刑事诉讼法论文范文第1篇

在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。尽管这些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识：第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此诉权是与审判权相对应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿，因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的行使遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上，当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。 二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析 1、诉权理论导入刑事诉讼之意义 应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。 刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。 “诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。 刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的，任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比，又呈现出许多不同 的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化，仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了起诉权，应诉权，主张权，胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富，对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性，使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四，诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权，这一点在后文将会有所论及。

刑事诉讼法论文范文第2篇

论文摘要：1996年对刑事诉讼法的修改，基本保持了原来的框架，但在一系列重要问题上作了较大修改，新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比，发现不仅条文的数量有较大的增加，条文的内容说明也更加严谨，其他方面的质量也有了较大的飞跃。

新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:

一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加

1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。超级秘书网

刑事诉讼法论文范文第3篇

我愿继续为中美两国人民搭建合作交流的桥梁。中国和西方在21世纪将会增进更加密切的合作和交流。这两种伟大的文明将共同决定未来百年发展的很多事情。中国经济到本世纪中期将与欧盟和美国比翼齐飞。中国的大学也正在成为世界级的教学和学术中心，更多的创新和改革将在中国发生。身在美国的我们对这些发展感到非常震惊，也非常高兴，尽管这些对我们构成了挑战。我们之所以为此感到高兴，是因为我们坚信，在法治环境下的这种竞争不但会使你们和我们达到双赢，也将是全人类的福祉。最重要的是，我们共同的合作将成为世界和平与发展的关键，它将为一种世界法治奠定基础，并把法治已经带给你们和我们的福祉播向世界。

我刚才提到“法治”。我们认为，法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的核心内容是：(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定；(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权)；(3)任何人，包括政府，均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的；法律明确了行为的合法限制而得以彰显，因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人，使其释放出创造力；法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段，所以，对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过，我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视，你们感到也许需要一些改变，并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问，法治原则对于司法程序是至关重要的；实际上，它应当成为其规定性特征。同样清楚的是，如果不进一步深化和强化法治，司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序，恰恰是需要进行“改革”的。

然而，在这里我并不想告诉你们什么需要改革，应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题，我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序，但我要说的许多东西也与民事诉讼有关，因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素，它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈，在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而，我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面；确切地说，它是法治的基石。

证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的，并构成法治的基石，这个理念乍一看似乎令人不解。实际上，证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定；如果没有准确的裁判，权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。

在座各位都会主张对某物的所有权，比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权，那意味着，我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而，假设某人要争夺我对这条领带的所有权，这会有什么情况发生呢？在所有文明国度，该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官，在美国也许是一个陪审团——来解决，他们将决定，是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此，当我对这条领带宣示所有权时，我实际上是在宣示，如果我的所有权受到置疑，我将能够向裁判者提供这样的证据，后者将据此断定这条领带属于我，我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。

正如我们在这个例子中所看到的，权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的，因而更具有基础性。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。当然，正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此，确切地说，权利和义务取决于证据法。

由于证据法的这种基础性质，在美国，我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然，刑事和民事案件可能遇到不同的问题，因此，某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上，我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定，因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的，当事方就可予以提供，除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值，这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子，如事后补救措施，旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说，我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据，以促进民事和刑事案件的自由证明制度。

如果大家感兴趣的话，我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点，正如我开始讨论时所谈到的，它与刑事诉讼法的不同之处在于，证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处，是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于，我认为，证据法所处理的知识和理性，在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。

在美国，证据法不仅与刑事程序有一定联系，证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则，这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名，你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子，宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序，也许你们应当考虑这样做。然而，应当记住，这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序，也许与你们自己国家的程序有很大差别。

关于这一点，即刑事诉讼法具有地方性，而证据法具有普适性，也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的，在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此，我既赞赏你们知难而进评价自己的制度，同时也提醒大家注意，为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做，必须首先认真考察你们自己的做法，然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子，原因是忽视了社会文化和历史方面的差别，更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想，其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。①

我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面，但却不是全部。比如，如果某人考察了美国各种刑法典，就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权：检察官可以决定什么样的案件追诉，什么样的不予追诉；什么事情予以指控，什么不予指控；谁被调查和指控，谁被完全按照法律来，谁可以进行辩诉交易。②同样，如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件，就会发现，无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例，目的是强调，研究美国“刑事诉讼法”，不能仅仅考察成文法律和案例；它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。

