刑事法学论文范文第1篇

但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。 （二）关于刑事诉讼的现代化 如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注"现代化"转移到了关注"现代性"，那么，可以说，我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注"现代化"的阶段，而且这种研究才刚刚起步。 有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析，认为：将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视，将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。从社会整体发展来看，中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向；从全球化视角来看，违拗刑事司法全球化的发展趋势，无视人类在某些价值观上达成的共识，也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中，同其他场域的社会变革相同，必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题，无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下，现代化的刑事司法所应体现的品质有二，一是对人权的尊重，二是对程序正义的强调。处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势，使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显，中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。 还有论者以现代化理论作为分析框架，对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为，从现代化理论来看，刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异：在传统型刑事诉讼制度中，人权保障理念缺位，缺乏诉讼职能的分化、独立，在程序运作方面，非理性色彩浓厚；而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念，进行了诉讼职能的分化、整合，采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题，我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区，如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别；我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度；职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷，刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。正是这种认识上的误差，导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度，改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。与之相适应，我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。 "现代刑事诉讼法"是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是，对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2009年。对于中国来说，"现代"一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中，我们看到：前者使用了"现代化的刑事司法"的概念，后者则使用了"现代型刑事诉讼制度"的概念。这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展，它是一种宏观的类型化分析。较之"现代化"一词，"现代性"的内涵更为深远。有民法学者提出：形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战，也是中国民法"现代性"问题产生的根源。中国刑事诉讼法面临同样的问题。中国刑事诉讼法的"现代性"问题，不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整，而且涉及"现代性"与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动，远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的"现代性"问题展开更加深入的讨论。

