，刑事诉讼法却没有赋予被告人一项最重要的权利，那就是沉默权，刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。尽管被告人承担“如实回答”讯问的义务并不必然说明他的回答对自己不利，他完全可以行使自己的辩护权，但是我们不能忘记，在讯问过程中，嫌疑人面对强大的国家机关，总是处于相对弱小无助的地位，而且，出于职业心理，侦查人员在潜意识中对被告供述中能够证明有罪的部分显然更感兴趣，这样无形中使犯罪嫌疑人带上了自证其罪的色彩。另外，嫌疑人无沉默权将使其在疑罪情况下的处境再度恶化。当侦查人员面临疑罪时，如果除了口供确实无法找到其它证据，这时不享有沉默权的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口，在这种动机的驱使下，诱供、逼供的可能性便大大增加了。当然，以上不良后果并非赋予犯罪嫌疑人沉默权便能彻底解决，但至少为疑罪从无多设置了一层保障。

五、结语

疑罪从无原则是现代法制化国家普遍承认和采用的刑事法原则。因为它是刑法两大基本原则即无罪推定与罪刑法定原则的必然的派生原则。根据罪刑法定原则，只有在法律中有明文规定的前提下，才能认定某行为是犯罪并加以刑事处罚。如果没有明文规定就不得认定有罪，除非可以依法适用类推。实体法意义上的疑罪即法理之疑，如果罪与非罪无法认定，就应当认定为无罪；如果重罪与轻罪无法认定，就应当认定为轻罪。只有这样才能有效地保护公民的合法权益不受公共权力的侵害。根据无罪推定原则，在法庭未宣告某人有罪之前，司法机关应假定其无罪。程序法意义上的疑罪即事实之疑，既然没有充分证据证明被告人有罪或者罪重，那就应当认定它无罪或者罪轻。只有这样才能切实保障人权，体现刑法对人权的尊重。

疑罪从无原则确立的意义不仅仅在于为解决刑事疑罪提供了一种明确合理的法律手段与规则，它更从一个较深的层面上反映了我国在法制化进程中对刑法价值观的重新定位与谐调，对人权的尊重和保障已被提升到了一个新的高度，这是我国司法制度进步的重要标志。不过，对刑事司法人员法律观念的合理引导和改造以及一系列与之相关的刑事司法制度的完善将是一项更为艰巨的任务。

参考文献

[1]陈兴良著.《刑法哲学》.法律出版社,1997年修定本

[2]张国华著.《中国法律思想史新编》.北京大学出版社,1998年版

[3]张晋藩主编.《中国刑法史稿》.中国政法大学,1991年版

[4]马克昌主编.《近代西方刑法学说史略》.中国检察出版社,1996年版

[5]宁汉林,魏克家著.《大陆法系刑法学说的形成与发展》.中国政法大学

出版社,2001年版

[6]（意大利）贝卡里亚著，黄风译.《论犯罪与刑罚》.中国大百科全书出

刑事法律论文范文第5篇

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。