法学研究论文范文第1篇

1、这是由构建社会主义和谐社会的基本内涵决定的。

总书记指出:“我们建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这6个方面的统一是和谐社会的基本内涵,其中最基本的起主导作用的是民主法治,和谐社会首先也必然是法治社会。在构建和谐社会的今天,法学研究承担着重要的责任。组织推动法学研究是推进民主法治、加快建设社会主义法治国家进程的重要方式和体现。

2、这是由法学会性质、任务决定的。

法学会的性质是“三个团体”、“一个重要组成部分”。法学会的工作职责有8项,其中,繁荣法学研究,推进依法治国是法学会的首要职责,而组织推动法学研究是法学会工作的重中之重。多年来,法学会的工作正是紧紧围绕这一中心任务而展开的。这一任务完成的好坏,直接关系到法学会工作目标的实现,关系到法学会的价值体现和未来的发展。目前我们正处在法学会发展的关键时期,繁荣法学研究、推进依法治国是党中央对各级法学会的要求。我们必须充分认识开展法学研究的重要地位和作用,认清我们肩负的重要使命和责任,抓住机遇,全力以赴,充分发挥法学会的特色和优势,把组织推动法学研究的工作不断推向深入。

二、地方法学会开展法学研究工作必须坚持正确的指导思想

多年来,省法学会在组织推动法学研究的工作中,努力坚持做到以下几点:

1、坚持以马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,牢固树立马克思主义在法学研究中的指导地位。法学是一门治国理政的学问,是一门与国家政治、经济和社会生活紧密相连的学问,具有鲜明的意识形态属性。法学研究只有在马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的指引下,才能在复杂多变的形势面前,在形形色色的法律文化和法学思潮面前,保持政治上的清醒和坚定,始终坚持正确的政治方向。

2、坚持服从和服务于全党全国全省工作大局。要把法学研究放到国际国内的大背景下思考,从全局高度回答民主法制建设实践中的问题,才能避免思想上的片面性、局限性,真正实践“三个代表”的要求,使法学研究更好地为发展生产力和先进文化服务,为维护最广大人民群众的根本利益服务。

3、坚持和发扬理论与实际相结合的马克思主义学风。法学研究只有同民主法制建设和依法治国的实践紧密结合,同建设小康社会、构建和谐社会的伟大实践紧密结合,才具有强大的生命力、影响力。法学研究只有摆脱本本主义、教条主义和经验主义的束缚,坚决摒弃那种从“本本到本本,从概念到概念”的研究方法,摒弃那种把西方的东西搬来搬去、抄来抄去的研究方法,才能充分发挥法学研究理论对法律实践的先导作用和理论对实践的支撑作用。

4、坚持解放思想、实事求是、与时俱进的思想路线,大力推进理论创新。加强社会主义政治文明建设,实施依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略,是前无古人的伟大创举,没有现成的经验可循,唯有创新,才能解决层出不穷的新问题,才能不断把社会主义法治事业推向前进。回顾多年的实践,民主法制建设的每一次重大进展,毫无例外,是在理论创新的推动下取得的。因此,在实际工作中,我们要自觉地培育创新思维,鼓励创新精神,努力营造有利于创新的学术研究氛围。

三、省法学会组织推动法学研究的主要做法

我们应在坚持上述指导思想的前提下,从实际出发,依据主客观条件,创新法学研究工作机制和活动方式,实现从单纯学术研讨向围绕中心开展应用法学研究的转变,从局限于召开年会、交流论文、评奖发证书向法学研究成果服务于领导决策、应用于法治实践的转变,从行政机关传统模式向人民团体、学术团体、群众团体运行机制的转变。

在这方面,省法学会的主要做法是:

1、组建学术委员会和研究会。我们在实践中深切体会到,繁荣法学研究,绝不能仅靠省市法学会几十名在编的专职干部,我们主要负责组织、协调工作和引领方向,法学研究的主力军是学术委员会和各研究会。我们制定了《辽宁省法学会学术委员会工作规则》、《辽宁省法学会学科研究会活动规则》和《辽宁省法学会研究会管理办法》等文件,明确学术委员会是省法学会的最高学术评议和咨询机构,在我会组织的重点课题立项结项、优秀论文和十大法学成果评选等活动中,由学术委员组成评委会,充分尊重他们的意见和建议。省法学会学术委员会的成员,由两个方面人员组成:一是法律院校具有正高职称的专家学者,二是法律实务部门担任副厅级职务的专家型领导干部,并根据工作岗位变动、年龄等情况适时调整、充实;明确各研究会是组织推动法学研究的骨干队伍和依靠力量。创造条件让他们担负起组织本学科、专业领域的法学、法律工作者开展学术研究与交流、参与法制宣传、培养法学法律人才等任务。目前,省法学会已成立14个研究会。各市法学会也要参照省里的做法,普遍组建学术委员会,根据本地区法学资源成立若干个研究会,切实地把法学研究活跃起来。