刑事法学论文范文第2篇

人民调解制度渊源于中华民族优秀的传统文化，历史上的调解实践有着极其深厚的中华民族文化传统背景。孔子的“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的儒家思想，深刻影响着整个中华民族的价值理念。人民调解制度就是在继承民间调解优良传统的基础上，逐步发展成为一项具有中国特色的民主与法律制度的，被誉为“东方经验”，在中国法律发展进程中发挥了巨大的作用。我国社会正处于快速走向现代化的重要时期，也是社会容易失序、社会问题急剧增加的敏感时期，如何积极有效地化解各种矛盾和问题，形成社会合力，促进社会和谐，推进经济加速发展和社会全面进步，成为我们面临的重大课题，同时也促使我们从事法律工作的同仁去进一步思考将人民调解制度引入到刑事诉讼中，创建有中国特色的刑事和解架构的可行性。 一、刑事和解的概念、历史沿革及其主要理论 刑事和解（Victim offender reconciliation，简称VOR），是指由调解人召集犯罪被害人和犯罪加害人会面，由调解人进行协调，促使加害人和被害人直接相谈，从而达到和解的目的，并使罪犯改过自新，复归社会的矫治方法。因此，刑事和解又称加害人与被害人的和解、恢复性司法（Restorative justice）、恢复性正义等。通常这种被害人与犯罪加害人之间的会面被寄望达成各种各样的目标，诸如减少被害人的痛苦、使刑事司法程序显得充满人性化的色彩、给被害人提供补偿、为犯罪加害人和被害人提供一个和解的机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解等等，它与其他刑事制裁相结合，建立一个立体的刑事制裁体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖。 刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新刑事思潮和法律价值观变化的产物。1974年在加拿大安大略省的基奇纳正式实施的被害人—犯罪人和解计划可能是第一项刑事和解（恢复性司法）实践活动。①此后类似的实践在北美其他地区、欧洲以及世界的其他地区流行开来。美国在20世纪80年代成立了被害人犯罪人调解协会。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。这项法案为各国司法部门适用恢复性罪犯矫治程序（刑事和解）提供了一个行动的纲领。 美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R Gehm）提出了刑事和解的三个基础理论，即恢复性司法理论（Restorative Justice Theory）、平衡理论（Equity Theory），叙说理论（Narrative Theory）。②（1）恢复性司法理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事和解的任务就是在三者之间重建这种平衡。对被害人而言，就是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，就是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益，从而恢复过去的平衡；对社会而言，就是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。（2）平衡理论是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。（3）叙说理论是指被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义在于叙说的过程和叙说者与叙说对象之间的共鸣。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果，这一理论都有其积极进步的意义。 刑事和解的优势在于它是从多个不同的角度来看待犯罪行为，它不仅仅考虑到行为的违法性，还认识到违法性的行为所带来的危害，关注被害人及社会受犯罪行为的影响，以及社会其他成员对犯罪行为的反应。传统的刑事观念则认为犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的不是个人的利益，而是国家的利益；刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许调解。表1是传统的报应性刑事观念与刑事和解理念的比较，③以期使我们更好地理解刑事和解的涵义。 二、在我国建立刑事和解制度的必要性 （一）刑事和解可以更有效地保护被害人的合法权利 1、现阶段对被害人权利保障存在的问题。虽然被害人在法律上享有许多权利，但 在司法实践中被害人的权利却很少受到关注。表现在：（1）在侦查阶段，热衷于犯罪证据的收集，而对赃款赃物的追缴与返还不感兴趣；强制被害人如实陈述，而不顾及其被害人隐私的痛苦心理，反复询问（尤其是强奸、抢劫、绑架等严重暴力性案件），使其心理创伤长期不能平复；出于所谓的保密需要对诉讼进展情况守口如瓶，妨害了被害人的知情权，增加了其对人身安全、诉讼前景的担忧等等。（2）在诉讼期间权利未能得到保障。如在审判阶段，根据刑事诉讼法规定法院至迟在开庭三日以前传唤当事人，对于被告人的权利司法机关都能予以充分保障，但是对于是否通知被害人出庭很多法院的做法具有很大的随意性，不通知或很少通知被害人出庭，甚至被害人不出庭已是正常现象，法庭也未设置被害人席；被害人的陈述仅是作为证据的一种，对被害人仅是视为证人而非看作诉讼当事人。宣判后，法律虽然规定被害人有权在法定期限内收到判决书，但在实践中，对未提起附带民事诉讼的被害人一般未发放判决书，这给被害人行使抗诉请求权带来很大障碍。（3）物质损失难以得到赔偿。由于犯罪嫌疑人、被告人本人不愿意赔偿或者愿意赔偿但客观上无能力赔偿，或者由于司法机关及其工作人员自身的因素，使得绝大多数被害人事实上得不到物质赔偿。（4）精神伤害得不到抚慰。在司法实践中，由于司法机关及其工作人员不注意方法策略、时间环境、行为方式等，对被害人或者反复询问，或者欺骗哄吓，使得被害人的精神伤害不仅得不到安慰，反而对被害人的人格、名誉造成进一步的精神损害。④这种不良司法状况导致的直接后果就是被害人地位的工具化。 2、对现状的反思。回顾近年来我国刑事诉讼的关注热点，基本上都指向犯罪嫌疑人和被告人的人权。我国刑事诉讼领域有一个十分时髦的提法：“与强大的国家专政机关相比，被告人明显处于弱势，对被告人必须予以充分的保护”。于是乎，犯罪嫌疑人是否会受到非人道的审讯，被告人出庭时是否会穿着带有“某看守所”字样的背心，罪犯被长期囚禁时能否与配偶同居，被依法执行死刑的罪犯是否具有生育权等等都被提及，可谓关心得细致入微。不能否认，被告人相对于司法机关确实是弱势的一方，但是，被害人相对于犯罪人而言，被害人也是弱者。有相当一部分被害人在遭受犯罪侵害以后，身体严重残疾，健康无法恢复，经济失去来源，医疗费用没有着落，基本生活难以维持，内心的痛苦无处诉说。尽管被害人具有被告人所没有的人身自由，但是，在市场经济的条件下，没有金钱而又没有劳动能力的自由也许是比失去自由还要不自由。⑤这种偏颇的做法是到该得到纠正的时候了。我们应该认真对待被害人的需要，应该认识到对犯罪行为作出反应不仅仅是政府的责任，同样也需要社会公民对犯罪行为有自己的反应，人民群众的广泛参与可以为刑事案件的处理提供更灵活有效的解决途径。 （二）刑事和解有利于犯罪人更好地认罪服法，实现刑罚的教育功能和预防功能 刑事诉讼是强调程序正义，以惩罚犯罪为手段，以判决公正为追求，以预防犯罪为目标。往往强调对国家、社会利益的维护，对犯罪人的惩罚，忽视被害人的存在，使被害人和犯罪人两个最重要的主体的权益难以得到保障。