法学概论论文范文第1篇

一、导论：思维的抽象与财产权利体系的形成 物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物之成为债权的标的，具有暂时性：债权永远是取得财产的手段，而物权（物权的设立及变动），则表现了取得财产的结果。因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格，从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。 同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。而如予之以整体观察，则会发现： 以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形色色的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象）。 而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽 象。 不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。 事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。 因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。 二、近代物权法与概念法学 历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iura in rem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。 倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。 （一）关于法学方法的基本认识 德国当代学者Karl Larenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？ Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。 Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已 经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。 导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14] 因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。 总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象Friedrich Müller评论Hans Kelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17] （二）概念法学及其历史功绩 前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begrifts jurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。 我们知道，近代民法学的形成， 是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。 实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(Max Weber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22] 而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。 历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。 总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那 么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。 但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。 毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。 所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（Philipp Heck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（Raimond Saleilles）和惹尼（Fran?ois Gery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。 20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。 三、现代物权法与概念法学的超越 但是我们必须首先回到概念法学。 在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jus in rem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jus ad rem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droit réel）、“主物权”（les droit réels principaux）与“从物权”（les droits réels accessiores）、“担保物权”（droit réel de garantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。 总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。 中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是 实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。 自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。 另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。 概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获 得实质性的进步。 编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。 （法国） Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris,p.38. 在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。 参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。 作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。 基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。 物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。 引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。 如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱 娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译）， 第3页。 [12] “法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz :《法学方法论》，第3页之注释1）。 [13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！ [14] Karl Larenz：《法学方法论》，第1页。 [15] Karl Larenz：《法学方法论》，第3页。 [16] （美）E.博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。 [17] Friedrich Müller:Normstruktur und Normativit?t.1966.S.19.以上引自：Karl Larenz：《法学方法论》，第2-4页。 [18] “概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页） [19] 引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页 [20] 参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期 [21] Karl Larenz：《法学方法论》，第46页。 [22] Max Weber,Economy and society,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [23] 引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [24] K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [25] 艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [26] 参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。 [27] 日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“ 将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页） [28] Pothier,Traité du droit de donmmaine, éd.Bugnet,no 1. [29] 尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述” （载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（les bians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版） [30]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1988年版，转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [31] “法律行为”为一类表意行为的抽象概括，而“民事行为”应当是相对于“行政行为”等的用语，其范围比原本意义的法律行为更为宽大，根本无法表达后者的本意。此种“创设”的原因是由于当时的学者望文生义，毫无根据地断定“法律行为”即“本质上符合法律规定的行为”，然后拉出“民事行为”去填补“法律行为”被肢解后留下的缺位。而迄今为止，根本无人能够给“民事行为”定义：如果将之定义为“民事活动中当事人实施的一切行为”，则“民事行为”的概念只能相对于“行政行为”等才具有意义，因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征，故其在法律行为制度中殊无价值；如果将之定义为“表意行为”，则民事活动中的非表意行为便无所归属。问题还在于，传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象，并非对各种“有效”合同或单方行为的概括抽象，法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则，而且要确定无效法律行为的规则。如果将法律行为定义为当然有效的行为，则民法典中的“法律行为”制度便自然必须更名为“民事行为”制度，或者相反，如果坚持“法律行为”制度，则民法典中的“合同制度”便必须更名为“有效合同之制度”，否则在逻辑上就会发生冲撞，无法相互衔接。……仔细想下去，倍觉荒唐。而《民法通则》实施十几年，民法教科书印行千万册，“民事行为”早已深入人心，相沿成习，积重难返，岂敢再言悲哀？！