2、建立省级法学研究课题管理机制。

制定了《辽宁省法学会关于进一步繁荣法学研究的实施意见》和《辽宁省法学会课题管理办法》,围绕全省工作大局和政法工作中心任务确定研究课题,在积极申报中国法学会和省本级课题项目的同时,省法学会每年年初经会长办公会议研究,确定7—10个重点课题,列入年度课题指南,面向社会公开招聘课题主持人,对申报人及其课题计划,召开评委会评审,最后由学会党组决定予以立项的,各给予5000元经费资助,下达立项通知时先付一半,按计划检查进度,保证高质量地按时完成课题,再召开评委会评审,同意结项的付给另一半经费,末通过的提出意见进一步调研、修改。经过几年的实践,已成为一项长期的固定的制度,吸引了越来越多的专家学者、实务部门工作者积极参与,取得了一批有价值的研究成果。

3、举办“辽宁法治论坛”。

我会于2004年创办了“辽宁法治论坛”,从2005年起实行省、市法学会共同举办论坛的新机制,省法学会作为设计者、组织者发挥主导作用,市法学会在论坛期间开展有本地特色的研讨活动。比如,2004年我会发起并与省委政法委等单位共同举办了“2004辽宁法治论坛暨为振兴辽宁老工业基地创造公平高效法治环境研讨会”;2005年由我会和沈阳市法学会发起,与省、市有关部门共同举办了“2005辽宁·沈阳法治论坛”;2006年我会与大连市法学会联合承办了首届“东北法治论坛”暨第三届“辽宁法治论坛”;2007年我会与鞍山市法学会共同举办了第四届“辽宁法治论坛”;今年7月我会与营口市法学会将共同举办第五届“辽宁法治论坛”。“辽宁法治论坛”已成为我省法学研究为大局服务的重要平台,成为有影响的知名品牌。总结这几届论坛的成功经验,主要须抓好这样5个环节:一是要积极争取各级领导的重视和支持。经过努力争取,我们举办论坛时得到了中国法学会、省委、省政府、省委政法委及承办市有关领导的高度重视和大力支持。这是论坛成功举办的根本保证。二是要选准论坛主题,提高征文质量,并邀请主管领导作演讲。这是提升论坛理论层面的重要举措。举办论坛不应是内容宽泛的轮流坐庄式的年会,而要办成集中围绕一个主题深入研讨、展示最新法学研究成果的平台。确定论坛的主题,应坚持法学研究“立足当地、研究当地、服务当地”的原则,紧紧围绕大局,抓住领导关注、群众关心、事关我省经济社会发展的带有战略性、全局性、前瞻性的重大法学理论和实践问题。确定主题后,下设几个分论题,便于大家深入研讨,充分论证。为了提高征文的质量,我会在面向省内广泛征集论文的同时,组织省直有关部门和省法学会学术委员作重点准备,并几次调讲、反复修改。我们先后邀请江平、徐显明、张文显等国内着名法学家作主题演讲,受到一致好评。实践表明,上述做法对于提升论坛质量起到了十分重要的作用。三是要选好举办论坛的时间和地点,严密组织,搞好服务保障。这是论坛成功举办的必要条件。论坛的筹备和组织工作包括制订总体方案、征集和评审论文、邀请领导来宾、起草领导讲话、印发会议文件、收集与会代表名单、组织宣传报道、会场布置和食宿安排等,都要精心设计,安排得十分周密严谨,做到万无一失。五是要注重论坛成果的宣传、转化与应用。这是论坛取得成功的评价标准和最终目的。衡量一届论坛办的是否成功,既要推出一批有价值、有分量的研究成果,也要看论坛的优秀成果是否得到宣传,更要看这些成果能否进入党委、政府决策层,应用于法治实践。我们的做法是:坚持公开、公正、公平的原则,认真进行评选,确保高质量的论文入选,以正式文件对优秀论文予以表奖,颁发证书和奖金,对三等奖以上的获奖论文结集出版论文集。为了防止因主体缺位而影响成果转化,每届论坛都根据主题,邀请省委、省政府有关部门的领导参加会议,使他们能切身感受论坛的气氛,及时了解研究成果,对促进成果的转化应用起到了很好的作用。我们邀请省直主流媒体派记者参加论坛并作报道。在我会的会刊上刊登举办论坛的消息、领导讲话和照片,分期刊登部分优秀论文。我会起草的论坛“综述”,高度概括、全面反映了论坛的成果;编印若干期《法治建议》,专题阐述某一方面的专家建议,报送省委、省人大、省政府并通报省政协,为领导科学决策提供依据。我们将论坛提出但有待深入研讨的重大问题,列为省法学会重点课题继续进行研究,不断推动论坛成果的转化和应用。

4、建立合作研究机制。

我会与省人大法制委、省政协社法委联合制发了开展合作研究的制度和办法,每年年初就重点课题进行协商,整合不同资源和力量共同攻关,调研成果提出的意见和建议针对性强,具有可操作性,有利于研究成果的转化。我们将收集上来的省内法学、法律界学者纳入人才库,按照专业门类、知识结构等组成若干专家小组,接受省人大、省政府和有关部门的委托,协助他们为立法规划、地方法规和政府规章的起草、修改和立法中的重点、难点问题提供咨询意见,推动地方立法进程,提高立法质量。特别是今年凌秉志同志当选十一届省人大常委和省人大法制委员会委员,杨松、王策同志由省法学会推荐当选省政协十届委员,他们代表全省法学会系统直接参与省人大、省政协的工作,开辟了法学会服务大局、履行职能的新方式。省人大法制委已提出,凡是省人大提出的立法规划、草案,事先都要交我会,组织有关专家学者论证,所谓搭上法制直通车,在这方面我们将发挥更大的作用。超级秘书网