对于犯罪人的处罚，既要从宏观角度考虑迫使犯罪人向社会承担责任，也要从微观角度考察犯罪人是否得到被害人的谅解。特别是轻罪案件，一概采取判刑的办法并不能有效治愈被害人的心灵创伤。刑法作为最后的控制手段，在使用时应当贯彻谦抑原则，即凡是能够采取其他社会控制手段时应当尽可能采用其他控制手段。只有在其他社会控制手段已经失效、或者明显乏力、或者非动用刑罚不足以遏制私人之间的报复时，才有必要动用刑罚。纵览古今中外刑法发展的历史，残酷的刑罚制度从未能真正有效地遏制犯罪，“乱世用重典”导致的是“重典造乱世”的恶性循环。⑥刑事和解则以双方自愿为前提，以说理教育为手段，公正与保护并重，直接作用于犯罪人的内心，使其能知错就改，内心悔悟，良心发现。刑事和解促使犯罪人认罪悔过，被害人表示宽恕和谅解。当这种“令人满意的尊重”得以实现之时，人与人之间被犯罪破坏了的和谐就得到恢复。尤其是未成年人犯罪案件，其中的犯罪人与被害人大多是未成年人，从加强对犯罪人和被害人的双向保护出发，实现被害人与加害人之间的和解，兼顾了对被害人、犯罪人和公共利益的保护。⑦此外，刑事和解往往有更多的社会普通民众参与，对他们来说这也是一堂生动的法制教育课，让更多的人受到了法制教育。 （三）刑事和解有利于提高司法活动的效率 当今所有国家的司法系统都面临着超负荷工作以及监狱羁押人数过多的问题。案件及罪犯人数的猛增已经超过了司法机关公平有效处理的限度。“迟到的正义等于非正义”。法院办理案件的时间拖得太久将逐渐失去被害人及社会公众的信任；超负荷羁押罪犯的监狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而使得被监禁者在此种环境下越来越烦躁，更易于使用暴力手段，而且这种情形也会导致严重违反人权现象的出现。2006年5月发生在巴西圣保罗州的监狱暴动进一步证实了这个论断。这次监狱暴动是由名为“首都第一司令部”的黑社会组织发动的，造成包括警察、平民、罪犯等150多人死亡。暴动的起因之一就是监狱超负荷羁押罪犯及监狱条件恶劣，这证明政府对监狱控制不力，监狱非但没有成为改造人的场所，反而变成了真正的“犯罪大学”。⑧因此，如何从根本上解决上述顽疾，已经成为各方关注的焦点。刑事和解可以充分调动社会资源，大大地减轻法院和监狱部门的负担，使司法机关能集中精力办理大案、要案，监狱部门可以主要对付严重刑事罪犯，同时也减轻了犯罪嫌疑人或被告人的讼累，为当事人在诉讼外解决纠纷提供了途径。 三、人民调解委员会参与刑事和解的理论依据 1、法律依据 （1）我国的宪法规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。《中华人民共和国宪法》第111条第二款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”此外，《最高法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》强调进一步发挥人民调解在稳定社会、化解矛盾方面的积极作用，为开展刑事和解工作提供了依据。 （2）法律规定了人民调解委员会具有调解轻微犯罪案件的职权。《中华人民共和国婚姻法》第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”《中华人民共和国婚姻法》第44条规定：“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。” （3）法律规定了人民调解委员会在基层人民政府和基层人民法院指导下开展工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。” （4）司法解释规定了人民调解员的部分组成和职权。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题规定》第3条规定：“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织、和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。” 此外，国务院和司法部分别颁布制定了《人民调解委员会组织条例》和《关于人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务、原则、指导管理等作出全面规定。 2、现实依据 （1）符合与国际接轨，进行司法改革潮流的需要。当代西方国家自二战结束以来，随着社会的迅速发展，诉讼数量与新诉讼类型的与日俱增，出现了所谓“诉讼爆炸”的情况。为了降低诉讼成本，提高诉讼效率，各国纷纷对原来的诉讼制度进行深入改革，以适应社会快速发展的需要，用民间调解替代诉讼已经成为一种普遍的国际潮流。西方国家的“替代性的纠纷解决方式”ADR（是Alternative Dispute Resolution的英文缩写，多为调解、仲裁等形式）就是常见的例子。我国的人民调解制度的职能与其在很多方面有相似或共同之处。 （2）有利于公平公正和高效快捷地处理案件。刑事和解程序若按照现行的刑事诉讼的程序进行，其所耗费的社会资源不少于一般普通程序。刑事和解若由公诉机关实施，公诉机关则会面临大量的案件压 力和对其公正性、合法性等提出置疑的问题。刑事和解既要做到实现正义、又不能失去诉讼效率的唯一可行的解决途径就是引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解。人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了重大作用，形成了一整套行之有效的纠纷解决机制。这就使其介入刑事和解成为了必然。 （3）社会主义市场经济快速发展的需要。上世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的建立，我国社会经济发展进入了一个快车道，在国内经济发达地区，案件数量的增加也使得法院诉讼活动的压力越来越大。法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突出，加强人民调解适度介入刑事诉讼中的探索提供了客观必要性。 （4）是社会主义民主法制发展的必然要求，也是反对司法腐败的需要。刑事和解是让人民群众更多地参与司法活动，促进司法活动的公开和透明，减少司法腐败的发生。人民群众参与司法活动将促使法院更加注重以自己的公平执法活动来赢得社会成员对法院及政府的信任。在刑事和解中，被害人与犯罪人双方可以共同参与案件的审理，人民调解委员会在采纳双方协商意见后所作出的处理决定会使各方都比较满意。吸纳社会公众参与司法活动，不仅加强了人民群众与政府之间的交流协作关系，也增加了社会与政府之间在对待犯罪问题上的互动。更重要的是，人民群众参与刑事案件的审理可以有效地减少司法腐败、防止滥用权力现象的出现。 四、将人民调解运用于刑事和解的具体构想 1、人民调解员的选任及调解经费的来源 刑事和解需要建立一支较高素质的人民调解员队伍。调解员不仅德高望重，而且还要有一定法律和政策水平，并且掌握调解语言、方式、方法和技巧。在很多西方国家，各国在推行ADR时偏向借重律师的作用，通常大力鼓励律师参与。由于退休的法官有较高的职业素质和威信，也使得其成为其中的优秀调解者。因此，建议在选用人民调解员时，离退休的法官、检察官、律师、法学工作者和专业技术人员应当成为首选。为了不断提高人民调解员队伍素质，还需要建立、完善人民调解员岗位培训制度、素质培训制度。 调解委员会的经费来源可以从以下几个方面解决：一是政府拨款；二是适当收费；三是社会捐助。 2、刑事和解的条件和受理案件范围 对刑事和解的条件和受理案件范围，应当综合考虑国家利益、被害人利益和加害人的人身危险性等各种因素。从主体性理念出发，赋予被害人和加害人诉讼主体地位及相应诉讼权利，切实保障和解的绝对自主、自愿，尤其是避免被害人受到威胁和强制，让他们自主决定是否以及在多大程度上接受调解。