法学概论论文范文第2篇

六、地位之追求 在历史上，还有另外一种探究这个问题的重要途径，该途径将自由和它的姊妹——平等与博爱——混淆在一起，因此也导致了同样违反自由精神的结论。自从十八世纪末叶，人们开始探讨这个问题以来，他们就不断地质问“个人”(an individual)到底是什么意思，这个质问，随着时代的发展，而变得愈来愈强而有力。只要我置身于社会，我所做的每一件事，就都无可避免地影响到别人，而且也受到别人的影响。在审慎的检视之下，甚至连穆勒要为私生活与社会生活划一道界限的苦心，也都只能归于徒然。事实上，穆勒的所有批评者都已经指出：我所做的每一件事，都可能会对别人造成不利的影响。除此之外，我是社会性的动物这一事实，所指的，也不只是我和别人之间，有互动的情形存在而已，它的意义比这还要深刻。因为，在某一个程度而言，所谓“我是什么样的人?”，不正是别人心中所想的、所感觉的“我是什么样的人”吗?当我自问“我是什么人?”并且回答说：我是一个英国人、中国人、一个商人、一个无名小卒、一个富翁、或一个罪犯时，略经分析，我便不免发现：我之所以具有这些特性，就是代表了社会中其他的人，认为我是属于某一特殊的群体或阶级；而大多数描述某些我最具私人性、最固定的特征的词汇、也都隐含了人们对我这种“认可” (recognition)。我并不是脱离肉体而存在的超然“理智”(reason)。我也不是在孤岛上离群索居的鲁滨逊。我之所以是社会的一分子，并不仅只意谓我的物质上，和别人互相依存，也不仅只意谓我之所以成为什么样的人，是社会力的影响使然而已。更重要的是：唯有透过我所存在的那个“社会之网”(这隐喻不能作太近于真实的解释)来观察，某些我对于我自己的看法，甚至是所有我对我自己的看法，特别是我在道德上、以及社会上的认同，才可能显得有意义。有时候，某些人、或某一群体，抱怨说他们缺乏自由，其实他们所指的，只不过是他们没有获得别人的相当“认可”而已，这种情形和真正缺乏自由的情形，一样常见。我所追求的目标，或许并不是穆勒想要我去追求的那些目标：不被人施以强制压力，不被人无理逮捕，不受暴政威胁，不被剥夺某些行动自由，以及拥有一个我可以合法地自由行动的小天地。同样，我所追求的，或许也不是一个合理性的社会生活计划，也不是心如止水的圣人所追求的那种“自我完美”(selLperfection)。我所要追求的，或许根本只是不要被人忽视、不要被人保护、不要被人轻蔑，或不要被人把我的大多数想法，看做是“理所当然”而已——简而言之，我不愿意别人只把我看作—个个体、而不完全承认我的独特性，我不愿意被当做是某种不具特色的、集合体中的一个成员，或是被当做一个统计单位，而没有属于我自己的、明显可辨的人性特色和目的。我所要反抗的，就是这种贬抑我的人格的行为，我奋力以求的，并不是“法律上权利的平等”，也不是能够“依己意行事”的自由，虽然我也可能需要这些自由；我奋力以求的，往往是希望能达到这么一个境界：在这个境界上，我能感觉到自己是负得起责任的行为者，因为别人承认我就是这样的行为者，我的意愿会被别人考虑到，因为我有权具有这些意愿；若能如此，即使因为我是如我这个样子的人，或因为我做了我所做的选择，而被别人攻击、被人迫害，我也在所不惜。这是一种对“地位”与“被人认可”的热切期望：“英国最贫穷的小子也和最伟大的人一样，有属于他自己的生活”。我渴望被人了解、被人认可，即使因此而不受人欢迎、甚至受人唾弃，也无所谓。而能够给我这种认可，从而让我觉得“我是个有分量的人”，却只是与我属于同一社会的成员，而从历史上、道德上、经济上、甚或伦理上说来，这个社会也就是我自己觉得我从属于它的社会。（注19）我那个别的“自我”，并不是某种可以从我和别人的关系中点，脱离出来的东西，也不是可以从我的某些特征中分离出来的东西；而这些特征，主要也是由别人对我的态度，所构成的。因此举例而言，当我要求摆脱政治上、及社会上的依赖性时，我所要求的，其实是希望别人能够改变他们对我的态度，因为，这些人的意见和行为，助使我决定了我自己对我自己的看法。以上这些对个人而言为真确的道理，对社会、政治、经济、宗教性等群体而言，也同样真确，因为这些群体，都是由具有自觉的需求和目标的个人所组成的。被压迫的阶级、或国家，所要求的，通常并不是纯粹能使其成员依照自己的意思而行动的自由，也不是社会与经济机会的平等；更不是要在一个有理性的立法者所设计出来的、毫无冲突的有机状态之中，取得一席之地。被压迫的阶级或国家，往往要求别对它们的阶 级、国家、肤色，或种族给予一种认可，承认它们是一个独立的活动根源，是一个具有自我意志的团体，也是一个想要依照自我意志而行动的团体(至于这意志是否良善、是否合法，是另——回事)；它们不希望被人统治、被人施以教育、或被人指导行事，无论这种统治、教育、或指导的行为，是如何轻微，它们都不以为然，因为那种做法是不尽合乎人性的，因此也就不尽是自由的。这样的说明，要比康德那种纯粹理性者的说法：“家长保护主义是人类所能想象的最大专制”，具有更广泛的意义。“家长保护主义”之所以专制，原因并不是由于它比赤裸裸的、残酷的、昏庸的暴政，更具压迫性，也不只是由于它忽略了融于我内心的那种“超越的理性”(the transcendental reason)，而是因是它对下述概念构成了侮辱，这概念即是：我作为一个人，有权利决心按照我自己的目的去生活，这目的未必是合理的、或有益的，但毕竞是我自己的目的，尤其重要的是，别人也应承认我有如此生活的权利。因为，如果没有得到这样的认可的话，我就可能无法承认自己的地位，我就可能会怀疑“我是一个绝对独立的人”这样的主张，是否真实。因为，“我是怎样的人”，大部分是取决于我的感觉、和我的想法；而我的感觉和想法如何，则取决于我所从属的那个社会中，一般人所有的感觉和想法。照柏克的意思来说，我并不是这个社会中可以独立存在的一个原子，而是一种社会模式中的组合成分——这个譬喻很具危险性，但是却是不可少的。在不被人承认我是能够自我主宰的个人情况下，我可能会觉得不自由，但是作为一个没有被人完全承认、没有获得人们充分尊重的团体中的一分子，我同样也会感到不自由：在这种情况下，我就希望能够脱离我的整体阶级、社团、国家、种族、或职业团 体。有时候，这种追求地位的欲望，会变得非常强烈，以致于我 宁可被我自己的种族、或社会阶级中的某些人羞辱，或施以不当 的统治，因为他们虽然苛待了我，但是，他们至少是把我当做一 个“人”、一个“竞争者”、一个“地位相等的人”(an equal)来看待； 我宁可如此，而不愿意被某些较高级、或较疏远的群体中的人 物，以善意和容忍的态度相待，因为这些人物不承认我是我心目 中的我。当今，许多个体与群体，以及各种职业团体、阶级、国 家、与种族，强烈呐喊要求“被承认”，最主要的追求，也就正是这 一点。我从我所属的社会成员的手上，虽然可能得不到“消极” 的自由，然而，他们毕竟是我从属社会中的一分子；他们了解我， 我也了解他们；这种了解，就可以让我在我的内心感觉到，我是 一个“有分量的人”。如今，在大多数权威型的民主国家(au thoritarian democracies)中，人民有时宁可有意识地选择被他们自己的成员统治，而不愿意被最开明的寡头政府统治，其原因便 是这种得到“互相认可’’(reciprocal recognition)的欲望；某些新近获得独立的亚非国家人民，当他们被某些小心、公正、温雅而善意的外来官员统治时，怨言不少，而当他们被自己族内、或国 内的人物，用极粗鲁的方式来治理时，却反而较少抱怨，其原因，有时也是由于有这种扩求“互相认可”的欲望存在的关系。除非对这种现象有所了解。否则，那些失去穆勒所说的基本人权的整个民族，它们的理想与行为，便会成为不可理解的矛盾现象。事实上，这些民族虽然丧失了穆勒所说的基本人权，但是却能绝对诚恳地表示说：在这种情况下，它们所享有的自由，反而比广泛地拥有此类人权时为多。 然而，我们却不能轻易认为，这种追求“地位”与“认可”的欲望，就是追求“消极的”、或“积极的”个人自由的欲望。这种欲望和自由同样是人类所深切需要、并热烈为其而战的东西，它和自由相似，但是它本身却不是自由；它虽然隐含了整个群体的“消极”自由之意涵，却和团结、博爱、互谅、以平等方式结合的需求等，更为接近，而所有这些观念，有时都被称为社会自由(socialfreedom)，虽然这种称呼，有时也会令人产生误解。社会性与政治性的用语，必然都是模糊不清的。有时候，我们想要使政治语汇变得更加精确，结果却反而使它们变得失去作用。