再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是，政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的，而非民众服务于政府。当然，这是所谓“自由民主”的本质，其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系，并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中，政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法，它还被看做是问题本身的一部分，因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想，而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制，赋予司法权至高无上的权威，而丰富了三权分立的思想。当然，这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。

我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制，我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力，并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础，使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用；特别重要的是，这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤，由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪；⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利；⑦政府不得无理搜查和扣押；⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问；⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起在相当短的时间内公开审判的权利，⑩等等。避免双重危境的权利，也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。

对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解，否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则，即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时，法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12)

然而，这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的，应该说这些权利是与宪法相统一的，因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的核心是，政府必须是有限的，政府权力的集权化趋向应当受到抵制，刑事定罪的道路上必须有艰难险阻，并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。

我所描述的政府概念兼有善恶两个方面，在这里我无意对其加以赞美或批评，而只是对其进行解释。只有在这种背景下，人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性，而必须在一定的语境中把握它，在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。

让我来概括一下，当人们谈论“刑事程序改革”的时候，这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念，政府机关的角色及其与民众的关系，是《美国权利法案》的题中应有之意，而不是从中派生出来的东西。

在刑事程序的形成过程中，还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国，比如我们经常提到“隐私权”，这个措辞是很模糊的，但它至少涉及三个不同的意思：(1)在个人隐私领域的排他权，包括政府在内，这是“隐私权”的本质；(2)为自己和家庭作出选择的权利，比如目前在美国争议很大的堕胎权，更好的表达是“自治”；(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权，这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时，社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。

我的第一个观点可以概括为，刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待，而实际上，它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点，以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程，而且同样重要的是，事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中，我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案，即为了理解美国刑事司法制度的实际运作，不仅要了解“法律”的规范命令，还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题，至少有下面四个方面：

1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别；

2.程序法与实体法之间紧密的相互关系，特别是事实上程序法是实体法的载体，而非我们习惯上所认为的相反的情况；

3.一般的历史，特别是种族关系和种族歧视问题；

4.经济因素，美国有一句谚语，“世上没有免费的午餐”，就是说，如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的，那就不能再用于其他目的。

下面逐一讨论这些因素及其意义。

1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的，立法是通过的，执法是命令或指令，法院是做出决定，人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是，生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律)，对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容，尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值)；而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义，而另一个人却理解为不同的含义。例如，在美国，对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系，就存在尖锐的分歧。

困难还不止于此，法律语言常常故意留下了含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见，或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是，第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言：不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺，但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常？这段话在1791年被通过的时候，其语言所具有的含义，如何适用于其从未预见到的新的发展？对这种问题可能不存在现成的答案。

即使法律规定的语言十分清楚，立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此，他们的解释，可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题，还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点，因此，执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义，并且热心于贯彻执行，实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源，且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是，我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源，但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法，某些犯罪就不可能被根除。这些方法，可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之，执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。

书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是，由于实践中的法律是从书本中翻译过来的，这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里，对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上，我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点，因为，任何一项这样的立法，都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上，警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会，犯罪无处无时不在，虽然大都是一些低级的犯罪，但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上，会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则，再到交通事故，以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权，无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行，也包括复杂情况的管理，比如疏导交通或者控制拥挤等等。

这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制，像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设，这种限制是通过排除规则而强制实行的，即禁止使用违反程序规则所获得的证据，该排除规则的原理当然根植于美国法律。

现在假设，警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决，而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里，“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人，使其知难而退，而不是追求将其定罪，这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或检察官关注定罪问题，否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上，但实践中的法律却并非如此。

2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例，被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利，但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是，只有当一个人真想的时候，其事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例，因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果，那就大错特错了。恰恰相反，像刑事司法程序这样的人类制度是有机的，是不断适应环境而变革的，而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是，正统立法机关的变革，实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。

这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查，可是宪法第四修正案所要求的法院规则是，警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效，就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如，越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律，那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆，只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause)，但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源，因此，警察无论何时决定这样做，就都可以使任何人受到拦截，尽管法院试图禁止这种做法。同样，如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话，可能常用的替代性做法，就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。