美国全美律师协会刑事司法部于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定相关保障性程序：（1）参与刑事和解程序的被害人与加害人必须完全自愿；（2）被害人与加害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这此目的；（3）拒绝参与刑事和解，绝不会对加害人有任何不利影响；（4）尽可能实现强制律师，让当事人在律师协助下完成。对于案件适用的条件和范围上，该协会做了进一步的规定：（1）加害人对罪行的预先承认。如果加害人否认罪行或力图缩小罪行，则此类案件不适合刑事和解；（2）加害人主观恶意和悔悟程度。加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线就是加害人承认错误、承担罪责，愿意赔偿损失；（3）被害人同意与加害人协商会见的原因。这种原因应当是具体的，如意图与之讨论有关犯罪影响的问题、关心加害人的罪责性陈述、对未来的关注等；（4）案件的严重性质。严重侵犯国家利益和社会公共利益的重大案件不适用刑事和解制度；（5）当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事和解会有许多障碍。⑨德国也有类似的要求：（1）必须自愿参加；（2）被害人是个人；（3）加害人认罪；（4）案件的事实和状况能明确地证实；（5）限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用。⑩美国有学者特别提到：在刑事和解中有罪与否的问题不在调解之列。因为如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。这样一个复杂性程序应由刑事审判庭负责。紒紜矠这些规定和要求都值得我们借鉴。结合我国的实际国情，刑事和解的适用范围可以规定在以下几个方面：（1）自诉案件；（2）公诉案件中的法定刑在三年以下的轻微刑事案件，例如轻伤害、交通肇事、数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等；（3）未成年人犯罪案件；（4）涉及危害国家安全、公共利益及严重暴力性犯罪案件不适用刑事和解。 3、刑事和解参与人 刑事和解参与人应当包括以下人员：（1）被害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（2）加害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（3）加害人就读学校的教师或工作单位的代表，或户籍所在地的居委会或村委会的代表；（4）人民调解委员会的调解员；（5）人民法院或司法行政部门派出的监督员；（6）经被害人及加害人双方同意参加和解的其他人员。 4、刑事和解的提起 法官、检察官、被害人及其诉讼人、被告人及其辩护人有权在案件的起诉和审判阶段建议将案件提交刑事和解。在起诉阶段提起的刑事和解，可以作为检察机关不起诉的转处措施，即如果刑事和解能够在被害人与犯罪人达成协议并能够履行的话，公诉机关就不再对案件进行起诉。若虽然达成协议但被告人未能履行，公诉机关则应当将和解协议随案件一起移交法院处理。在法院审理阶段，法庭在接受犯罪人的正式认罪之后可以将案件提交刑事和解。在这种情况下，如果被告人愿意参加和解且达成协议的话，就把和解作为一种缓刑的条件，或者作为从宽量刑的情节。 值得说明的是，刑事和解不能在侦查阶段进行。主要是因为，（1）刑事和解必须在查清犯罪事实的基础上进行，侦查机关的职责就是侦破案件，查清事实和搜集证据，判定加害人是否构成犯罪并非其基本职权，法律也没有赋予侦查机关调解的权利。（2）人民调解委员会在侦查机关对案件进行侦破阶段介入案件的和解，尚需要法律的明文规定和授权。（3）我国目前对刑事侦查监督的力度有限，如果让侦查机关进行调解，容易滋生司法腐败，放纵罪犯，危害国家和公共利益，也不利于被害人权益的维护。 5、刑事和解的基本程序 人民调解员将参加刑事和解的各方召集在一起，向他们宣布刑事和解程序正式开始。人民调解员首先说明本次刑事和解要进行的程序以及和解要达到的目的，一般主要是各方表达犯罪侵害的情况，讨论如何对被害人进行补偿事项。其次，调解员要查明和确信所有参加刑事和解的人都是完全出于自愿的。和解程序可以按照以下程序进行： （1）首先进行的环节是加害人承认犯罪。首先让犯罪人供述犯罪事件的经过，并向被害人及其亲属认罪，承认错误，表示悔改。 （2）由被害人描述犯罪行为给其身体、生活、工作、学习等方面产生的影响。 （3）与犯罪行为结果有关的人叙述他们的感受。通过这些描述和叙述，使加害人会了解到自己的犯罪行为给被害人及与被害人关系密切的人以及给加害人自己的家庭和朋友造成的后果。被害人有机会表达自己的感情，有权利询问与犯罪事件有关的问题。 （4）在对犯罪行为及其造成的后果进行了充分的讨论之后，调解员可以询问被害人希望从这次和解中获得的补偿或赔偿项目，从而帮助确定加害人应当履行的义务。 （5）所有的与会者都可以对加害人如何补偿、如何解决犯罪事件发表意见。 （6）最后的环节，在听取了所有的与会者意见后，调解员主持和解参加人达成和解协议，督促与会者签署和解协议。 人民法院或司法行政部门派出的监督员应当对整个和解过程的进行及各方所达成的和解协议进行监督，发现有违法的情形应当及时予以指出，并建议予以纠正。 6、刑事和解协议 刑事和解协议是被害人和加害人经过协商后所达成的就加害人犯罪行为给被害人带来损害进行赔偿的约定。其内容可以分为事实和赔偿两部分。事实部分可以记明犯罪的事实，加害人的认罪和悔罪的表现，被害人对加害人的宽恕和谅解等；赔偿部分可以包括认罪道歉、返还财产或原物、经济赔偿、为被害人提供某种形式的服务（例如私人劳务等）、社区劳动服务等等。当然协议的内容不能违反法律规定及损害公共利益或他人合法利益。 刑事和解协议可以有统一的格式，也可以根据当事人的要求有所变化。基本的格式应当注明进行和解的时间、地点、参加的人员，清晰、准确地记明和解的事实和经过，以及当事人的要求和义务，还有最后达成的协议内容。所有参加刑事和解的人员均在该协议上署名。 刑事和解协议应经司法行政机关或人民法院确认后生效。刑事和解协议一经司法确认即与司法裁判文书具有同等效力。当事人不能达成和解协议或者在司法确认前反悔的，案件恢复正常的刑事诉讼程序。刑事和解协议生效后，犯罪人应当自觉依照协议的内容履行义务，拒不履行的，被害人可以申请强制执行。 五、结语 对于刑事和解许多学者有不同的看法，认为刑事和解背离了正规刑事 司法制度的目标，难以传达人们在刑事司法制度中的期待，缺乏正当程序，没有统一模式，难以使犯罪人产生应有的道德变化，容易造成不平等和歧视待遇等。经常提到的例子是针对妇女的家庭暴力，刑事和解把男人对其妻子的暴力行为合法化，将其视为“私人”的事情。紒紝矠又有人认为，相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判的可能，紒紞矠等等。 我们认为，刑事和解不可能取代传统刑事司法，不可能也没有必要完全脱离传统刑事司法。正如不是所有的犯罪都应该被判刑一样，也不是所有的犯罪都适合刑事和解。刑事和解自身存在的缺陷也需要刑事司法程序的保障。刑事和解虽然在国外比较盛行，但是对我国来说还是新生事物，而将人民调解制度融入到刑事和解中，构建我国全新的刑事和解模式就更需要在实践中加以探索。在构建和谐社会的理念日渐深入人心的今天，我国刑事司法在未来的发展趋势将更加人性化，更加“以人为本”，工作的重心更侧重于犯罪预防，同时会进一步加强对罪犯的教化、改造和加强对被害人的抚慰、赔偿以及对被犯罪破坏了的社区关系的进行修复，以期达到减少社会冲突、促进社会和谐进步的目的。可以预见，人民调解委员会主导下的刑事和解制度必将在不久的将来迎来其发展和壮大的春天。