可是，对于各种语汇的用法采取太过松懈的态度，却也对真理无益。无论是“积极的”或“消极的”自由概念，其本质都是对某些东西、或某些外人的拒斥，例如拒斥非法侵入我的领域之人，或是拒斥声称对我拥有权威的人；或是拒斥萦绕于怀的欲望、恐惧、心理症、非理性力量等，总之，是拒斥各种各样的侵扰者或专制者。至于追求“被认可”的欲望，却是一种不同的欲望，它追求灵性的结合、更密切的了解 、利益的契合，以及一种彼此共同依存、共同为某些事理而牺牲的生活。人类在臣服于寡头统治、或独裁者的权威之时，却会认为，他们在某种意义上而言，是获得解放了，究其原因，只有一种可能，那便是把追求自由的欲望，和以上所提到的这种深刻的、普遍的对“地位”与“了解”之渴求，混淆在一起，然后又把追求自由的欲望，当做是追求“社会的自我导向”(social self—direction)的缘故。而在这种情况下，获得解放的“自我”，其实不是个人，而是“整个社会”。 社会群体对其成员的控制与约束，已经不是一种允许个体自由活动的“自我约束”、或要求个体自动自发的“自我控制”；把这种社会群体，当做纯粹是诸多个人与诸多“自我”，是一种谬误的观念，关于这种谬误观念，已有许多人撰文论及。然而，即使是从“有机的”(organic)观点来看，我们把“被认可”与“地位”的需求，看做是某种第三种意义下的“自由”需求，是否合适?是否有价值?也不无值得商榷之处。人类向某一群体要求“认可”，则这个群体本身，也应当具有相当程度的“消极”自由，即：不受外来权威的控制，否则，它的认可，也无法使追求这种认可的人，得到他所需要的“地位”。但是，我们可以把追求更高地位的努力，亦即摆脱卑贱地位的期望，称作“为自由而奋斗”吗?如果把“自由”一字的意义，限制在我们以上讨论的意义之下，岂非纯粹是一种迂腐焙学的做法?或者，如我所怀疑的：我们不是在冒着一种危险，把任何一种社会情况的改进，都称为是“自由的增加”，这样做，不是反而会使“自由”这个字的意义扩张无度，变得模糊，从而使它在实际上，变得根本毫无意义可言?然而，我们却不能把这个情况，又当做是“自由”的观念，与“地位”、“团结”、“博爱”、“平等”的观念，或某种此类观念的结合体之间的混淆，就含糊带过。因为，从某些角度来看，渴望获得地位的欲望，和渴望成为一个独立行为者的欲望，确是相当接近的。 我们或许可以认为追求这些目标，并不能称为是在追求“自由”。但是，认为个人与群体之间的类比，或有机体的拟喻(metaphor)，或“自由”一词本身具有多种意义，都纯粹是一种谬误，即：认为都出于将诸多“实体”之并不相似的地方，当做相似，或出于单纯的语意混淆，却也未免有失肤浅。人们愿意把自己 、或别人的个人行动之自由，拿来换取他们群体的地位，或他们在此一群体之中的地位，则他们的意思，并不仅是要为争取“安全”，或争取某种在和谐的阶层体制之中的稳固地位，而献出自由。惟有在该一体制之中，所有的人、所有的阶级才都各安其位，并且都愿意把痛苦的选择特权——亦即“自由的负担”(the burden of freedom)卸除，以换取在某一权威制下的和平、舒适和愚钝。无可置疑，世界上是有这样的人、这样的欲望；这种献出个人自由的情形，也颇有可能发生、而且确实经常发生。但如果我们认为：被外族统治的国家，以及被另一阶级，用半封建式的体制或其他某种阶层体制所统治的阶级，其所以会被民族主义、或马克思主义所吸引，只是因为这个缘故，那么，我们就大大误解了我们这个时代的特质。他们所追求的，其实更类似穆勒所谓“异教徒式的自我肯定”(pagan self—assertion)，然而，却是属于一种集体化、社会化的自我表现形式 。事实上，穆勒为自己列举的许多渴望自由的理由，诸如“胆识”(boldness)与“不屈服” (non—conformity)的价值，在流行舆论下伸张个人意见的价值，以及不受社会上正式立法者与教育者所摆布的、坚强而自立的人格等，和他视自由为“不干预’’(non—interference)的概念之间，并没有太多关连；但是这些理由，和人类渴求自己的人格不被低估、不被人当做无法从事自主、独创、而“真实”(authentic)行为等，追求自我肯定的欲望，却大有关系。即使这种行为会受到责难、会受到社会约束、会被法律禁止，人还是有这种自我肯定的欲望。这种想要伸张自我的阶级、群体、或国家之“人格”(personality)的渴望、和“权威的领域应及于何地?”这个问题的答案有关，因为这个群体不能被外来的主人干涉；同时，更与“谁来治理我们?”这个问题的答案有关，因为不论治理得好或不好，也不论是以自由的方式治理、或压迫的方式治理，最重要的是：“谁”来治理?而像以下这样的答案，请如：“由我自己和别人自由选出来的代表来治理”，或“由我们全体定期集会来治理”，或“由最优秀或最睿智的人来治理”，或“由代表各式各样人物 和制度的‘国家’来治理”，或“由圣明的领袖来治理”等，从逻辑的角度来看，有时，从政治与社会的角度来看，也是一样，实在与“我或我的群体，到底享有多少我所要求的‘消极’自由?”这一类问题并无关连。“谁来治理我?”——这问题的答案，如果是我能视为“我自己的”(my own)的“某些人”，或“某种东西”，即：“属于我、或我所属于的那些团体或人物，则我就能使用一些传达博爱与团结之类情感、以及“积极”自由之部分涵意的字眼，将它描述为某种混合形式的自由；总之，我能将它描述为比当今世界上任何其他东西部更重要、但在目前却没有任何字眼可以确切适合它的东西。以自己那“消极”的、穆勒式的自由为代价，来换取此物的人，在这种混淆而感受强烈的意义下，当然可以声称他们已借此而获得“解放”。利用这个方法，我们可以使“它能给我们完全的自由”这个概念世俗化；同时，我们也可以用政府、国家、种族、议会、独裁者，或我的家庭、环境，或我自己，来取代神的地位，而且，不会因此而使“自由”二字变得毫无意义。（注20） 无疑，“自由”二字的任何诠释，不论多么特殊，都必定包含最低限度的、我所谓的“消极”自由。我必须拥有一个领域，我在其中不会遭受挫折，实际上，也没有任何一个社会，将它成员的自由全部施以压制；一个人如果被别人限制到无法凭己意去做任何一件事的地步，则即使一个病理学家、生物学家、甚至心理学家，有心把他归类为“人”，他却根本已经不是一个“道德的行为者”(moral agent)，从法律或道德观点来看，他也都已不能算 是“人”。然而自由主义的创始者：穆勒与康斯坦，所要求的却不只是这种最低限度的自由。他们要求的是：在最大程度的不干涉里，保持社会生活的最起码需求。除了少数文明与自觉程度都很高的人士之外，其他人似乎都不可能要求这种极端的自由。在大多数的情况下，大多数人类必然愿意为了其他的目标，如安全、地位、繁荣、权力、美德、来世的报酬，或正义、平等、博爱、以及其他许多似乎完全、或部分与“最大程度的个人自由”互相冲突的价值，而牺牲自由主义者的那种要求 ；同时，也必然不会以获取这种自由，为他们实现自我的先决条件。无论过去或现在，人们之所以愿意为一些叛乱行为、或“解放战争”而献身，并不是为了要为每一个人争取“生存空间”(1ebcusraum)。通常，为自由而战的人，都是为了争取由他们自己或由他们的代表来治理的权力——必要的时候，只要让他们参与，或让他们以为他仍是在参与立法、及参与管理他们的集体生活的程序，他们也愿意只享有极少的自由，而被人用一种斯巴达式的严厉方式来治理。而进 行革命的人所宣称的自由，也往往只是意味着由某一些特定主义的信仰者、某一种特定的阶级、或其他一些或新或旧的社会群体，来取得权力和权威而已。他们胜利，必然会使那些败退下来的人遭受挫折、有时还会使许许多多的人遭受压制、奴役、或放逐。但是，这一类的革命分子，经常觉得有必要做如下的辩解，亦即：他们的理想，就是每一个人的理想 ；他们认为，那些拒斥这种理想的人，虽然迷失方向，或者因为某种道德上、或性灵上的无知，而误认目标，但即使是这些人的“真实自我”，也是在追求这种理想；因此，他们可谓是自由的斗士，或“真正”自由的代表者。这些说法，和穆勒的自由观，几乎没有什么关系，穆勒认为：只在有伤害他人的危险时，自由才要受限制。今天，某些自由主义者之所以会对他们身处其中的世界，认识不清，或许就是因为他们拒绝承认这种心理上、与政治上的事实，而“自由”一词显而可见的暖昧后面，即潜伏着这种事实，他们的说辞是很明 确的，他们所追求的目标是公正的。但是，他们却不承认人类的 基本需要，是多样性的。