总的来说，随着刑事法律的扩张，个人权利的实际保障逐渐被削弱了，而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作，这是一定要考虑的因素。

3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的，我不占用时间来阐述什么是历史，该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是，历史在一定程度上决定了现在的制度安排，美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。

4.经济因素。美国商人的格言是：“世上没有免费的午餐。”就是说，如果另一个商人“邀请”你吃午饭，那他大概要和你谈某些事情，也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情，对政府来说，“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制，反过来经济因素也是有限的。从理论上说，政府能够做许多有价值的事情，但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话，那就剩不下什么资源来做其他的事情了，但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。

在考虑刑事司法制度的时候，资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是：没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点，一个最好但却有讽刺意味的例子是，随着资源被倾注于根治犯罪，其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来，比如渎职和贪污。而且，政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有，当代历史也一再清楚地表明，所有文化和社会都受到有效的限制，政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此，在政府关心的所有领域配置资源，包括犯罪调查和，将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分，而非能够被完美控制的孤立实体。

我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师，那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的，警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪，结果就是有些犯罪得不到处理，因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻，还是在那个区域巡逻？他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为？在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。

经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大，每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加，能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间，显然审判的数量就可能减少，因为用于审理案件的总时间是有限的。

除了资源分配的最直接的问题之外，其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的，即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪，而且，资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。

理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国，我们建构刑事审判程序的目的，是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国，我们认为，十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂，但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准，(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难，但却可以使无辜的人得到保护。(16)

以经济学的视角来观察刑事程序，强调了自由和安全交替换位的困难，这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是，今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度，而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素，无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候，我还想重申，在考虑我们两国的刑事司法制度的时候，我们该牢记它们是有机的整体，其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如，如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话，审判的成本将会降低，但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候，也应该考虑我所讲到的这些重要问题。

最后，我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的，属于地方性知识；像实体法一样，它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的；它是人类理性的产物，是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策，这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常，这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见，但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时，我推荐你们从普适性起步，然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做，我认为你们不久就会看到，证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的，只有极其微小的例外。

注释：

①一个很好的例子是，欧洲各国在引进对抗制程序的某些方面所作的努力：德国在19世纪，意大利在20世纪。

②UnitedStatesv.Cox,342F.2d167,certdeniedsubnom.Coxv.Hauberg,381U.S.935(1965).

③Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803)

④U.S.CONST.amend.V,XIV,§1.

⑤U.S.CONST.amend.V.

⑥U.S.CONST.amend.VIandInreWinship,397U.S.358(1970).

⑦U.S.CONST.amend.V.

⑧U.S.CONST.amend.IV.

⑨U.S.CONST.amend.VI

⑩U.S.CONST.amend.VI

(11)ZacharyPrice,TheRuleofLenityasaRuleofStructure,72FORDHAML.REV.885(2004)

(12)例如，美国宪法第5修正案的避免双重危险的保护，美国宪法第8修正案禁止过量保释金、过量罚金以及“残酷和不同寻常”的惩罚。Bradyv.Maryland,373U.S.83(1963)，要求该州检控方披露有利于被告人的证据。

(13)RonaldJ.Allen,etal.,ComprehensiveCriminalProcedure(2nd2005).

(14)RonaldJ.Allen,ThePoliceandSubstantiveRulemaking:ReconcilingPrincipleandExpediency,125PA.L.REV.62(1976),ThePoliceandSubstantiveRulemaking;ABriefRejoinder,125PA.L.REV.1172(1977).