刑事法学论文范文第3篇

在刑法理论方面目前有两种学派，一种古典学派刑法理论也称旧派，一种近代学派刑法理论也称新派，古典学派最早主张亮目的刑论，报应刑论后期也被大多数人推崇；近代学派实施也开创性研究；这两者主张后，相继又有新的刑法理论出现，主要体现在防卫论、人格责任论等。刑事政策和刑法理论两者之间相互影响并产生作用。 

一、刑事政策思想决定刑法理论的走向 

随着社会的不断进步和发展，人们对于法律的意识也越来越高，但对刑事政策和刑事理论关系的认识相对薄弱，对其两者间的研究也不够深入。实际上，刑法理论和刑事政策两者所涉及的内容都是犯罪或刑事处罚，两者关系十分密切。所以，刑法和刑法理论的走向是受刑事政策思想的引导。对于一些信奉“主观主义”、“客观主义”的当代大陆法系国家来说，都直接关系到刑事政策思想和立场。 

二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响 

1、转换犯罪行为可以通过刑法文件进行类推解释的方式，类推解释是将违法行业向犯罪行业转变，进一步促进惩处等相关的目的。这种做法在社会上可能会引起大众不满，但从危害的角度讲，这种情况一般是和犯罪行为同时出现的，所以，在现实生活中，会将其归入刑法管制范畴中。在我国的刑法理论中明确提出，在共同犯罪案件的处理过程中，需两者相互为共同故意。其实，在刑法理论中主要追究肇事者刑事责任，严厉遏制过失犯罪，并有没违背刑法总则。 

2、通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。这种理论主要体现在刑法理论和司法实践之中，对造成的危害行为保持不变，使政策行为、公共情感两者转变为对某类犯罪行业的一种态度。如新规中关于醉酒驾车的条例目前已经明确规定，司机因酒驾造成的伤亡行为，属于危害公共安全罪责。而在没出台新的规定前，酒驾致使的重大伤亡事件属于交通肇事罪，并根据具体情节量刑。这种概念提出后，我国对于刑法的观念也有所转变。 

三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用 

如今，越来越多的人们认识到刑事政策和刑事理论的重要意义。在国家执行刑事立法时已经自然的运用刑事政策，而另一方面讲，越来越多的人，如司法工作人员或刑事法学研究人员已经深刻的认识到刑事政策和相关刑事法律科学的密切关系。但在刑法理论角度讲，刑事政策究竟与其有什么样的联系，或者刑事政策对刑法理论的影响是什么？在刑法学研究中，刑事政策对刑法的制定和刑法的解释中都有着非常重要的意义。刑法立法、适用、刑法解释研究等都是刑法学的基本内容。所以刑事政策对刑法理论起着至关重要的决定性作用。当前，刑法学正在向刑事政策慢慢靠拢，這无疑可成以为刑法学研究的一个重要方向。虽然刑事政策对刑法理论有着决定性作用，但同时也必段认识到刑事理论同时也会对刑事政策起到反制作用。事实上这两者之间的作用是相互的，刑法理论会对刑事政策产生巨大影响。刑事政策思想的形成实际上是在刑法学说发展的过程中萌生的。社会防卫理论、罪刑法定主义、死刑废除学说、犯罪构成要件理论等作为刑法理论的内容来讲，表面上是刑法理论，但实际上的观念就是刑事政策思想。刑法理论中的相关理论和学说在当代刑事政策的制定的推进过程中一直发挥着重要作用，某种程度上，推动了刑事政策的制定并产生巨大的影响。所以，刑法、刑法理论都是制约刑事政策的表现。两者之间存在的相互作用的关系要求我们能够处理好刑事政策和刑法理论，并构建科学合理的政策与刑法评价机制。但要想在理论界构建起一个科学有效的刑事政策监督机制就需要进一步的研究与挖掘。 

四、结语 

上世纪80年代初，中国社会治安受到威胁，暴力案件时常发生，为了遏制这种犯罪和保障人民生命财产的安全，国有出台政策，提出“严打”的刑事政策，正是因为有这些政策才受到社会各界的指正从而使得刑事政策变得更加理性，并有了“宽严相济”的刑事政策。中国的这种情况有力的证明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策。刑事政策的制定影响着刑法解释和刑法的走向。刑事政策和刑事理论两者之间相互作用，并有着密切联系，两者会相互制约和相互反制。所以，进一步加强刑事政策和刑事理论两者的相互影响，并深刻的分析，构建科学合理的刑事政策与刑法评价机制，使得我国的刑事政策、刑法理论和刑法解释的关系更为密切。切实的加了刑事政策制定的科学意义，并使刑事政策更符合我国司法实践及实际国情。 

参考文献： 

[1]郭洁；从理性的视角看“严打”刑事政策[A]；“三个代表”与理论创新[C]；2003年 

[2]刘莉芬；羊忠民；宽严相济的刑事政策与和谐社会构建[A]；第三届国家高级检察官论坛论文集[C]；2007年 

[3]李卫红；刑事政策概念误区种种及矫正[A]；犯罪学论丛（第六卷）[C]；2008年 

[4]廖荣辉；在新形势下检察机关贯彻宽严相济刑事政策的路径选择[A]；第二届国家高级检察官论坛论文集[C]；2006年 

[5]刘中发；和谐社会视野中的轻罪刑事政策——侧重于检察业务的思考[A]；首届国家高级检察官论坛论文集[C]；2005年

刑事法学论文范文第4篇

内容提要: 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及刑法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。

刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，{1}这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（loffler）和科尔劳什(kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：verantwortlichkeit，通常译为答责，zurechnung，通常译为归责，schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（verantwortlichkeit ohne schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(schuldhaftung）和结果负担（erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（schuld）就是可谴责性（schuld ist vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der tat erkennbarenmangel sozialer gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(aufbau, 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者a. a．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. b．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文buha，英文fault，德文schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是林。林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任a是刑事义务、责任b是刑事归责，责任c是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有b. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和h. a．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. b．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

2008年4月12 -13日在南京师范大学法学院举办“期待可能性专题研讨会”，对期待可能性这一归责要素作了专题研讨，会议论文即将结集出版。

刑事法学论文范文第5篇

一、新中国刑法学研究的历程

中国是世界上最早出现成文刑法的国家。对刑法及其功效的研究历来受到重视。但是由于刑法始终是作为维护现存的社会关系的工具而为统治阶级服务的，所以新中国成立前夕，中共中央就于1949年2 月发出了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，强调“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应当以人民的新的法律为依据”。1949年9 月为新中国的成立颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确宣布：“废除国民党政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律，建立人民的司法制度”。《共同纲领》的这些宣言，敲响了新中国刑法学研究的钟声。

为了建立、发展和完善新中国的刑法制度，刑法学者们和刑法实务工作者们进行了长期不懈的努力，使新中国的刑法学研究与新中国同呼吸共命运，经历了一个坎坷曲折的、难以忘怀的历程。回首50年的历程，可以说，新中国刑法学的发展过程大致经历了四个阶段：