同时，他们也不承认人类具有一种聪明智慧，能够圆满证明通往某一理想的道路，也会把人引导到另一个相反的目标上去。 注释： 注19：这种看法，是明显地和康德有关人类自由的学说，有相似之处，但它却是康德那一套看法的“社会性”及“经验性”的翻版，正因如此，几乎和康德的学说背道而驰。康德的“自由人”，不必群众来对他的“内在自由”(inner freedom)，表示认可。假如“自由人”被用来做为达成某种外在目的之工具的话，那是他的剥削者所犯的错误，但是，他本身的“物自证”(noumenal)地位，却丝毫不受影响；不论受到怎样的待遇，他是完全自由的、全然完整的一个人。而此处所论及的需要，完全是系于“我和他人的关系”；假如我得不到别人的认可，则我就没有价值或意义可言。我 不能像拜伦那样，对我的价值与使命，具有充分的自觉。从而以轻蔑的眼光去忽视别人的态度，我也不能遁隐到我的“内在生活”之中，因为在我眼中的我自己，就是别人眼里所看到的那个我。我和我的环境，在观点上合而为一：我觉得我是个要人、或是无足轻重的人物，完全要取决于我在社会整体中，所具有的地位与功能。这应是我们所能想象到的最“他律导向”(heteronomous)的情况。 注20：此一辩论方法，必须和柏克或黑格尔某些门徒的传统论述，分别开来。他们说：“既然我之成其为我，是由社会或历史所造成的，则想要逃避此一情况，当然是不可能的；企图要逃避也是非理性的。”无疑，我当然不能摆脱我这臭皮囊，或在身体外面做呼吸；然而，由此而声称：我就是我，我不可能从我的基本特征中获得解放，而其中有些特征是社会性的特征。这只是同义反复(tautology)。但是，这却不是说，我的所有特征都是真实的、不可让渡的，因此我无法在“社会架构”social network)或“宇宙网络”(cosmic web)中，企求变更我的地位，因为这二者决定了我 的本性。假如情况是如此的话，则“选择”、“决定”、“活动”等字眼，也就 没有意义了。假如我们要使这些字眼具有意义的话，则“保护我自己，不受权威威胁”的企图，甚或“从我的岗位与责任上逃走”的企图，就并不能被斥为非理性的、或自寻死路的，而全盘排除于讨论之外。 七、自由与主权 法国大革命对于许多法国人而言，虽然造成了个人的自由受到严重限制的结果，但是，至少从它那雅各宾党的形式来看， 它却正像许多大革命一样，是大部分觉得整个国家都获得了解 放的法国人，对集体“自我导向”的“积极”自由之欲望，突然爆发 的结果。卢梭曾经狂喜地指出：自由的法律，或许会比暴政的侄 梏更加严苛。暴政是对人类主宰者的服务。而法律不可能变成 暴君。卢梭所指的自由，并不是个人在某一特定范围内，不受别人干涉的“消极”自由；他所指的自由乃是：每一个绝对有资格成 为社会一分子的人，都有资格享有公共权力(public power)，而 不只是某些人才有资格享有这种权力；而所谓公共权力，则是一 种有权利去干涉每一位公民的全部生活之权力。十九世纪上半 叶的自由主义者，很正确地看出，这种意义下的“积极”自由，很 容易会摧毁许多他们认为神圣不可侵犯的“消极”自由。他们指 出：全民的主权，可以很轻易地摧毁个人的主权。 穆勒曾经耐心 解释说，所谓“民治”(government by the people)并不一定就能构 成“自由”，而穆勒此说是难以辩驳的。因为主持治理的人民，不 一定就是被治理的人民，而民主式的主权，，也不是各人治理自己 的意思，在最好的情况下，也仍是“每一个人都由其余的人治理”。穆勒和他的信徒，都曾经谈到“多数人的暴权”(the tyranny of majority)，以及“流行感觉和意见的暴权”(the tyranny of the prevailing feeling and opinion)，并且认为这种暴权，和其他任 何侵犯到人类神圣和生活领域的暴权之间，并没有太大的分别。 没有人比康斯坦将两种类型的自由之间的冲突，看得更加 透彻，或表达得更加清楚。康斯坦指出：一种“无限制的权威”， 即通常所称的“主权”，已经成功地倔起，因而，使这个主权从某 一些人手上换到另一些人手上，并不能使自由增加，只不过是将 奴隶的担子换由另外一些人来承负而已。他很合理地质问说： 一个人对于他到底是被一个全民政府、一个君主、甚或一套强制 性的法律所迫害的事实、为什么要那么耿耿于怀?他发现：对于那些渴望“消极”自由的人士来说，主要的问题，并不是“谁”来运用这个权威，而是任何运用这种权威的人，所能拥有的权威，应该有多大。 因为他相信，漫无限制的权威，不论落在什 么人手里，迟早都会摧毁某些人。他认为，人类往往抗议这些、 或那些统治者，是压迫者，但造成压迫的真正原因，却是“权力之累计”（accumulation of power)这—事实。不论权力存在于何 处，这种绝对权威的存在本身，就足以威胁到自由。他写道：“不 公正的并不是手臂，而是手上那些过重的武器，有些武器之沉 重，是人类的手所无法负荷的。”民主政治或许能够消除某一寡头政权、某一特权人物或特权阶级的害处，但民主政治仍然可以 像它以前 的任何统治者一样，对个人施以无情的打击。他在一 篇比较今人与古人所享自由的文章中说：“平等的压迫——或干 涉——的权利，并不就等于自由。”众人一致同意牺牲自由，这个 事实，也不会因为它是众人所一致同意的，便奇迹似地把自由保 存了下来。如果我同意被压迫，或以超然及嘲讽的态度，来默许 我的处境，我是不是因此就算是被压迫得少一点?如果我自卖 为奴，我是不是就不算是个奴隶?如果我自杀了，我是不是不算真正的死了，因为我是自动结束我的生命?“全民政府(popular government)是发作无常的暴权，而君主政体则是最有效、最集中化的专制。”康斯坦认为卢梭是个人自由最危险的敌人，因为卢梭曾经声称：“把我自己奉献给所有的人，我就等于没有奉献给谁一样。”康斯坦看不出来，即使主权操于“每个人”手中，何以它就不会压迫到它那个不可区分的“自我”成员中的某一个人?如果它决定如此做的话，它显然可以压迫到某一些人。我若是少数人之一，我当然或许宁愿让一个议会、家庭，或阶级，将我的自由剥夺以去。因为这样或许可以给我一个机会，使我有朝一日也能说服其他的人，去替我做我觉得我有权利做的事情。但是，由我的家庭、朋友或同胞，来剥夺我的自由，就自由被剥夺这一点而言，也同样有效。无论如何，霍布士是比较坦率的，他不以欺人之言，指说：一个“主权”不会奴役人民，他为这种奴役行为，找到另外的借口，但他至少没有厚颜地称之为“自由”。 在整个十九世纪中，所有的自由主义思想家都认为：如果自由牵涉到要“限制任何人强迫我去做我不愿意、或可能不愿意做的事”的权力，则不论假借什么理想的名义，对我强施压力，我都是不自由的；他们认为“绝对统治权”(absolute sovereignty)的理论本身，就是一种暴虐的理论 。“除非某些人，例如绝对的统治者、或全民议会、或议会中的国王、法官、某种权威的集合体、或法律本身(因为某些法律具有压迫性)授权人家侵犯我的自由，否则，我的自由就不受侵犯”——如果我要保障我的自由，我就不能仅发表这样的声明，就算了事。我必须建立一个自由的社会：在这个社会中，自由具有某种疆界，任何人都不能逾越这个疆界，来侵犯到我的自由。我们可以用各种不同的名称或性质，来称呼决定这种疆界的规则，我们可以称这些规则为“天赋人权”(natural right)、“上帝圣渝”(the word of God)、“自然法则”、“功利要求”或“人类的永久利益”等。我可以认为这些规则，都是“先验地”(apriori)有效，或主张它们本是我自己的终极目的，或是我的社会或文化的目的。其实，这些规则所共同具有的特点是：它们已经广为众人接受，而且在人类的历史发展过程中，也一直深植在人的实际本性之中。现在看来，它们恰构成了我们所谓“一个正常人”的基本部分。真正相信个人自由中，有一个最小限度的不可侵犯部分的人士，必然会采取某一种绝对立场。因为很明显的，对所谓“多数人的统治”，是没有什么可以期望的；民主本身，从逻辑上看来，并不与多数人的统治息息相关，而从历史上看来，民主若要忠于自己本身的原则，有时便不能保护多数人的统治。有人已注意到：极少政府在促使人民产生政府所希望产生的意志之时，会发现有多大的困难。“专制的胜利，在于逼使被奴役的人，宣称他们自己是自由的”。这可能不用强迫：奴隶们可能会诚恳地宣称自己的自由——但他们毕竟仍然是奴隶。