刑事诉讼法论文范文第4篇

二、西方程序价值理论的启示 西方世界乃程序价值理论研究之先行者。其中，影响较为广泛的有以边沁为代表的绝对程序工具主义理论、以美国学者R·德沃金为代表的相对工具主义理论、以英国学者达夫为代表的程序本位主义理论和以美国学者波纳斯为代表的经济分析主义程序理论。基于本文研究之需，仅就程序工具主义理论与程序本位主义理论作基本考察。 （一）程序工具主义理论 此理论以功利主义哲学为基点而评价法律程序，认为法律程序本身并不是目的，只不过是实现某种外在目的的手段或工具，这种外在的目的就是实体法的实施，法律程序的优劣只能通过程序运行的结果的价值来评定，其本身不是"作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在内在品质上找到合理性和正当性的因素"。正如功利主义鼻祖边沁所认为的那样，"程序法惟一正当的目的，则为最大限度地实现实体法。""程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性......。除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。"也就是说，程序法只有在有助于实体法有效实施，保障实体法上确定的权利、义务和责任得以正当、合理地分配即实现实体公正时，它才有存在的意义和价值，否则，程序法什么都不是。"实体法应当（首先）被制定出来，否则程序将毫无意义。" （二）程序本位主义理论 继赫伯特．帕卡在20世纪60年代初提出了诉讼价值观念和诉讼模式学说之后，美国学者约翰．罗尔斯于1971年出版了著名的《正义论》一书，他站在整个社会制度结构的高度提出，社会正义离不开公正的法治秩序，而法治取决于一定形式的正当程序。"公正的法律程序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现。"罗尔斯的理论开启了程序价值问题研究的先河。此后，在一些英美学者的著述中，一种完全非工具主义的程序价值理论被系统地提了出来，这就是"程序本位主义"。该理论认为，评价程序的唯一价值标准是程序本身是否具有一些内在的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性；程序重视的是过程价值而不是结果价值，它的目标是使所有受程序结果影响的人受到其应得的待遇；只有从正当程序中产生的结果才有最大可能是正确的，而从非正当程序中产生的结果无论如何都不能视为正确。英国学者达夫比较详尽地阐述了程序本位主义理论。他指出，从某种意义上讲，法律程序自身的公正性就意味着裁判结果的公正性。刑事诉讼过程是一个充满理性的过程，其理性表现在两个方面：其一，裁判结果须有理有据，必须有充分的论证过程，即一项裁判结果须通过严密的逻辑推理过程才能作出。其二，裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公正性。"正义不仅要得到实现，而且必须以人们看得见的方式得到实现。"正因为程序本身具有的理性，所以刑事诉讼必须尊重当事人的理性主体地位，确保其有充分参与诉讼的机会，用自己的行动影响与自己有利害关系的裁判结果。 （三）两种理论的启示 对于上述两种理论，我国学者一般认为：程序工具主义理论指出了法律程序的工具性价值－－保障实体法的实施，程序本位主义理论则发现了程序相对于结果的独立价值；但程序工具主义理论把结果的优劣作为衡量程序价值的唯一标准，会使人们为了获得事实真相而不择手段，从而导致程序虚无主义的盛行和对权利的漠视，而程序本位主义理论则把公正的结果视为公正程序的必然结果和逻辑延伸，容易使人走向结果虚无主义的极端。 应当说，上述两种理论的确都存在着明显的局限性，但同时也使我们从不同的侧面对程序价值问题有了一个较为全面的了解，对研究刑事诉讼的价值问题有着重要的启发和借鉴意义。如程序工具主义理论使我们认识到程序法存在的合理性在于实施实体法，追诉犯罪、证明犯罪、打击犯罪是刑事诉讼永远不懈的价值追求。程序本位主义理论则使我们认识到，在实现实体法目标的过程中，绝对不能不择手段，而应当顾及到其他价值目标，尤其是应当把人作为程序的控制者而不是程序的客体和对象，重视人的人格尊严和道德主体地位，尊重和保护人的权利。近十几年来，我国诉讼法学者对 程序价值理论的深入研究，正是从西方的这些理论中得到了营养和灵感，逐步建立和完善起自己的理论体系的。但是，上述两种理论只为我们探讨实体公正和程序公正的关系问题提供了一些思路，并没有为我们如何解决二者的冲突提供一个理想的答案。在我国，重权力而轻权利、重实体而轻程序、重结果而轻过程、重实质而轻形式的传统观念根深蒂固，在这样一种现实状况下，要解决刑事诉讼的价值选择问题，必须要使人们对实体公正实现的程度有一个清醒的认识，并在此基础上走出观念上的一些误区，方能做出合乎理性的选择。