（一）创建时期〔1949—1957〕

新中国的刑法学，开始于对旧刑法的批判和维护新政权的斗争；借鉴于前苏联刑法理论成果；形成于巩固新政权的实践。

新中国建立之初，社会阶级矛盾错综复杂，敌我斗争十分尖锐，反动势力的颠覆破坏活动十分猖獗。为了保卫新生的人民政权，镇压敌对势力的反抗，国家开展了镇压反革命运动、“三反”运动和“五反”运动，使新生的人民民主专政的政权得以巩固。这个过程所产生的运用刑法手段同反革命及一切破坏新政权、新秩序的行为作斗争的客观需要，开创了新中国的刑法学研究。特别是1952年开展的全国性司法改革运动，在整顿和纯洁人民司法机关、加强党对司法工作的领导的同时，在刑法学领域，系统地批判了国民党统治时期形成的旧法观念，确立了无产阶级专政理论和人民民主专政思想在刑法学研究中的支配地位，并且导入了马克思列宁主义的理论、观点和方法，为新中国社会主义刑法学奠定了基础，同时也使新中国的刑法学研究具有鲜明的时代特征。

这个时期的刑法学研究，主要表现在三个方面：

1、论证镇压反革命对维护新政权的必要性。

在镇压反革命、开展“三反”运动和“五反”运动的过程中，全国人民代表大会常务委员会法制委员会于1951年编印了《镇压反革命》〔第一、二辑〕，西南司法部编写、西南革大于1953年印制了《惩治贪污与保护国家经济建设》，《新中华》1950年第8 期发表了李建钊撰写的“论〈惩治反革命条例〉”，《西北司法》1950年第3 期发表了贺连城撰写的“对反革命为什么必须严厉镇压”，《政法研究》1955年第3 期发表了李猛撰写的“如何认定反革命罪”、第4 期发表了蔡云岭撰写的“坚决镇压反革命，巩固人民民主专政”等文章。这些书籍和文章，反映了当时刑法理论在研究反革命罪和贪污等经济犯罪方面的成果，对镇压反革命的必要性，进行了充分地论证，也为当时制定和贯彻执行《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》等奠定了理论基础。这个时期的刑法学研究为运用刑法维护新生的人民民主政权提供了有力的理论支撑。

2、研究刑法规范，为新中国的刑事立法做理论准备。

新中国成立后，刑法工作者积极总结和研究新民主主义革命时期人民民主政权的刑事立法实践，为创建新中国的刑法制度做了大量的准备工作。1950年7月， 中央人民政府法制委员会组织一批刑法专家起草了《中华人民共和国刑法大纲〔草案〕》。其中明确指出：“中华人民共和国刑事立法的目的是保卫人民民主的国家，人民的人身和其他权利及人民民主主义的法律秩序，防止犯罪的侵害”：“凡反对人民政权及其建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪”：“以推翻、破坏或削弱人民民主政权及其政治的、经济的、文化的革命成果为目的之一切严重的危害国家人民利益的行为，为反革命罪”。

1954年9月，随着第一部《中华人民共和国宪法》的颁布实施， 中央人民政府的刑法专家们起草了《中华人民共和国刑法指导原则草案〔初稿〕》，其中明确提出：“一切背叛祖国、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和权利、破坏过渡时期的法律秩序，对于社会有危险性的在法律上应当受到刑事惩罚的行为，都认为是犯罪。情节显然轻微并且缺乏危害结果，因而不能认为对社会有危险性的行为， 不认为犯罪”。1954年10月，在全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室的主持下，开始了《中华人民共和国刑法》的起草工作，到1957年6月， 写出了第22稿。1957年全国人民代表大会常务委员会法律室编印的《关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的参考资料》，对刑法的起草工作起了重要的参考作用。

3、学习借鉴前苏联的刑法理论，建立新中国的刑法学体系。

为了创建新中国的刑法学，在批判旧的刑法观念的同时，刑法学者们翻译出版了一批前苏联的刑法学研究成果，学习借鉴前苏联的社会主义刑法理论。如由彭仲文翻译、大东书局1950年出版的《苏联刑法总论》〔上、下册〕，中国人民大学刑法教研室翻译、中国人民大学出版社1954年出版的《苏维埃刑法总则》，中国人民大学刑法教研室编译、中国人民大学出版社分别于1955、1956、1957年出版的《苏维埃刑法论文选择》〔第一、二、三辑〕，以及这个时期翻译但在1958年由中国人民大学出版社出版的前苏联学者特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》等。这些著作，对新中国刑法学的研究，提供了重要的参考，在新中国刑法学理论体系的建立过程中，起了积极的推动作用。

1954年以后，随着新中国第一部宪法的颁布实施，新中国的刑法学研究迅速发展，由最初的学习借鉴和批判，走向探索适应新中国社会主义革命和社会主义建设的刑法制度和刑法学体系的阶段。特别是当时由全国人民代表大会办公厅法律室主持的刑法起草工作和各政法院校的刑法教学活动，有力的推动了刑法学研究的深入。1956年2月， 在司法部的指导下，中国人民大学刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉法教研室合作制定了《中华人民共和国刑法教学大纲》；1957年2月， 中国人民大学刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义〔初稿〕》上、下册；1957年4月， 东北人民大学出版了张中庸编写的《中华人民共和国刑法》；1957年10月，法律出版社出版了中央政法干部学校刑法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》；1957年10月，西南政法学院刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义〔初稿〕》。这一部教学大纲和四部教材，比较系统地论证了与中国社会主义革命和社会主义建设的客观实际和基本要求相适应的刑法理念和刑法原理，勾画了刑法总则的体系，阐述了新中国刑法的主要内容，从而标志着新中国刑法学理论体系的基本形成。

此外，这个时期，在刑法的因果关系、共同犯罪、刑罚目的等领域，也取得了显著的成果。如《华东政法学院学报》1956年第1 期上发表的梅泽浚撰写的“哲学上的因果关系及其在刑法中的运用”，法律出版社1957年出版的李光灿撰写的《论共犯》一书，《政法研究》1957年第2期发表的史言撰写的“过失罪”一文，《教学简报》1956年第12期、1957年第1期上连续发表的关于刑罚目的的系列文章等， 都反映了这个时期刑法学研究的深入。