对于主张政治上“积极”权利的自由主义者而言，参与政府事务的主要价值，或许在于这种参与行为，是一种保护他们心目中的“终极价值”的手段，亦即是保护个人的“消极”自由的手段。 但是，如果连民主政治都可以在不违反民主的原则下，压制自由，至少对自由主义者所谓的“自由”，构成压迫，那么，—个社会要怎样才能真正获得自由?对于康斯坦、穆勒、托克维尔、以及他们所属的那个自由主义传统而言，一个社会，除非至少遵循由下列两个互有关连的原则，否则，绝对无法获得自由，这两个原则是：第一，惟有“权利”（rights）能成为绝对的东西，除了权利以外，任何“权力”(power)都不能被视为绝对；惟有如此，所有的人才能具有绝对的权利，去拒绝从事非人的行为，而不论他们是被什么权利所统治。第二，人 类在某些界限以内，是不容侵犯的，这些界限不是人为划定的，这些界限之形成，是因为它们所包含的规则，长久以来，就广为众人所接受，而人们也认为：要做一个“正常人”，就必须遵守这些规则；同时，人们认为如果违犯这些规则，就是不人道、或不正常的行为；对于 这些规则而言，如果我们认为它们可以由某个法庭、或统治团体，用某种正式的程序，予以废止，是荒谬的想法。当我说某一个人是个“正常人”的时候，我所指的意思中，也包含了“他不可能破坏以上这些规则，而丝毫不感到嫌恶、或不安”。一个人未经审判就被宣称有罪、或者被一种“溯及既往的法律”(retroactive law)惩罚；命令小孩子污蔑父母，要朋友互相背信，要军人用残酷的手法杀人；或者当人们遭受拷打、遭受谋害时；或少数人因为激怒多数人或暴君，而遭到屠杀时，所破坏的就是这些规则。即使在今天，诸如此类的行为，也会造成恐惧，纵令统治者已使这些行为，变为合法，情形也是一样。这是因为人们体认到：无论法律上作何规定，在道德上说来，人类使用某种“绝对的屏障”(abso1ute barrier)，以阻止某些人将他们的意志，强加在别人身上，终究是正确的道理。（注21）在这个意义之下，一个社会、阶级、或群体的自由程度为何，便取决于这些“屏障”的力量如何；同时，也要看这些群体，为他们的成员——如果不是全体的话，至少也包括他们之中的许多人——所保留的“通道”(paths)多寡、及重要性如何而定。(注22) 这种观念，和那些相信“积极极”自由、或“自我导向”意义下的自由者的目的，几乎背道而驰。持有这种观念的人，想要约束威本身；而相信“积极”自由的人，则想要把权威握在自己手上。这个问题的重要性，非比稀罕。这并不是关于某一个单一概念的两种不同解释，而是对“生命目的”的两种极为不同、而且互不相容的看法。我们在现实生活中，往往必须在这两者之间，取得某种折衷，即使是如此，我们最好也要明白这一事实。因为这两 者都提出某种“绝对”的声称。而它们的要求，却无法同时获得满足。可是，我们如果无法体认到：它们两者所追求的，都是某 种终极的价值，而不论从历史、或道德的观点来看，这些终极价 值，都同样有权利被看做是人类的诸多利益之中，最深刻的利益之一，如果我们不承认这一事实，那么我们对社会及道德问题，就未免太欠缺理解了。 注释： 注21：请参见导论，第十页。 注22：在英国，这样的法律权力，当然是由宪法授予绝对的君主，即议会中的 国王。英国之所以能变得比较自由的原因，是在此一理论上具有全能 的实体，受到习俗与理论的约束，不能以绝对权力拥有者的姿态出现。 很明显地，重要的并不是这种约束力，属于何种形式，例如法律的、道德 的、抑或宪法的，而是在于它的有效性如何。 八、“一元”与“多元” 在伟大的历史理想之祭坛上，诸如正义、进步、未来子孙的 幸福，或某一国家、种族、阶级的神圣使命或解放，甚至是自由本身，因为有一种自由，要求个人为社会的自由而牺牲，在这些理 想的祭坛上，有许多人遭到了屠杀，这主要是肇因于某一种信仰。那就是：人们相信，从某个地方，一定可以找到一个最终的解决之道这个解决之道 ，或许是在过去，或许是在未来，或许是在神的启示之中，或许是 在某个思想家的心灵之中，或许是在历史或科学所结实的道理之中，也或许是在一个正直不苟的纯真心灵之中。而这个古老的信仰，是建立在以下这个信念之上，亦即：人类所信仰的所有积极价值，到最后一定可以相容、甚或是彼此互相蕴涵在对方之中的。历史上最杰出的人物之一，曾经说过：“自然用一条不可分离的锁链，把真理、幸福、美德都系在一起”，“而在论及自由、平等、正义时，人们大抵也有类似的看法”（注23）。然而，这是正确的吗?事实上，我们却常常看见政治平等、有效组织、社会正义等，都和大多数的“个人自由”互相冲突，当然更不能和无所限制的“放任主义”相容；而正义、宽容、公众的与个人的忠诚、天才的要求、社会的要求之间，也会产生严重的冲突。从这些情形之中，我们差不多也可以得到如下的结论，即：并不是所有的“善”，都可以相容融贯，人类的各种思想，当然更无法完全相容。可是，人们却一定会告诉我们说：这些价值必然能在某处、以某种方式，和平共存；因为，若非如此，宇宙就不成其为宇宙，也就不是一个和谐的状态了；若非如此，价值的冲突，就要变成人类生活中与生俱来的、不可消除的一种因素了。承认我们的某些理想之实现，在原则上，可能会使其他的理想，无法获得实现，也就等于是承认说：人类理想全部实现的观念，本是一种形式上的矛盾，是一种形而上的妄想。对于所有理性主 义的形上学家而言，从柏拉图以降，直到黑格尔及马克思的最后门徒为止，放弃这种“必定有一最终的和谐状态存在，使所有的暗谜，均得到解答，使所有的矛盾，均得以化解”的观念，乃是鄙俗的经验主义(empiricism)作风，等于是向残酷的事实投降，不啻是使理智在事实面前破产。也就是—切解释、论证、以使任何事理都化约于一种体系的企图，宣告失败，这是理智深为不满、而无法接受的事。然而，我们假如无法“先验地”确知：我们在某处必能找到—切真正价值得以全然和谐的状态，或许是在某种理想的领域内，但是因为我们所知有限，所以无法想象到这理想领域所具有的一些特征，于是我们就必须回过头来，求诸于经验层面的观察结果(empirical observation)。以及日常的人类知识。而这些观察结果与日常知识则必然无法向我们保证，我们假定“所有的善，最后都能彼此协调一致”、或基于同样的理由，“所有的恶，最后也都能彼此协调一致”的说法，是正确的。甚至，观察结果与日常知识，无法保证我们理解以上的说法，究竟是什么意思。我们日常所经验到的世界，是同样“终极”的目的、和同样“绝对”的需求中，有所抉择的世界，而在这些目的和需求中，某一部分的实现，也必然会使其他部分遭受牺牲。其实，人类所以要如此重视“选择的自由”(the freedom to choose)的价值，也正因为人类是处在这样的情况中；人类如果能够确知，他们在这世界上，必能找到—个使他们所追求的一切目标都得以和谐相处的完美状态，那么，人类就没有必要去苦思焦虑，作出选择，而“选择的自由”之重要性，也将会随之消失。因此，不论必须牺牲多少自由，人类为了使这个最终的完美状态早一日出现，所使用的任何方法，便似乎都是有理由的。我坚信：历史上某些最残暴无情的暴君与迫害者，其所以会泰然坚信他们一切所作所为，因为目的是合理的，所以行为也都是有道理的，其原因便是这种“独断式的确定感”(dogmatic certainty)。我并没有说“自我完美”的理想，不论是个人、国家、教会或阶级的“自我完美”，本身该受到责难；我也不是说人类在为这种理想做辩解的时候，所使用的说辞，都是在混淆文字、耍弄文字、或是歪曲道德与心智的观念。事实上，我是想要向大家说明：国家或社会的“自我导向”的需求，推动了我们这个时代里最具影响力、道德上企求也最公正的群众运动，而这种“自我导向”的需求，其中心观念，则是“积极”意义下的“自由”。若不认清这一，就无法真正了解我们这个时代中，最重要的实与观念。然而，在我来看，我们却也同样可以证明：“ 原则上，我们可以找到某种单—的公式，使人类的多样目的，都在和谐的状态下，获得实现”这种信仰，其实是虚谬的。我相信，如果人类的目的，不只一种，而这些目的并不都是可以相容的，那么，我们就无法完全排除人类生活中，发生冲突与悲剧的可能性，无论其为个人的、抑或社会的冲突与悲剧。因此，“在绝对的要求之间作选择的必要”，仍是人类境遇中所无可避免的一项特征。这就使艾克顿爵士心目中的“自由”，具有了它的价值。艾克顿所主张的自由，本身即为一种“目的”，而不是我们混淆的观念、及紊乱而非理性的生活中，随意冒出来的暂时性需求，因此，并不期盼有朝—日，会有某种万应灵丹，来解除自由的困境。 