刑事诉讼法论文范文第5篇

一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家，例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等，还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事诉讼中对管辖权异议制度作了规定。由于我国刑事诉讼中管辖权异议制度的缺位导致诉讼实践中产生了一些问题，当事人刑事诉讼中如果认为司法机关的管辖错误或不适当，却无法提出自己的意见，使管辖权异议问题得不到解决，在一定程度上会损害了当事人的合法权益，影响了刑事诉讼的公正、顺利、及时进行。笔者认为应该根据我国刑事诉讼的现实，结合相关国家或地区合理、成熟的经验，建立起我国刑事诉讼中管辖权异议制度，从而保证刑事诉讼的正常进行。 因为刑事诉讼与民事、行政诉讼的不同，所以刑事诉讼管辖权异议的定义与民事、行政诉讼中的管辖权异议的定义也有所不同；另外，由于我国刑事诉讼制度与相关国家或地区存在差异，必然导致我国刑事诉讼中管辖权异议与相关国家或地区规定的差别。这里笔者尝试着给我国刑事诉讼中管辖权异议下一个定义：在我国，刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中，当事人在司法机关管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。 二、我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性 （一）建立刑事管辖权异议是刑事诉讼程序法制原则的必然要求 在刑事诉讼中必须要求司法机关严格按照刑事诉讼程序的规定对犯罪进行管辖。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分,赋予了司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪的具体权能,这正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性的管辖。另一方面，建立刑事管辖权异议制度,赋予当事人提出异议的权利,可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为,使司法机关管辖权的行使符合程序法制原则，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。① (二)建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段 1、建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人（以下简称二者）的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。如果司法机关的错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，在此情况下，应由中级法院进行管辖。假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，那么对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。 2、建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被追诉的地位,尤其在公诉案件中, 二者的防御能力与司法机关的追诉力量相比较常常处于劣势。因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：（1）可以使二者获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是二者等所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。例如，赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。(2)（2）提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者可以对司法机关的管辖权提出异议,否认司法机关错误或不当的管辖权,使司法机关对其的追诉失去法律效力,排除司法机关行使错误或不当的追诉的实际危害和潜在危险，使二者获得正确的审判，以保证刑事诉讼程序正义、结果公正。（3）建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固,漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。其中在刑事管辖方面, 二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现,正如学者所言,“对于案件的管辖问题,被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院,而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象,其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。”(3)既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份,那么就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗,允 许二者行使刑事管辖异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼主体地位。 （三）)建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益 刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入,还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。首先，从当事人及其亲属、其他诉讼参与人如人、证人出庭的角度看,管辖地的不同也会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的,赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权,可以防止因错误或不当管辖带来的成本增加, (4)从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本。 （四）建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求之一 目前的刑事管辖制度缺乏当事人意思的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩,与诉讼民主精神相违背。目前在刑事审判管辖问题上法院拥有绝对的决定权, 当事人根本不具有任何影响力。现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判管辖异议权,既可以有效保护当事人的合法权益,又可以使刑事诉讼更具民主性。