5、建立国内外法学研究学术交流机制。

一是每年举办1至2次专题报告会。2005年3月21日,我会及时提出动议并具体组织举办了“建设和谐辽宁报告会”,由省委副书记王唯众同志主持,省(中)直各部门领导班子成员等1670多人参加,徐显明教授作了“和谐社会与法治”的精彩报告。

2007年6月,我会精心组织“双百”报告团在辽宁专场活动,由徐显明、陈同志分别在省直、大连、鞍山作了3场报告,省委理论学习中心组成员等1600多人出席了省直的报告会,同志会见了报告团成员。大家一致认为,这几次报告会非常及时和成功,是省法学会为全省工作大局服务所办的实事、好事。二是积极开展国内学术交流活动。组织省内专家学者和实务部门工作者参与中国法学会及其研究会举办的各种学术研讨活动和区域法治论坛,主要有“东北法治论坛”、“环渤海区域法治论坛”、十三省区市法学会经济法学研讨会等,在省内征集论文,我会负责评定获奖论文和等级,提交有质量的论文,由省法学会领导带队参会,交流法学研究信息和成果。三是与兄弟省、区、市法学会互访,开展横向学术交流。四是发挥对外法学交流主渠道作用。目前,我会已经与有关国家、地区建立了稳定的、经常性联系,形成常规的、批量的交流形式,2005年以来共组织12批161人次出国(出境)进行法学学术考察,分别提交出访考察报告,扩大了法学会在国外(境外)法学(法律)界和其他社会组织中的影响。

法学研究论文范文第2篇

键词：伦理道德；刑法学；见危不救

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

2范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学，1997，（4）

法学研究论文范文第3篇

[关键词]预备立宪；宪政；政治近代化；民主政治启蒙教育

中国二千多年的封建历史，始终没有跳出“人之道（损不足而奉有余）”与“天之道（损有余而奉不足）”循环往复的怪圈。每隔三五百年，就要在经济大萧条当中，通过暴风雨式的起义和革命实现改朝换代。大清王朝也毫不例外，在历经康、雍、乾三代的兴盛和繁荣之后，内忧外患接踵而来。为了减轻和消除人民反抗斗争的“心腹之害”和外国侵略的“肘腋之忧”，也为了适应阶级力量对比发生的明显变化，清政府逐渐意识到对上层建筑实施某些“变革”的重要性和紧迫性。1901年，清政府终于宣布实行“新政”。先是照搬大陆法系模式进行法律修订，若干年后又推出“预备立宪”。试图通过法律的变革和“宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。事实证明，这些举措并没有挽救清王朝的没落与灭亡之路。但是，清末修律客观上奠定了中国近代法制的基础，基本完成了从古代法制向近代法制的转变。而对于晚清预备立宪活动，学术观点颇不一致，多数学者往往从保守性和欺骗性角度出发加以批评和否定，笔者认为，事实并非仅仅如此。

一、晚清预备立宪概述

晚清预备立宪实际上就是晚清政府政治上预备实行宪政的活动。宪政（ConstitutionaiPolitics）指的是以宪法为中心的民主政治。它源于古希腊文的“民主”（Democracy）一词，意为“人民的权力”。宪政最基本的要求是政府应受制于宪法以及公民权利的广泛保护。

晚清政府之所以实行预备立宪，有其深刻的历史背景。从国际环境看，十九世纪末、二十世纪初，经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是，1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的迷梦，迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权，实行“以华治华”，从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发，他们要求清政府披上“民主宪政”的外衣。就国内形势而言，十九世纪晚期，中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、与不断高涨的民主思潮的矛盾，都已十分尖锐；以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展，而代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动，企图通过立宪分得一点权力。不愿接受任何变革的清朝统治集团，在义和团运动的沉重打击下和资产阶级革命的震撼下觉察到，如再不作任何“革新”的表示，必将“全局糜烂”，“溃决难收”，必须慎重选择“善后之策”，才能苟延残喘，保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”，就是“一曰用严峻之法，摧锄逆拭氛，二曰行公溥之政，潜消戾气”，即在加强镇压的同时，用“政治上导以希望”的策略，欺骗人民，瓦解革命，拉拢立宪派。

对于立宪活动得以展开的一个直接原因却是1905年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国，给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[1]朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起，认为日本以立宪而胜，俄国以专制而败，“非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制”[2]。于是，不数月间，立宪之议遍于全国。因为日本于明治十五年曾派员赴欧洲考察宪政。清廷遂于1905年派载泽、端方等五大臣出洋考察。次年，五大臣先后回国，上书指出立宪有三大利：“一曰皇位永固，二曰外患渐轻，三曰内乱可弭”，[3]建议进行“立宪”。但是，他们指出，“今日宣布立宪，不过明示宗旨为立宪预备，至于实行之期，原可宽立年限。日本于明治十四年宣布宪政，二十二年始开国会，已然之效，可仿而行也。”[4]清朝统治者看中的正是“预备”两字。1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日），清廷颁发了《宣示预备立宪谕》，“预备立宪”由此而来。