我的意思并不是说：即使在最开明的社会中，个人自由也是衡量社会行动唯一的、甚至最主要的标准。我们强迫孩童受教育，同时我们也不准动用私刑。这些都是对自由的某种约束。我们之所以认为这些约束有道理，原因在于我们认为，无知的蒙昧、野蛮的教育、残酷的享乐和刺激，比我们压制它们之时所免不了的“约束”(restraint)，更为不好的缘故。这样的判断，取决于我们如何判定何者为善、何者为恶，也就是说，取决于我们的道德、宗教、理智、经济、与美学的价值；而这些价值，则又和我们对人类的看法、以及对人类天性中基本需求的看法，息息相关。 换句话说，这类问题的解决之道，是奠基于我们对“什么样的人 生才是完满的人生”的看法，这种看法有意识、或无意识地在指 导我们的行动。相对于穆勒所谓“萎缩偏枯的”、“狭隘扭曲的” 人性而言，什么样的人生才是完满的人生呢?这就端视我们的 价值观念而定。我们若反对有关检查制度(censorship)或个人 道德的法律，认为这些法律是对个人自由的一种不可忍受的侵犯，则我们必先相信，这类法律所禁止的活动，是一个善的社会 中，人类的基本需要，或径直是任何社会中，人类的基本需要。 而维护这样的法律，就是主张这些需求，不是基本的需求；或是 认定，为了满足这些需求，我们无法不牺牲某些比个人自由”层 次更高的、能满足更深刻需求的价值，而这些价值，不仅是由某—主观的标准所决定，而且另外一些具有经验上、或先验上客观地位的标准，也确定了这些价值要高于个人自由。 一个人、或一个民族所能享有的“依自己希望去生活的自由程度”，在分量上，必须和其他某些价值比较衡量，最显著的例子或许是平等、正义、幸福、安全或公共秩序等价值。基于这个缘故，这种自由就不能漫无限制。涂纳(R．H．Tawney)曾经很正确地提醒我们：不论强者的力量，是身体上的，乊经济上的力量，我们都必须对他们的自由，加以限制 。这句格言，值得我们尊重，并不是因为这是某种“先验的”规则，从而在这规则下，对一个人的自由之尊重，在逻辑上即蕴涵了对和他一样的别人的自由之尊重，而只是因为，在人类的天性之中，对“正义原则”(principles of justice)的尊重、或对显著的不平等待遇的羞耻感，与对自由的渴望一样，都是最基本的需求。“我们不能拥有所有的东西”，这是必然的真理，而不是偶然的真理。柏克呼吁我们要经常补偿、协调、与制衡；穆勒呼吁我们要做新的“生活实验”(experiment in living)，虽然这种实验可能总是有差错的地方。正是因为知道： 印即使在一个全由然善良而理性的人们与全然清晰而明朗的思想，所构成的理想世界中，我们也无法得到直接了当的、确定无疑的解答，这不仅在原则上是如此，在实际上也是如此。承认这一事实，可能会使那些寻找终极的解决之道、以及寻求独一无二、包罗一切、永久有效的体系的人士，为之疯狂。然而，那些和康德一样，认知了“人性本是扭曲的素材，不能从中产生直截的事物”这一真理的人，却无法不获致这样的结论。 无论是从理智上、或情感上来讲，“一元论”(monism)及对惟一标准的信仰，都是使人获得最深刻的满足感的东西，对于这一事实，我们不必多加强调。这惟一判断的标准，不论是来自对未来某种完美境地的憧憬，例如十八世纪的“哲士”(philosophes)、及他们在当今的继承者——那些主张“专家技术政治”(technoerats)的人物心中所想象的境地；或是源于对“过去”的看法，即对所谓“大地与死者”(1a teneet lesmorts)的看法，例如德国的历史定论主义者(historicists)、法国的神权政治拥护者(theocrats)、或英语国家中的新保守主义者(neo—conservatives)所主张的观点，如果不具足够的弹性，都必然会遭遇到某些不能预见、也无法预见的人类历史发展，并不合乎它的标准；然后，这种无法合乎标准的情形，又会被当作削足适履的野蛮行为之借口，就像古希腊强盗普罗克拉帝斯(Procrutes)绑缚犯人加以切割，以符合他那具刑床的尺寸那样，我们也根据对大多属于想象的“过去”、或全然属于想象的“未来”，所做的极易错误的理解，而将实际的人类社会活生生加以肢解，以使社会符合于某一固定的模式。于是，削足适履的野蛮行为，竟取得了“先验的”理由 。为了维持我们的绝对范畴或理想，而牺牲人类性命，是同时违反科学原则、及历史原则的；而在我们这时代，右派与左派的人士中，都同样有不少人仍持上述这种削足适履的态度，这和尊重事实的人所持有的原则，是互不相容的。 在我看来，“多元主义”（pluralism）以及它所蕴涵的“消极”自由，是比较真确、比较合乎人性理想的主张，要比那些在大规模的、受控制的权威结构中，寻求阶级、民族、或全人类“积极”自我作主之理想的人士，所持有的目标，更为真确、也更合乎人性。多元主义比较真确，因为它至少承认：人类的目标不止一个 ，而这些目标，也未必都能用同一的标准，加以比较，其中有许多还不断互相对立抗争。认为所有的价值，都可标刻在同一个尺度上，我们只要加以检视，即可以决定何者为最高价值，这一类论调，在我看来，似乎违背了我们认为“人类是自由的行为者”的知识，而且将道德抉择，误视为原则上可以用计算尺衡量完成的一种工作。主张在某种终极的、调和万物而又确可实现的“综合”(synthesis)之中，“责任即是利益”、“个人自由即是纯粹的民主政治(或集权国家)”，只是在“自欺”或“伪善”之上，蒙覆一层形上的遮掩物的行为而已。人类本来就具有不可预测的“自我转化”(self—transformind)的潜能，人类已经发现他们的生活之中，有许多对人类的自都发展而言，系属不可或缺的东西； 多元主义不会假借某种遥远而不能自圆其说的理想之名义，来剥夺他们这些东西，如某些“体系建构家”所做的那般，因此，多元主义比较合乎人性。（注24）到了最终，人类总要在诸多终极的价值之间，加以选择；他们之所以照他们的方式去选择，是因为他们的生活思想，取决于基本的道德范畴与概念，无论如何，这些范畴与概念，在长久的时间与广袤的空间之中，已是他们的存有与思想，以及他们认同感的一部分，同时，也正是人之所以为人的一部分因素。 在我们这个已趋没落的资本主义文明中，这种“能自由选择”的，但不主张这些目的“永远正确”的理想，以及与此有关的“价值多元主义”(the pluiarism of values)，或许只是一种晚出的成果；或许是远古时代及原始社会从未体认到，而后世子孙也将投之以好奇、甚至同情的眼光，但却仍不太了解的一种理想。这或许会是事实，但是在我看来，我们却不必因此而推出怀疑主义的结论。“原则”并不会因为我们无法保证其有效持续，就变得比较不够神圣。坦率说来。想要保证我们的价值，在某种客观的境界中，可以取得永恒与稳固，这种欲望，或许根本只是对“童稚性的确定感（certainties of childhood)、或对我们原始时代想象中的“绝对价值”之渴望而已。我们这个时代里，一位可敬的作家曾经说过：“文明人之所以不同于野蛮人，在于文明人既了解他的信念之‘真确性’(validiLy)是相对的。而又能够果敢地维多护那些信念。”我们内心或许都有一股欲望，想要追求较此更进一步的东西，这欲望本是一种深刻的、不可救药的形上需求，然而，让这种欲望左右我们的实际行为，也正是道德与政治上，—种同样深刻、而却更危险的不成熟之表征。 注释： 注23：这些话引自康多塞的《人类精神进步史略说》。康多塞宣称：社会科学的任务，即是要阐明“大自然是怎么把启蒙运动之发展和自由、美德、以 及对天赋人权的尊重，互相结合起来的；这些理想，单独看来，都是真 的‘善’——它们原本是互相分离，以致被人认为是不可相容的；为什 么，当启蒙运动在多数国家中，同时达到某一阶段的时候，它们反而会 变成不可分离的呢?’’接着他又说：“人们依然保留了他们的孩童时代、 他们的国家、他们的时代的错误——虽然他们早已明了，要消除这些错 误的真理何在。”很讽刺的是，他认为这种必需、且有可能把各种“善”结合起来的信仰，很可能便正是他自己描述得极为清楚的那种错误之一。 注24：关于这一点，我认为边沁说得很好，他说：“个人的利益即是唯一真正的 利益……难道有人会那么荒谬……以致于宁可企望那些他看起来不像 他本人的人?难道有人愿意假借促进那些未生下来、或永远不会生下 来的人之幸福的名义，而对现在活着的人，加以折磨?”这是颇少见到 的、柏克和边沁两人观点一致的情况；因为这段话是经验论的政治观之 核心理念，与政治上的形上观念背道而驰。