这个时期，刑法学研究的特点，一是强调马克思列宁主义对刑法学研究的指导意义，坚持人民民主专政的理论，同时注重刑罚运用的策略性，主张实行宽大与惩办相结合的刑事政策；二是强调刑法的阶级性，认为刑法是统治阶级的意志和利益的反映，同时宣告与资产阶级的、半封建半殖民地的刑法制度决裂，揭露和批判资产阶级刑法的虚伪性；三是强调犯罪构成理论对认定犯罪的指导作用，主张根据行为的社会危害性程度区分罪与非罪；四是强调运用辩证唯物主义和历史唯物主义的方法研究刑法理论问题。

〔二〕徘徊时期〔1958—1977〕

1958年以后，在批判“修正主义”和反“右派”斗争中，极左思潮甚嚣尘上，一度支配着意识形态的各个领域，刑法学研究受到了法律虚无主义的严重影响，刚刚形成的新中国刑法学处于停滞不前的徘徊状态。以《政法教学》1958年第1 期上发表的亦民撰写的“反对刑法科学中的修正主义倾向”和《政法学习》1958年第1 期上发表的李克仁等人撰写的“反对刑法教学中的修正主义旧法观点和教条主义”为标志，刑法学研究开始走向低谷。特别是1966年开始的“文化大革命”，使新中国的法制建设遭到空前浩劫，刑法学研究也基本中断。所以一些学者将这个时期称为“停滞时期”。

但是实际上，这个时期的刑法学研究并不完全是一片空白。这个时期的刑法学研究，主要表现在四个方面：

1、对刑事立法问题的研究。

经过4年停顿之后，1961年10 月再次开始了对《中华人民共和国刑法草案》的研究探讨。特别是1962年3月22 日毛泽东发出“没有法律不行，刑法、民法一定要搞”的指示之后，全国人民代表大会常务委员会法律室在有关部门的协同下，对1957年写出的《中华人民共和国刑法草案》第22 稿进行了反复深入地研究修改和征求意见， 最后形成了作为1979年刑法之蓝本的刑法草案第33稿。

2、对犯罪与“两类矛盾”关系的研究。

1957年，毛泽东发表了著名的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》。刑法学界围绕犯罪与“两类矛盾”的关系，展开了深入而持久的研究。从1958年到1965年，《政法教学》、《政法学习》、《政法研究》、《法学》、《人民司法》等刊物上发表了大量的有关犯罪与两类矛盾问题的文章。一些学者认为，两类矛盾学说对刑法科学具有重要的指导意义，犯罪现象中存在着两类不同性质的矛盾，不能把一切刑事犯罪都看成是敌我矛盾，因此在刑事司法工作中定罪量刑时要严格区分两类不同性质的矛盾。一些学者就在犯罪现象中如何区分两类不同性质的矛盾，在司法工作中如何正确处理两类不同性质的矛盾，以及如何从两类社会矛盾看犯罪的矛盾性质等问题，进行了深入地研究。一些学者就人民内部的犯罪分子能否作为专政对象，发表了各自不同的观点。这些研究和争论，对于运用刑罚同犯罪作斗争，起了积极的作用。

3、对刑事政策的研究。

由于这个时期政治运动较多，一些学者为了适应政治运动的需要，放松了对法律规范的研究， 而转向对刑事政策的研究。 《政法教学》1958年第3 期发表了姜达生等人撰写的“谈谈政策与刑法的关系”一文。此后，一些政法院校的刑法教学逐渐转为以刑事政策的教学和研究为主。1963年北京政法学院刑法教研室编印了《毛泽东同志论人民民主专政与肃反工作讲义》；1969年湖北大学编印了《法律课程学习资料〈第二辑：刑事政策〉》；1976年北京大学法律系刑法教研室编印了《刑事政策讲义》。这些教材，主要论述了如何运用阶级斗争的观点和阶级分析的方法认识和处理犯罪问题。

4、对刑法中一些具体问题的研究。

虽然由于法律虚无主义的影响，刑法学研究处于低谷，但还是不断地有一些成果出现。1958年，武汉大学法律系编印了《刑法教学新问题论集》；1964年，中国人民大学编印了《刑法、审判法参考资料〈第二辑〉》。此外，《法学》1958年第5 期发表了杨一平撰写的“贪污案件中几个问题的初步研究”，第9期发表了张耀华、 陈显静合写的“对盗窃罪的初步研究”；《政法研究》1963年第3 期发表了权新广撰写的“谈谈刑法中的因果关系”，1964年第1 期发表了杨敦先撰写的“对犯罪危害结果的一点浅见”等。这些书籍和文章，表明这个时期刑法学研究并没有完全停止。

1966年“文化大革命”开始后，司法机关一度被迫停止工作。但是，急剧动乱之后，司法机关很快开始“联合办公”。如何运用刑罚制裁“文化大革命”初期借群众运动实施的杀人、放火、抢劫等严重犯罪行为，成为“专政机关”面临的问题。这个时期，刑法学研究，在表面上，可以说是销声匿迹了。但是应当看到，即使是在急剧动乱的日子里，有责任感的刑法学者们并没有停止对刑法问题的思考。他们有的在“浩劫”中保存了新中国成立以来刑事立法的珍贵资料和研究成果，在孜孜不倦的研究；有的在“下放劳动锻炼”甚至在“劳改农场”的繁重体力劳动之余，不断地思考着中国刑法的未来。正是这些刑法学者们的研究和思考，积蓄了新时期刑法学研究的强大动力，孕育了1979年刑法的诞生。

这个时期，刑法学研究基本上是在挫折中徘徊的。其主要特点，一是强调刑法的适用必须为现实斗争服务，但在主张刑法工具论的同时又忽视刑法在维护社会秩序中的功能作用；二是各种刑法观点并存，但是以无产阶级专政为支柱的刑事政策策略思想占主导地位；三是用阶级斗争的理论代替对刑法自身特点的研究。

〔三〕恢复时期〔1978—1985〕

1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会宣告了“文化大革命”的结束，确立了改革开放的政策，使中国进入一个新的历史发展时期，新中国的刑法学研究也由此进入一个新的发展阶段。