1906年，清政府设立考察政治馆，次年改建为宪政编查馆，作为预备立宪的办事机构，此后，进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。咨议局作为各省的议事机构，其权限是讨论本省应兴应革事宜，讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改，选举资政院议员，申复资政院或督抚的咨询等。但是，它的权力受到本省督抚的严格限制，同时也是极少数有产阶级上层男子的代表活动场所，它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建，它的宗旨是“取决公论，预立上下议院基础”。它并不是资本主义制度下的国家议会，从它的人员组成、议事内容和程序看，它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。二、制定颁布宪法大纲和《宪法重大信条十九条》。清政府在宣布预备立宪之初就采取了无限拖延的策略，但慑于革命运动和为了拉拢立宪派，不得不于1908年宣布立宪以九年为期。并同时公布了“宪法大纲”，作为今后的制宪刚领。大纲的精义有三：一是君主神圣不可侵犯；二是君主独揽统治权；三是臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权，人民无权，以维护封建专制主义为根本目的，它一方面激起了人民的激愤，同时也让立宪派大失所望。《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下，清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”。没有实质意义，并成为清朝政府预备立宪最后走向跛产的记录。

二、晚清预备立宪评析

对于晚清预备立宪的保守性和欺骗性，频频见诸专著、教材和学术论文，这里不再赘述，笔者认为，这项政治活动除了具有它的保守和欺骗的一面外，还有非常重要的另一面，那就是它的积极意义。这场宪政改革涉及的内容极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速了清朝的灭亡并为摧生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。

（一）预备立宪的直接后果：加速了清朝的灭亡，摧生了新的政治制度。

预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾，引起了社会的极大混乱，加速了它的覆灭。

1、督抚离心。在镇压太平天国运动过程中，以曾国藩、李鸿章、左宗棠为首的汉族地方督抚迅速崛起。他们手中握有地方的政权、军权、财权，几乎不受中央控制，清王朝从此呈现出强枝弱干的局面。可以这样说，随着中央政府在一系列内外战争中威信及政治意志力不断衰弱，清王朝后半期的统治就严重依赖汉族督抚来支撑。这种情况当然为中央政府所不容。从1901年实行新政开始，清政府不断采取措施削弱地方督抚的军权和财权，而把它集中于满人之手。1903年，设立练兵处，企图控制各省编练的新军。实行宪政改革后，这种情况明显加剧了：1906年设立陆军部，由它统率帝国的全部陆军，该部的尚书及两位侍郎都由满人担任，这样陆军就全部由满人统率；设立度支部，控制地方的收支，宣布只有中央才拥有对外借款及铸造、发行货币权。宪政改革越往前推进，汉族官僚手中的权力不断丧失，而中央政府集中的权力越来越大。在1911年成立“责任内阁”的十三名成员中，满人八名，并且皇族就占了五名，汉人仅四名，载沣的两个兄弟分别掌握着陆军和海军。这样，行政和军事大权就全部集中于皇室之手。汉族官僚普遍感到被欺骗了，他们对满洲政府的不满就空前表现出来。

2、立宪派的背弃。绅士是传统社会的精英。一方面，他们有传统的科举功名，或曾经担任过政府官员，在地方社会有着显赫的地位，对民众有着非常大的影响。在晚清，绅士们维护清政府的统治，是清朝统治的基石。另一方面，清政府也给予绅士种种特权，如减免税负，可以出入官厅、参与地方审判等。因此，绅士和清政府可以说是一种互相支持、互相利用的关系。一般来说，绅士是保守的，他们比较倾向维护传统的体制和意识形态，这与维护他们的地位和在地方的威望是一致的。但在经过义和团和八国联军事件后，他们终于认识到闭关锁国那一套不行了，于是逐步放弃了过去保守的观念，致力于兴办新学、投资实业。有些人成为实业家，有些人还出国留学、游历或进新学堂学习，因而在思想观念上逐渐发生了变化。这表明，绅士阶层已经从一种传统社会精英向现代社会精英转变，正在成长为新绅士。在清末新政之前，绅士们虽然在地方上有着巨大影响，但他们是分散的，各自为政的，预备立宪给他们登上全国舞台提供了机会。朝廷设立咨议局、资政院以及推行地方自治，给他们提供了新的合法的活动场所，并使绅士阶层实现了全国性的集结，形成了当时政坛上举足轻重的力量-——立宪派。他们以咨议局和资政院为阵地，对地方和中央的政务和舆论产生非常重大的影响。

立宪派形成后，怀着对国势日衰的深切关注，他们急切希望在中国能实行宪政，以抵制日益严重的革命，并在宪政中有他们的一席之地。同时，他们对满洲贵族垄断政权核心的状况越来越不满，在咨议局和资政院会议上他们同清政府不断发生激烈冲突。为了速开国会，1910年他们掀起了中国历史上三次规模巨大的国会请愿运动。当他们的要求被拒绝，当“皇族内阁”成立之时，他们感觉到清政府已经无药可救，许多人转向革命，成为清政府的对立面和掘墓人。立宪派的离心倾向和最后对清政府的绝望带来了严重后果。在武昌起义爆发的7个星期内，15个省以咨议局为中心纷纷宣布独立，立宪派抛弃清政府是个很大的因素。