法学概论论文范文第3篇

实践主导模式转向的具体图景

实践主导模式转向的具体图景很大程度上是对30年法理学研究的某个侧面的展开，换言之，是对法理学研究本身以及其背后的知识格局的一种“另眼旁观”。此处“侧面”实为研究思维的“转向”，即从理论主导模式向实践主导模式的转向。如上所述，这个转向分为两个层次。大体看来，两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

(一)研究内容

实践主导模式的第一层次转向表现在整体从政治附庸下的法理学转向独立的法理学，也即从“国家与法的理论”(国家与法权的理论)转向“法学基础理论”(法的一般理论)终至“法理学”。在法理学研究的基本范畴流变上，可以清晰地反映出这一点。法律的本质问题是法理学最核心的范畴。法律的统治阶级意志论在新中国开国之初的50年代初正式形成［36］38。在改革开放之前，一直占据着主流地位。然而，周凤举发表于《法学研究》1980年第1期的《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》一文，开启了一场广泛而持久的关于法律本质的讨论，“这场讨论几乎贯穿了整个80年代”［36］45。法理学界的知名教授几乎都参与了这场论争。周凤举、陈守一、郭道晖、李步云、周永坤、张恒山等对法律本质在于统治阶级意志的观点进行了深入地批判，主要从以下几个方面展开论证:第一，法不是阶级社会的特有现象;第二，对《共产党宣言》中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论;第三，法的社会性高于法的阶级性;第四，用法的本质的非阶级性反对法的统治阶级意志性;第五，法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会［36］46－59。孙国华、刘瀚、吴大英、郭宇昭等针对上述质疑作了相应的批驳，通过修正以阶级斗争为纲的理念指导下的统治阶级意志论，以求继续延续这种理论的说服力。他们主张:第一，原始社会没有法律;第二，法只能反映统治阶级的意志;第三，法的阶级性与法的社会性相互渗透，不能以社会性对抗阶级性;第四，法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质;第五，社会主义法依然适用法的阶级意志论［36］60－68。经过激烈的争论，多数学者认为，法的本质是多层次的、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是统治阶级的意志，具有阶级性之外，还是社会管理的手段，具有社会性。从法律本质内容上看，学界完成了从法律单一阶级意志性到阶级性与社会性统一的认识转变。同时，法律本质范畴在学术意义上实现了凸显，从阶级斗争政治视野下的法律本质认识中解脱出来，脱离了意识形态支配的政治路径，回归到了改革开放背景下的法治实践①的视野中。换言之，新时期广泛的立法、司法等领域的法治实践支配了法理学科在对法律本质进行研究时所必要的思维转向。无疑，这构成了实践主导模式第一层次转向的一个侧影。与法律本质的讨论类似，法律平等问题同样是在改革开放初始便成为争论的焦点。李步云发表在1978年12月6日《人民日报》上“坚持公民在法律上一律平等”一文，揭开了对1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大讨论序幕。这场讨论集中在以下几个问题:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主体范围是什么;第三，“法律面前人人平等”与“平等的权利与义务”的关系如何［36］112－130。经过激烈争论，大多数学者接受了所有公民“适用法律平等”的观点，但是对“立法平等”仍持否定态度。这种局限与对法律本质的认识有关，彼时正处于上世纪70年代末80年代初，法律的阶级性仍支配着法理学的整个认识路径。因此，争论还没有结束。在1992年邓小平南巡讲话后，新一轮的法律平等争论开始了。以江平教授等为首的一批学者结合市场经济理论论证了“立法平等”之于法理学的重要价值。由此，完整的法律平等理论才得以最终确立。在整个理论流变过程中，从“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我们可以看到政治意识形态的束缚，也可以看到学界为摆脱政治束缚、贴近具体实践所作的努力。同样不可忽视的是，法律平等理论在实践中接受了持续的检验，不断调整，最终形成了适合当下实践的理论。①无疑，此为实践主导模式第一层次转向的另一个侧影。几乎在同一时期，人治与法治问题、民主与法制问题、司法独立问题、法律与政策问题、法律本位论问题也在激烈地争论着。与前两个法理学具体范畴相似的是，它们都经历了从政治意识形态中摆脱的过程，都试图与改革开放背景下法治实践相贴合。无疑，它们也构成了实践主导模式第一层次转向的侧影。总的看来，在上世纪70年代末至90年代中期，基本范畴流变投射出的一幅幅侧影生动地将实践主导模式第一层次转向清晰地凸现出来。政治附庸下的法理学转向了独立的法理学，法理学彻底从“国家与法的理论”中得到解脱，完成了整体上与实践剥离到契合的转向，证成了自身的独立正当性。②自此，中国法理学“站起来了”!从政治中解救出的法理学“上路”了。与此不同的是，接下来的实践主导模式的第二层次转向则相对没有那么热闹，并没有在轰轰烈烈的大讨论中完成转向，只是“静悄悄”地完成了转身。在研究内容上，实践主导模式的第二层次转向表现为一元宏观转向多元微观。在前述第一层次转向中，有个不可忽视的现象———法理学的整体思维变迁。既然是整体，话语主题就注定是宏观和抽象的，比如法律本质、法律平等、人治与法治、民主与法制、司法独立、法律与政策、法律本位等等。可以看出，这些都是法理学研究偏重于社会或国家全局性的“大词”，其背后显现了知识生产在摆脱政治意识形态束缚所选取的惯有路径。但是，在对这些“大词”进行相对细致的论争之时，“法理学具体如何研究”成为摆在彼时学界人士面前的根本性问题。在这种背景下，实践主导模式的第二层次转向拉开了它的序幕。“大问题”在很长一段时间内没有被触及。③相对而言，关涉法律本身的带有很强实践性的微观性问题被学界摆在了显要的位置。法社会学、民间法、法制现代化、法律与全球化、法律方法等等具体范畴成为了研究的热点。以法社会学论文的知识生产趋势为例④，如下图:如图所示，法律社会学的知识生产趋势是总体上升的。如果对民间法、法律方法等做知识生产的统计，我们可以大概总结出同样的趋势。因此，在某种意义上，这种趋势说明实践性的多元微观研究已经成了法理学内的显学。与此相比的是，“大问题”的式微。一方显赫，一方式微，放在法理学的知识生产格局内，就构成了一元宏观到多元微观的转向。

(二)研究主体

在30年中国法理学研究中，实践主导模式的两个层次转向同样体现在研究主体上。在实践主导模式的第一层次转向中，法理学学术群体逐渐实现了自身的独立，与政治学、马克思主义哲学等学科分离。这一点在关于学科的基本范畴的论争中有着集中的体现。这些讨论的参与主体，大多属于前完成法学教育的“老先生”。由于自身的教育背景，这些学者的文献引证就很能反映问题:双方的立论根据往往是“政治经典”———马克思、恩格斯、列宁、的著作以及中国共产党的重要文件或第一代领袖例如董必武、、刘少奇、彭真等人的讲话或著述［5］10。比如法律本质的争论中，针对《共产党宣言》中“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”［37］289的著名论断，两方围绕着翻译是否准确、论断是否是法律本质的一般概括等等问题展开了激烈的争论。由此，就产生了苏力所谓的“很吊诡”的现象，即运用高度政治意识形态意味的法律话语批判极“左”的政治话语，讨论了法律和法治的一些核心概念，成为争夺政治合法性资源的论战［5］9－10。改革开放后完成知识积累的“中青年学者”，在第一层次转向的中后期，开始崭露头角。与“老先生”的引证不同，接受过法理学正规系统训练的这些学者的引证要“学术”得多。①这些文献引证表象下的“政治”转向“学术”，事实上与研究主体的教育背景有直接的关联。教育背景的不同表征了两代学术人的代际差别［38］45，也为独立的法理学学术群体的逐渐形成作了前提性的“背书”。无疑，法理学学术共同体的形成构成了研究主体视角下的实践主导模式第一层次转向。在实践主导模式的第二层次转向中，法理学研究主体的变迁主要包括两个方面:第一，研究主体的研究旨趣变迁;第二，研究主体所在学术团体的变迁。如上文所言，在从单一宏观向多元微观的研究内容转变中，研究主体的学术旨趣必然也会呈现一种多元化的趋向。②比如苏力教授的“本土资源论”、季卫东教授的“法治建构论”、朱景文教授的“法律与全球化”、公丕祥教授的“法制现代化”、谢晖教授的“民间法”、陈金钊教授的“法律解释学”、付子堂教授的“马克思主义法理学中国化”、张永和教授的“法社会学与法人类学”等等。另外，研究主体所在的学术团体的变迁，标志着相应微观研究团队的组建与发展，同样也证明了第二层次的转向。比如中国人民大学法律与全球化研究中心、南京师范大学法制现代化研究中心、山东大学法律方法论研究中心、西南政法大学法社会学与法人类学研究中心等的成立。

(三)研究方法

除了研究内容、研究主体，研究方法上实践主导模式的两个层次转向也有体现。实践主导模式的第一层次转向主要体现在阶级分析方法向实证分析、价值分析等法理学独立方法的转向。实践主导模式的第二层次转向主要体现法理学单一方法向多元方法的转向，具体表现为法社会学、法经济学、个案法理学、法律解释学等实践性方法的兴起。以法社会学的理论与实践的趋势为例。①如下图:如图所示，法社会学的实践，也即法社会学方法的运用总体处于上升趋势，并且比法社会学理论相对要广泛。此外，以苏力教授为代表的个案法理学方法兴起也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。比如，通过对“秋菊打官司”、“山杠爷”、“赵氏孤儿”等文学作品，以及对“陕西黄碟案”、“肖志军拒签案”、“许霆案”等真实事件的个案性法理学研究。不仅如此，陈金钊教授倡导的“法律解释学转向”同样也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。陈教授认为“法律解释学转向”可以分为两方面:其一，法学研究向法律解释学的转向，主要体现在研究对象从立法中心向司法中心转向、研究方法向以法律方法为主的人文社会科学方法的转向。其二，法律解释学自身的研究转向，主要表现在由机关解释向法官解释的转向、由独断解释向整合解释的转向、由解析制度、规范向建构审判规范的转向［39］。总的看来，实践主导模式转向的具体图景完全可以在30年法理学的研究内容、研究主体、研究方法等方面得以充分展现。

实践主导模式转向的简要分析

在对实践主导模式转向具体图景进行描述之后，接下来值得我们追问的就是为什么会有这两个层次的实践转向?换言之，影响法理学知识生产的两个层次转向的又是什么?本文拟从科学主义、国家治理、社会变迁、人的价值四个维度进行简要分析。换言之，从知识与科学、知识与权力、知识与社会、知识与人四个维度进行。

(一)科学主义

启蒙之后的西方法理学知识生产变迁，大约经历了价值论法学、实证论法学以及怀疑论法学三个阶段。这个简要的规律性过程却可以成为法理学实践主导模式转向的一种参照。第一层次转向类似于从价值论政治学转向了价值论法学，而第二层次转向类似于从价值论法学转向了实证论法学与怀疑论法学。这种科学主义维度下的学科变迁，内化到中国法理学上便是学科独立与学科分化。首先，便是从政治附庸下解脱，确立自身独立性，这是第一层次转向。这也是启蒙以来科学主义主导下的必由之路。文艺复兴后，对所谓上帝旨意的渐次排除，人之为人的自然提升，对于人之全能的逐渐认可，成了一种全新的思想氛围。这种思想氛围有赖于伽利略、培根、笛卡尔，当然还有牛顿。自然科学的革命波及到了整个社会科学领域，人们似乎觉得，类似笛卡尔的普遍科学方法也能打开政治和社会科学之门，于是降下来的“理性”也可以在人类事务中大行其道。古典自然法一派正是分别从自然理性和技艺理性两路完成了“去神学化”的工作。接下来，科学主义的进一步发展，彻底的“祛魅”完成在分析法学、历史法学、法社会学等实证论法学。与此相称的是，人对自我的绝对自信，相伴随的也是现代性的极大发展。但是，现代性发展到一定程度，“异化”的现代性危机就体现出来，批判法学为代表的怀疑论法学就此产生。与此对照，第二层次转向与此也十分暗合。从单一宏观的“大词”转向了多元微观的具体问题。值得说明的是，对“大词”的强烈反抗导致了学界“反本质主义”的学术旨趣，这构成了本段科学主义反思的一个具体佐证。