(5) 三、刑事诉讼中管辖权异议制度具体设想 既然我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，笔者认为应该根据我国刑事诉讼模式、目的、主体、职能、阶段的规定，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，合理地建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使刑事诉讼管辖权异议的规定具有明确性，操作具有可行性。 （一）在何种管辖下可以申请管辖权异议 相关国家或地区刑事诉讼中的管辖通常是指审判管辖，没有类似我们的立案管辖的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，只有审判才是实质意义上的诉讼。因此它们刑事诉讼中管辖权异议的规定主要集中在审判管辖方面，在职能管辖方面对管辖权异议的规定几乎没有。(6) 由于刑事诉讼审前制度的不同，我国刑事诉讼中管辖种类同其他国家或地区存在差异，而同时我国刑事诉讼中管辖种类的规定又比较合理、简便、易行，因此我国管辖权异议的规定不能像上述国家或地区那样，只集中在审判管辖方面，而是应该根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类：即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段的司法机关错误或不适当管辖提出异议；审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区（优先、移送）、指定和专门管辖权异议。这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架,科学界定我国刑事诉讼管辖权异议合理构架,使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。 （二）申请管辖权异议的主体 在刑事诉讼中，只有当事人与案件有着切身的利害关系，而且又处于弱势、被动一方，他们往往对司法机关管辖权问题也最关心、最敏感，所以我国管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，不能像相关国家或地区那样仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人。(7)需要指出的是，以上当事人包含单位当事人。而且不同性质的案件，申请管辖权异议的主体也不同：其中，对于公诉案件涉及的所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权；在自诉案件中，一是在共同自诉中如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，自诉人如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件中的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议；鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定人、近亲属、委托人可 以代为提出管辖权异议。另外，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议不属于本文探讨的范围，它们不属于这里所论述的申请管辖权异议的主体。 （三）申请管辖权异议的期间 申请管辖权异议的期间的设计应遵循三个原则：一是申请管辖权异议的期间因管辖种类的不同而有所差别；二是要保证有关申请主体有必要的时间提出申请；三是要考虑刑事诉讼的及时性。根据以上原则，公诉案件中对职能管辖提出管辖权异议的期间应在侦查终结前的任何阶段提起；公诉案件中对审判管辖提出管辖权异议的期间应该在一审法院法庭调查阶段开始之前提起；自诉案件中提出管辖权异议的期间包括三种：一是共同自诉中有的自诉人不同意其他自诉人向某法院起诉，提出管辖权的期间是一审法院法庭调查阶段开始之前；二是自诉人认为优先、移送、指定管辖存在错误或不适当，提出异议的期间应在优先、移送、指定管辖裁定送达后，承受的审理法院法庭调查阶段开始之前提起；三是自诉案件中的被告人在一审法院法庭调查阶段开始之前有权提起管辖权异议。 （四）申请管辖权异议的具体理由 建立管辖权异议制度的具体理由如下：1、管辖错误。刑事诉讼中的管辖错误也主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。前者是指公安机关、国家安全机关、军队的保卫部门、监狱、海关、检察院和法院违反刑事诉讼法中的分工，没有各司其职、各负其责,超越自己的职权范围管辖刑事案件；后者是法院没有按刑事诉讼法中对审判管辖的规定，行使自己对刑事案件的管辖权,管辖了不属于自己管辖的案件。(8)对以上两种情形，有关当事人都可申请管辖权异议。2、管辖不适当。引起管辖不适当的主要原因有：（1）回避。俄罗斯刑事诉讼法典第35条规定：申请管辖权异议的理由之一是“根据一方的请求，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的请求得到满足”。这是因为在刑事诉讼过程中，如果当事人提出侦查或审判机关工作人员回避并得到批准，那么当事人可能担心自己的行为会引起侦查或审判机关的不满，从而导致不公平的对待。所以如果当事人要求回避的申请被批准，我国应参照俄罗斯的规定，允许当事人提出管辖权异议。（2）媒体、当地舆论偏见。媒体、当地舆论偏见的影响有时是非常可怕的，许多国家都对媒体、舆论干预司法活动进行了合理的限制，例如在加拿大，被告人有权申请改变审判地点的理由是“避免被告人受到有偏见的陪审团审判。”(9)因为媒体、当地舆论偏见经常会使办案人员产生错误的倾向、心理上的压力，影响办案人员作出决定，从而导致诉讼活动对当事人的不公平。在此情况下，我国应参照加拿大等国的规定，当事人可以申请其他地方的侦查或审判机关进行管辖。（3）诉讼效率、经济的要求。这一点笔者已经在我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性部分中论述过，故不再重复论及。 （五）申请管辖权异议的举证责任和证明标准 在我国刑事诉讼中，一般情况下，由控方承担证明和举证责任，因此除自诉人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明和举证责任。但是，笔者认为，当事人申请管辖权异议的，应当由当事人承担举证责任。这是因为，首先，当事人应该对自己的主张承担举证责任，证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，而且举证的证据要达到优势证据的程度，使人们对司法机关管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被有关法院被驳回。(10)其次，管辖问题属于程序性事项，往往不是很复杂，而且管辖方面的证据也很容易获得，所以当事人一般有能力承担起举证责任。最后，由当事人承担申请管辖权异议的举证责任可以防止当事人滥用提起管辖权异议的权利。在诉讼实践中，有时并不能排除当事人出于各种不正当的目的，例如故意拖延诉讼等，因此举证责任由当事人承担，可以对其申请权的随意使用进行一定程度的限制，使当事人真正出于合法或合理的目的提出管辖权异议。