3、农村骚乱。清政府推行宪政改革需要大量的经费，而这些费用都以各种名目强加到百姓头上，再加上许多官吏在推行改革过程中趁机中饱私囊、搜刮民财，百姓负担不断加大，许多处于绝境中的民众纷纷起来反抗。当时上海的《东方杂志》作过调查，1909年曾发生起义113起，1910年285起。[5]清政府在农村推行禁种鸦片、人口普查、革除陋习等运动也引起了极大的骚乱。例如在1909年至1911年中，浙江、甘肃、贵州、满洲和山西等地发生的与禁种鸦片的禁令有关的持续几个月骚动；同一时期在华中数省发生的反对谷物涨价和提高田赋的暴动；1906年以后各省因人口普查、资助新学和改革运动而引起的动乱等等，情况都是如此。起事者捣毁公共建筑、辱骂、监禁甚至处死地方官。[6]民众力量的不断打击，动摇了农村中旧的生产关系，并瓦解了清政府在农村地区政权的根基。

（二）清政府在实行“预备立宪”过程中，相应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力比例，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了二千多年的专制政体，不自觉地向政治近代化建制迈进。

清政府宣布实行“预备立宪”之后，逐步采取一系列措施来推行宪政改革。1908年8月，清政府颁布了《钦定宪法大纲》。《大纲》由“君上大权”14条和“臣民权利义务”9条组成。该法以日本《明治宪法》为蓝本，它规定君主拥有广泛的权力，这也是该法颇受世人诟责的原因。但是我们也应该看到，《大纲》的公布，这本身就是对在中国已经延续了2000多年的“君权神授”的君主专制政体的否定。因为从此之后，皇帝的权力就必须受宪法和法律的约束，它已不再是“至高无上”了。该法明确规定由议院制订法律，皇帝不得以命令改变法律。它的确缩小了皇帝和国会之间的权力比例，这无疑在当时是进步的。该法还规定了广大臣民有言论、著作、出版、集会、结社、财产、居住、人身自由；有诉讼、依法担任官吏及议员的权利，非依法律规定，不得加以逮捕、监禁及处罚。这表明，清政府在近代化价值取向上的进步，同时，中国政治近代化也迈出了艰难的第一步。

1909年10月，各省（除新疆外）咨议局先后成立。咨议局是省立法机构的前身，由地方士绅选举产生，可以就本省的预决算、税收与公债、地方性法规、资政院成员的选举及其它改革事宜作出决议。这种决议如督抚无异议时，应负责执行；如督抚表示异议时，应重审；双方始终不能达成一致时，应征求资政院的决定。督抚有权召开、中止或解散咨议局的会议。因此，咨议局还算不上是一个立法机关，只能算是绅士们的表达意见机构。但是，“咨议局的出现完全可能约束各省督抚专断地使用他们的权力。”[4]因为，绅士在地方上有重要的影响，他们是督抚在地方社会和经济的支柱，就是在以前，督抚们也不敢轻易得罪他们。咨议局的成立，给督抚的压力无疑是增大了。绅士们不断地利用咨议局的各种会议和活动，反映民意，维护公众利益，日益影响着地方政局的发展。同时，绅士们的实践，又不断地提高了自身的民主自治能力和参政水平，这为辛亥革命后立宪派迅速接管地方政权打下了基础。

为了适应立宪政体的需要，清政府对行政和司法机关进行一系列改革。首先，精简了许多臃肿的国家机构。太常寺、光禄寺、鸿胪寺都被并入礼部，旧兵部、练兵处和太仆寺合并成陆军部，户部和财政处被改组成度支部，刑部被改组为法部。为了明确责任，各部改原来的双头领导制为单一领导制。在各部之外还单独成立了大理院、审计院和资政院。大理院作为最高司法机关，独立于行政机关，与之相适应的，在省的各级还设立了审判厅。审计院则是负责审计各部帐目的部门。而资政院是国会的前身，由它制订法律，为将来实行上下议院打基础。这些措施，显然都有利于建立一个高效、清廉、责任明确的现代政府。到1911年5月，旧内阁、军机处和政务处都被撤销，成立“责任内阁”。内阁由一名总理大臣和两名协理大臣，以及民政部、度支部、学部、陆军部、海军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部和外务部各部大臣组成。这是中国历史上第一次出现的立宪制政府，尽管它因为五名皇族入阁而颇受非议，但它却是中国用责任内阁制取代君主专制，以和平方式改造专制政体的第一次大胆尝试，是一次全新的探索。

还有必要指出，这场宪政改革并未因为其失败而失去意义，因为革命不能代替宪政。所谓宪政，亦即立宪政体，是指由社会多数人制定的或被多数人承认的宪法性法律（通常指成文宪法），所确立的公共权力的组织、相互关系、职责权限、活动规则，以及旨在保护公民权利的政法体制。[8]立宪政府的本质特征就在于使宪法和法律来限制政府的权力，保障公民的基本权利。所以中国要实行宪政，并不仅仅针对皇帝，即使打倒了皇帝，也还是要实行宪政。宪政是对权力的限制。无论掌权者是谁，以什么样的名义掌握权力，其手中的权力都要受到宪法和法律的限制。而在革命没有推翻君主专制之前，改变君主专制而实行君主立宪的进步性更不容否定，人们没有理由放弃努力，坐待民主共和的到来。超级秘书网

