［摘要］近年来，证人不出庭作证成了刑事诉讼法学界关注的焦点。本文通过介绍“隐蔽作证”制度，探讨“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性，为我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施提出构想，进而完善我国刑事证人出庭作证制度。

［关键词］证人；隐蔽作证；保护

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析

刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%；1999年该区起诉刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%［1］。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。

我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰；我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋；公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌；加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。

针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。

国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。

二、“隐蔽作证”制度介绍

（一）“隐蔽作证”的概念

所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务［2］。

（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法

“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”

《德国刑事诉讼法》第68条规定：“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”［3］

（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性

从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。

“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。

三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施

（一）“隐蔽作证”的适用对象

1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。

2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。

3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。

(二)“隐蔽作证”的具体方式

“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。

1.侦查、起诉阶段的隐蔽方式。侦查、起诉阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、起诉阶段的隐蔽工作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦查或审查起诉阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责；对证人的询问要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。

2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。

“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道，证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。

证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。

(三)“隐蔽作证”制度实施的程序

“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施；其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障；最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制。

(四)“隐蔽作证”制度的保障措施

1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、起诉、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。

2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。

3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚扰［4］。

针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件［5］。

［参考文献］

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［1］张泽涛.证人的现状分析与对策［C］//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.

［2］王刚.论我国隐蔽作证制度的构建［J］.中国刑事法杂志，2005，（4）:36-37.

［3］德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1995:20.

［4］王进喜.刑事证人证言论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002:213.

［5］王玉.论隐蔽作证制度［D］.成都：四川大学，2006:34-36.