实际上，这个时期的刑法学研究从上半年就开始了。在1978年3 月召开的第五届全国人民代表大会第一次会议上，叶剑英借《关于修改宪法的报告》宣布：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度”。这给所有法律工作者一个令人鼓舞的信息。同年10月，邓小平在一次谈话中说：“文化大革命前，曾经搞过刑法草案，经过多次修改，准备公布”，现在“很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题”。此后不久，就组成了一个刑法草案的修订班子，开始了对刑法草案第33稿的研究修订工作。1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国历史上的第一部《中华人民共和国刑法》。刑法的颁布实施，使压抑了多年的刑法学研究热忱突飞猛进地迸发出来，新中国的刑法学研究出现了空前的繁荣景象。

这个时期的刑法学研究主要是围绕着以下四个方面展开的：

1、围绕1979年刑法展开。

1979年刑法颁布实施以后，围绕着刑法的学习宣传和贯彻实施，刑法学界和刑事司法部门进行了积极的大量的研究。这些研究，既有总结反思“文化大革命”的历史教训，对刑法颁布实施的必要性和刑法基本原则的论述，也有领会刑法条文的精神实质，对刑法适用中各种具体问题的分析论证；既有运用刑法基本原理来分析论证刑法规定的合理性，也有通过具体案例的分析来解释刑法条文中贯彻的基本原理；既有全面讲解刑法规范的小册子，也有对刑法中具体问题初步研究的专题论文。

2、围绕犯罪构成理论展开。

中国人民大学出版社1958年出版的前苏联学者特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，对新中国刑法学理论曾经产生过很大的影响。但是自《政法学习》1958年第1 期发表了邹石山撰写的“犯罪构成是刑事责任的唯一根据吗？”一文以后，犯罪构成理论在很长一段时间无人问津。1978年以后，随着“实事求是、解放思想”的思想路线的出现，犯罪构成逐渐成为刑法理论研究中的一个热点问题。这个问题，从构成犯罪的规格，辐射到犯罪的概念和区分罪与非罪的标准以及刑法中的一系列基本问题，成为构筑新中国刑法理论体系的一个核心问题。这个时期，围绕犯罪构成的概念及其刑法意义，以及与犯罪构成四个要件有关的各个方面，发表了大量的文章。

3、围绕着青少年犯罪展开。

“十年动乱”制造和遗留下来的大量社会矛盾，在“文化大革命”结束时迅速爆发出来，其极端表现形式便是各种刑事犯罪的增长，而首当其冲的是青少年犯罪问题。当时青少年犯罪的突出特点是“结伙作案、胆大妄为、不计后果”。对于这些犯罪青少年如何准确适用刑法，是刑事司法部门在刑法颁布实施后首先遇到的一个难点问题。围绕这个问题，刑法学界展开了热烈的讨论。其讨论的内容，涉及到如何认识严厉打击严重刑事犯罪的斗争，如何认识社会主义社会产生犯罪的原因，如何理智地解决未成年人犯罪的刑事责任问题，以及犯罪的间接故意和复杂罪过、犯罪的动机与目的、正当防卫与防卫过当的界限、故意犯罪的阶段、共同犯罪的形式及共同犯罪人的罪责区分、罪数问题等一系列刑法基本理论问题，同时也涉及到故意杀人罪与故意伤害罪的区别、强奸妇女罪和奸淫幼女罪、抢劫罪、流氓罪等具体罪名的刑法适用问题。

4、围绕经济犯罪问题展开。

1978年以后，中国开始实行“对外开放、对内搞活”的政策，进行经济体制改革。这种改革最初是在计划经济的框架下允许商品经济的存在和发展。长期以来对商品经济的批判和压抑，使商品经济积蓄了很大的能量，从而构成对计划经济和传统观念的巨大冲击，以致在改革初期经济犯罪急剧增长，成为又一个突出的社会问题。1982年3月8日，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。这个决定作出后，刑法学界围绕着与经济犯罪作斗争的必要性，如何界定经济犯罪的范围，经济体制改革过程中如何认定经济犯罪的具体形态、如何区分经济活动中罪与非罪的界限，以及对经济犯罪如何适用刑罚等问题，展开了热烈的讨论。这场讨论也涉及到打击经济犯罪与保障经济体制改革顺利进行的关系问题，引起了有关“法人犯罪”问题的探讨，导致了“经济刑法学”的出现。

这个时期虽然只有短短的8年时间， 但是在这个时期出版的刑法书籍和发表的刑法文章，在数量上，大大超过了新中国成立后前30年间刑法学研究成果的总和。其中系统反映这个时期的研究成果从而具有一定代表性的教科书有：中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编著、群众出版社1980年出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》；杨春洗等编著、北京大学出版社1981年出版的《刑法总论》；王作富等编著、中国人民大学出版社1982年出版的《刑法各论》；高铭暄主编、法律出版社1982年出版的《刑法学》。

这个时期，刑法学研究的主要特点，一是注重于对1979年颁布的《中华人民共和国刑法》以及1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的宣传解释，强调严格依照刑法定罪量刑，保障无罪的人不受刑事追诉；二是注重于运用50年代形成的刑法理论来说明和论证刑法规范，强调刑法的阶级性和镇压功能；三是注重于对刑事司法中遇到的突出问题的研究，强调刑法理论研究的实践价值。

应当看到，这个时期的刑法学研究，主要是继承和发扬50年代形成的刑法理论，在已有的刑法理论框架下研究新制定的刑法规范和现实社会中新出现的犯罪问题。虽然在许多问题上提出了新的观点或较为系统的理论，但是在刑法的一系列基本问题上并没有重大的突破，在总体上对刑法问题的研究还比较肤浅。因此，这个时期应当视为刑法学研究的恢复时期，它与刑法学研究在1986年以后的发展具有某些明显的不同。

1986年11月，高铭暄主编、河南人民出版社出版的《新中国刑法学研究综述〔1949—1985〕》，通过对刑法领域51个基本问题上的各种观点的全面介述，系统地回顾总结了新中国成立以来刑法学研究的成就，预告了这个时期的结束。

〔四〕繁荣时期〔1986—1999〕