（三）预备立宪大大传播了宪政知识，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。

清政府宣布预备立宪后，海内外立宪派欢呼雀跃，热烈拥护，他们纷纷组织政党性质的团体，准备投入到宪政运动中去。当时规模较大的有海外的帝国宪政会和政闻社，国内的预备立宪公会和宪政讲习会等。他们通过出版宪政刊物、书籍，举办法政讲习所，从事调查并编辑法律等形式，大力宣传宪政知识，培养司法和地方自治人才，为宪政出谋划策。清政府成立咨议局、资政院和推行地方自治，极大地激发了整个知识阶层的参政热忱，他们纷纷投入到议员的选举中，把其作为参政的阶梯。以江苏省咨议局为例，第一届常年会共收到议案184件，其中属议员提95件，占一半以上，还有71件是人民清议案。[9]说明议员极具参政的积极性和主动性，同时也说明各阶层群众也把咨议局看成反映意见进而采纳他们意见的民意机关。正是通过咨议局的议政实践，立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平，为辛亥革命后迅速从政打下了基础。1910年，立宪派为推动清政府速开国会，掀起三次规模巨大的国会请愿运动。第一次参加者达20万人，第二达30万人。[10]这是一场群众性的爱国的、冲击君主专制的资产阶级民主宪政运动。它沉重打击了清朝专制政权的权威，给人民以普遍的民主教育，并把宪政知识广泛地传播到知识群体中去。从某种意义上说，清末预备立宪为我国宪政运动的发展奠定了群众基础。

参考文献：

[1]、[2]林乾，赵晓华：《百年法律省思》[M]，中国经济出版社，2001年1月第一版，第104页；

[3]、[4]载泽：《奏请宣布立宪密折》，见《辛亥革命》第四册；

[5]汪诒荪：《辛亥革命时期资产阶级与农民关系问题》[J]，第135页；

[6]、[7]费正清、刘广京：《剑桥中国晚清史》[M]下卷，中国社会科学出版社1993年版，第475页，第683页，第460页；

[8]周光辉：《论宪法的基本精神及其思想蕴涵》，载《社会科学战线》[J]1994年第6期，第126页；

法学研究论文范文第4篇

非常高兴有机会与诸位研究生同学讨论法学研究方法问题。这次讲课的主要内容是对法学研究方法的回顾与反思，因为在三个小时内讲一个具体的法律问题，可能很多同学都不是很感兴趣，毕竟大部分同学都不是专门研究刑事诉讼法学的。但是，法学研究中却有一套相通的东西，那便是研究方法问题。如果说在本科阶段我们可以不在乎法学研究方法，在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练，那么到了博士阶段，我们必须对法学研究方法进行认真的反思——我们现在的研究方法有什么问题？我们应当从前辈学者的研究中吸取哪些营养和教训？我们应当走怎样的法学研究道路？这些问题已经切实摆在了我们面前，而为了使大家对这个问题的严重性有更加感性的认识，我试举几个例子加以说明。

前几年，我去京外某大学参加博士论文答辩，遇到一篇题为《公益诉讼研究》的博士论文。整篇文章洋洋洒洒30余万字，但却大约有21万字是资料的累积，包括对英美和大陆法系诸多国家的公益诉讼制度进行介绍和比较，只是在最后约1/3的篇幅中才切入中国问题。而论文中对中国问题的研究又属于典型的“三段论”式论述：“大前提”是西方国家在公益诉讼问题上的一般理论和原则：“小前提”是中国在公益诉讼问题上存在的缺陷和问题：“结论”是改造中国公益诉讼的立法构想。对于这篇博士论文的研究范式和写作思路，无论是参加答辩的中青年学者，还是老一辈学者，都颇有微词。因为从这篇文章中我们可以发现，二十年来，尽管中国的法制已经有所进步，但是我们的法学研究方法没有任何长进，仍然徘徊在对策研究和比较研究之间。尽管按照这些研究方法，文章的资料收集得比较丰富，加工整理得也很不错，但是却经不起以下追问：第一，除了对西方理论的整理和总结外，这种研究有理论推进吗？这种研究存在理论线索和红线吗？第二，这种研究能够与西方或者中国的前沿理论进行对话吗？它所研究的是理论问题吗？在经历过一篇篇类似博士论文的答辩之后，我便产生了一种冲动，要给我们的研究生讲讲什么是真正的法学研究。

第二个例子则走向了另一个极端。我曾经遇到过一篇博士论文，该论文研究了中国民事诉讼实践中的替代性纠纷解决方式，包括和解、调解和中国本土自生自发的“私了”制度。整篇论文引用的数据和案例非常丰富、翔实，分析统计资料、制作图表非常细致、精确，但是整篇论文除了总结和概括出几个结论之外，并没有提炼出一条脉络，学术论文完全写成了社会调查报告。这种资料性研究，作为社会调查报告，确实具有其独特的价值、意义和功能，但是这种研究有理论上的推进吗？有概念的总结和提炼吗？不要忘记，学术研究的基本功能和标志是将经验事实上升为概念化并与学术同行进行理论对话。非常可惜的是，这种研究根本达不到上述任何一种目标。