(二)国家治理

有学者指出，学科规训乃是高度制度化的形式，表现为社会控制和轨调(regulate)方式的一部分，反映了学科建立与发展背后的权力意图。①在此，本文借用学科规训理论来分析法理学实践主导模式转向，希望凸显“国家治理”在法理学学科的知识生产过程中的支配性作用。在实践主导模式第一层次转向中，法理学从政治附庸下得以解脱，确立自身的独立性。事实上，这一转变是在“革命到改革”的政法语境下完成的。忽略了这一背景，就无法理解这一转变背后的国家意图。在改革开放初期，阶级斗争为纲的意识形态仍然主导着法理学研究，这一点在法律本质等基本范畴的讨论中有着集中的体现。然而，“实践是检验真理的唯一标准”命题的提出，从上至下地为僵化的学界思维“松了绑”，从而也为知识研究思维转变铺平了道路。彼时，“革命”的先验正确已经不适合“改革”背景下的具体法治实践了，同样也不适合富国强国的国家意图。科学独立的学科建立(复建)构成了论证宪法修改、经济体制改革、法律体系建立等等正当性和路径性的必然选择。于是，法理学独立性的证成也在这种权力意图之下得以完成。在实践主导模式第二层次转向中，法理学由一元宏观转向多元微观。这种变化同样离不开权力意图的支配性影响。在持续改革的大背景下，建立和发展社会主义市场经济体制、依法治国、和谐社会等等治理方式的论证同样离不开法理学的知识生产。只不过，此时的知识路径必须多元从而适应复杂的“建设”难题。这种情势下，法理学的带有强烈实践性的多元微观问题的显学化成为了不言自明的事实。另外，除了上述的国内治理维度，国际上的博弈同样为法理学转向埋下了某个层面的诱因。比如，人权理论的研究，其动力很大程度上来自于国际政治压力。②

(三)社会变迁

自改革开放至今，随着政治主题的变迁，社会也在发生着社会结构等多方面变迁与转型。在这种社会背景下，法理学研究出现了实践主导模式的两个层次转向。第一层次转向，始于改革开放初，此时计划经济刚刚开始解冻，社会结构逐渐开始分化。法理学科自身需要开始回应这些政治性很强的社会变革，比如经济体制改革。虽然市民社会远未建立，但是社会与国家的区分已经悄然开始。试想，如果法理学仍然是“国家与法的理论”，则很难回应此时的社会变迁。同理，法律的制度建构也同样跟不上社会变迁的步伐。第二层次转向，则伴随着社会主义市场经济的建立与发展。在这一时期，涂尔干所谓的“社会分工”变得愈加明显，伴随而来的是社会问题也愈加复杂。“大词”主导的理论已经不能解决这些纷繁复杂的社会问题。同样，百科全书式的法理学研究主体也越发罕见。为了应对多元的社会问题，法理学也必须从单一宏观转向多元微观。

法学概论论文范文第4篇

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[3]文化及相关产业分类（2012），http：///tjbz/t20120731_402823100.htm，2013年10月9日访问

[4]张士勇.广告学专业基础课教学方法的探讨与研究――讲授《广告学概论》课程的“困”与“破”.广告大观理论版，2010，5：90～92

[5]焦树民.《广告学概论》课程互动教学模式探析.商场现代化，2009，7：149～151

[6]彭磊.广告比稿模拟在市场营销专业广告学教改中的应用研究.江苏商论，2012，3：72～74

法学概论论文范文第5篇

[关键词]:举例温故索因联系比喻类比

1、举例法：举例通常分成两种情况即举正面例子和举反面例子。举正面例子可以变抽象为形象，变一般为具体使概念生动化、直观化，达到较易理解的目的。例如在讲解向量空间的时候就列举了大量的实例。在解析几何里，平面或空间中从一定点引出的一切向量对于向量的加法和实数与向量的乘法来说都作成实数域上的向量空间；复数域可以看成实数域上的向量空间；数域F上一切m*n矩阵所成的集合对于矩阵的加法和数与矩阵的乘法来说作成F上一个向量空间，等等。举反面例子则可以体会概念反映的范围，加深对概念本质的把握。例如在讲解反比例函数概念的时候就可以举这样的一个例子。试判断下列关系式中的y是x的反比例函数吗？，，。这就需要我们对反比例函数有本质的把握。什么是反比例函数呢？一切形如的函数，本质是两个量乘积是一定值时，这两个量成反比例关系。(1)中y和x-1成反比例关系，(2)中y+3和x成反比例关系。定义中要求k为常数当然可以是-1，所以(1),(2)不是，(3)是。

2、温故法：不论是皮亚杰还是奥苏伯尔在概念学习的理论方面都认为概念教学的起步是在已有的认知的结构的基础上进行的。因此在教授新概念之前，如果能先对学生认知结构中原有的概念作一些适当的结构上的变化，再引入新概念，则有利于促进新概念的形成。例如：在高中阶段讲解角的概念的时候最好重新温故一下在初中阶段角的定义，然后从角的范围进行推广到正角、负角和零；从角的表示方法进行推广到弧度制，这样有利于学生思维的自然过渡较易接受。又如在讲解线性映射的时候最好首先温故一下映射的概念，在讲解欧氏空间的时候同样最好温故一下向量空间的概念。

3、索因法：每一个概念的产生都具有丰富的背景和真实的原因，当你把这些原因找到的时候，那些鲜活的内容，使你不想记住这些概念都难。例如三角形的四个心：内心、外心、旁心和重心，很多同学总是记混这些概念。内心是三角形三个内角平分线的交点，因为是三角形内切圆的圆心而得名内心；外心是三角形三条边垂直平分线的交点，因为是三角形外接圆的圆心因而的名外心；旁心是三角形一个内角平分线和两个不相邻的外角平分线的交点，因为是三角形旁切圆的圆心而得名旁心；重心是三角形三条中线的交点，因为是三角形的重力平衡点而得名重心。当你了解了上述内容，你有怎么可能记混这些概念呢？又例如：点到直线的距离是这样定义的，过点做直线的垂线，则垂线段的长度，便是点到直线的距离。那么为什么不定义为点和直线上任意点连线的线段的长度呢？因为只有垂线段是最短的，具有确定性和唯一性。再如：我们之所以把n元有序数组也称为向量，一方面固然是由于它包括通常的向量，作为特殊的情形；另一方面也是由于它与通常的向量一样可以定义运算，并且有许多运算性质是共同的。像这样的例子还有很多，不再一一列举。

4、联系法：数学概念之间具有联系性，任意数学概念都是由若干个数学概念联系而成，只有建立数学概念之间的联系，才能彻底理解数学概念。例如在学习数列的时候，我们不妨作如下分析：数列是按一定次序排列的一列数，是有规律的。那规律是什么呢？项与项数之间的规律、项与项之间的规律、数列整体趋势的规律。项与项数之间的规律就是我们说的通项公式，项与项之间的规律就是我们所说的递推公式，数列整体趋势的规律就是我们所说的极限问题。当项与项之间满足差数相等的关系时，数列被称为等差数列；当项与项之间满足倍数相等的关系时，数列就被称为等比数列。这样我们对数列这一章的概念便都了然于胸了。

5、比喻法：很多同学概念不清的原因是觉得概念单调乏味、没有兴趣，从而不去重视它、深究它，所以我们在讲解概念的时候，不妨和生活相联系作些形象地比喻，以达到吸引学生提高学习兴趣的效果。例如：在讲解映射的时候，不妨把映射的法则比喻成男女恋爱的法则。两个人可以同时喜欢上一个人，但一个人不可以同时爱上两个人。这不正是映射的法则:集合A中的每一个元素在集合B中都唯一的像与之对应吗？又如函数可以理解为一个黑匣子或交换器，投入的是数产出的也是数；投入一个数只能产出一个数；但是当投入不同数的时候可以产出同一个数。再如：满足和的像等于像的和、数乘的像等于像的数乘的映射称之为线性映射。这不正像一个人怎么舞动他的影子就怎么舞动吗？所以有的时候把线性映射理解为“人影共舞”的映射。