在讨论学生的毕业论文时，我们经常会发现一些理论方面的论文，比如《论哈贝马斯的法学思想》、《论孟德斯鸠的法学思想》、《论福柯的法学思想》等。当然，这些文章写得都不错，作者驾驭文字的能力很强，但是这种研究除了对某个法学家的理论进行评价之外，能够解决中国的现实问题吗？能够推进中国的法学理论研究吗？能够在中国找到相关的参照系吗？我们不可能仅仅做一个纯粹的“哈贝马斯”研究者，有时候为了满足自己的兴趣和欲望，我们可以作一点纯粹的学理研究，但是这种研究与中国的法学研究、中国问题的解决和解释之间没有什么必然联系，缺乏问题意识使得这种研究的成果颇似小说和评传。

以上所举的例子中既包括部门法方面的论文，也包括法理学方面的论文，其目的不是为了全盘否定目前的学术研究，事实上近年来博士论文的水平已经有了大幅度调高，这是有目共睹的事实。但是，作为一个在学术中摸爬滚打了十几年的“过来人”，我总想与诸位一起思考以下几个问题：在四年的研究生学习生涯中，最后代表各位最高学术成就的学位论文，应当秉承何种标准？什么才是一篇成功的学位论文？我们如何才能做好学位论文？概而言之，今天想讲的核心问题主要有以下三个：

第一，法学研究应当区分学术和政治。在一篇演讲录中，马克思·韦伯曾经特别强调要将学术和政治区分开来。中国法学走入误区的最大陷阱是将学术和政治不加区分，学者做学术研究的同时，却充当着“为民请命”的公共知识分子。不区分学术和政治，必然会浪费大量的学术资源，戕害诸多的学者。

第二，法学研究应当区分法学和法制。一代又一代的学者前赴后继地踏入“法制”的陷阱，以推进立法、司法改革和法制进步为终生职业志向。没有将法学和法制区分开来，是中国法学研究中最大的痼疾。与经济学界研究中的“环中南海现象”一样，法学研究中存在“环大会堂现象”。很多学者所作的工作和努力都是为了成为某领域的“立法专家”，想当“某某法之父”；其实他们殊不知，一旦该法“死亡”，这种“某某法之父”就没有意义了。很少有人想当“某某理论之父”，且不说能不能实现这样的目标，甚至就连怀有这种抱负的学者都不多见。法学和法制的界限不明，导致当下法学理论的幼稚，难以出现真正的法学大师。

第三，法学研究应当将“问题”和“理论”有机地联系起来，因为问题的发现是理论创新的前提。“问题”在方法论上具有三层含义，用英文表达会更加准确和典型，即“questions”、“problems”、“issues”。一个刚上法学院的学生问老师“什么是犯罪构成”，这便是所谓的“question”，根本不是方法论上的“问题”：“problems”则常常被翻译成缺陷和不足；而“issues”的精确翻译是“命题”或课题“，这才是学术研究和方法论意义上的”问题“。然而，我们目前的研究则往往将”问题“误以为”疑问“，或者将”问题“误以为”缺陷“。如果将”问题“局限于”疑问“和”缺陷“，并在这两个层面上进行研究，这种研究永远不会产生理论家。原因其实很简单：尽管解答”疑问“也是解决”问题“，但这属于教学的范畴，而不是学术研究；尽管提出”对策“也是解决”问题“，但是这种”发现问题—解决问题“的思路属于法制建设的范畴，是不可能进行理论创新的。这意味着，第一个层面的”问题“是一种浅层次的”疑问“；第二个层面的”问题“是典型的”对策“，中国目前对策法学盛行，其主要原因是没有区分”制度问题“和”理论问题“，将制度中存在问题误以为是理论问题加以研究，研究的结果便是提出改革建议和立法对策。实际上，真正的方法论意义上的”问题“指的是第三个层面上的”issues“，即当发现一个依据现有的理论难以解释的”问题“时，我们尝试提出一个新的理论来解释它，使”问题“得到合理的解决。一旦找到了答案，理论便产生了，我们将这种思路概括为”提出理论-解释问题“。

由此可见，一旦缺乏理论视野，我们便无法进行理论对话，只有将问题和理论有机地联系在一起，才能进行理论创新。我在多所大学作演讲时也曾表达了类似观点。不少学者对此提出质疑，认为“这种研究方法只在您本人身上才可能取得成功，毕竟您已经作了多年的学术研究，具有深厚的研究经验和学术积累，而且很有才气和天分”。对此，我是不以为然的。实际上，一个人从其进入法学研究的门槛那一刻开始，就应该具有这种观念——区分政治与学术，区分法学与法制，要从理论的角度提出问题。不要忘记“问题是一切科学研究的逻辑起点”，这句话不仅适用于自然科学，也应当适用于社会科学，包括法学，但前提是这里所说的“问题”必须是指一个“理论问题”，而不是单纯的“制度问题”。我们不是说制度问题不应当研究。如果你仅仅想当一名立法专家，社会活动家或者立法的推动者，制度问题当然要研究，这是无可厚非的。但是作为一名博士研究生，写博士论文必须要讲究学术规范和学术准则，法学院所培养的法学博士一般不应当成为革命家和社会活动家，我们培养的目标是学者。正因为如此，我们需要研究如何按照学者的标准来找我研究方法，并且撰写学位论文。

今天，我主要想对当下的三种法学研究道路进行系统的梳理和分析。第一条道路是“以西方理论和制度为中心的法学研究”，它是我国各法律学科所共同经历和正在经历的研究方法。严格说来，它不是一个单独的方法，而是方法的集群，包括多种具体的研究方法，它是大多数法学研究者所持有的一种基本方法论。第二条道路是“以中国本土实践为中心的法学研究”，其特点是关注中国的问题，围绕着本土问题来组织自己的研究。这里所说的第三条道路，简单说来就是“从中国法律实践中提出法学理论的研究”。过去，我们从中国司法实践中提炼出来的更多是“如何改革中国的制度”，“如何推进司法改革”，“如何完善法典”，“如何为制度改造作贡献”。我个人认为，对待这写命题，我们不能全盘否定，而应当继续立足本土，立足中国立法和司法实践，从中发现问题。但学者研究中国问题的最终目标，不应当是仅仅为了提出改造方案，而是从问题中提炼出理论和规律。如果我们所概括的理论能够与西方学者进行对话，能够发现一个站得住脚的规律性的东西，我们便做出了自己的学术贡献。用一句话概括我所倡导的第三条道路，这便是“从经验到理论”，即从本土的经验中提出自己的理论。我们所不赞同的是简单地总结和引进西方的法学理论，或者简单地移植西方的法律制度，我们也不赞同那种就中国问题研究中国问题的态度。我们所竭力主张的是从中国的经验事实出发，通过对问题的科学研究，提炼出概念和理论，并与最前沿的理论进行学术上的对话，从而最终做出理论上的推进和贡献。

二、以西方理论和制度为中心的法学研究

所谓“以西方理论和制度为中心的法学研究”，并不是指某一种具体的研究方法，而是一种研究范式，它包含着一些基本的方法论上的假定，并对一系列具体研究方法产生了重大影响。具体说来，这一研究范式具有以下三个特征：第一，“以西方理论和制度为中心的法学研究”，其大前提是西方主流的法学理论，而且在制度研究中也浸透了西方的法学理论。比如，我们所研究的“罪刑法定”、“无罪推定”、“程序正义”等原则，就属于西方的法学理论；而我们研究的“沉默权制度”、“非法证据排除规则”、“辩护律师参与侦查的制度”等，其背后浸透的也是西方的理论。过去，我们研究的几乎所有问题都是以西方理论为前提的，这不足为怪，因为中国过去的法学研究没有自己的理论，在一片理论空白的基础上建立法学理论体系，当然需要我们研究和引进西方的理论和制度。在过去的一个世纪，中国的法学研究一直是在走引进和介绍西方理论的道路：民国期间主要以德、日为模本进行法律移植和法学研究；1949年之后，法学开始转向借鉴和引进苏联的理论和制度；到了70年代末80年代初，我们又开始将英美法的制度作为法律移植的对象，并将英美法的理论作为建构各个法律学科的基础。当然，从九十年代开始，大陆法国家的理论和制度也逐渐受到中国法学界的青睐。可以这样说，几乎没有哪个国家的法学研究者要比中国学者更重视比较研究，也没有哪个国家的法学界在研究法法律问题时动辄以“英美法”拟或“大陆法”为参照系。

第二，“以西方理论和制度为中心的法学研究”思路在分析问题时，注重对西方理论的逻辑演绎和展开，但却忽略了对中国问题的独立思考，不考虑中国问题的独立性和独特性。上述思维逻辑中隐含了一种普遍的理论自负，即中国的制度只不过是法制史上的一种暂时现象而已，迟早会被归入一种普遍的法律制度和法学原理之中。一旦产生上述判断，学术界便会出现一系列“改革中国落后法制”的冲动，比如改造中国的司法，改造中国的立法，而对中国本土自生自发产生的改革经验不屑一顾。

理论界和司法实务界之间的紧张关系已经到了一种非常激化的程度。中国的法学研究秉承西方的法学理论，批判中国的法律实践，导致了中国目前批判法学的盛行。中国法学所批判的中国法律实践主要包括以下三个方面：首先是立法。中国的立法存在多方面的问题，比如刑事诉讼法中的程序性法律责任问题。在法理学上，法律责任的追究有两种方式：一种是责任自负，即追究责任者个人的民事、刑事和行政责任；第二种是宣告无效，“行为无效，导致结果无效”，这是程序法所独有的制裁方式，与宪法责任的追究方式如出一辙。比如刑讯逼供获取的口供需要被宣告无效，违反公开审判的行为也应当宣告无效。但是就我国目前的刑事诉讼立法而言，却没有“宣告无效”的制裁方式，因而导致了程序性违法行为没有任何责任后果——例如，非法搜查、扣押、监听或者滥用诱惑侦查手段，甚至剥夺律师的辩护权，都没有任何程序性后果。这种立法确实应当成为我们批评的对象。其次是中国的司法实践。中国的法律实践中问题很多，以刑事诉讼为例，当下中国的诉讼制度吸纳不满的能力很弱，大量的纠纷难以在诉讼程序中获得解决，有时候，司法不仅不能吸纳不满、解决纠纷，反而制造了很多不满和纠纷，这是中国司法的悲哀。第三个层面是中国自生自发的改革。中国本土自生自发的改革难道就是正当的吗？其实，当下很多自生自发的改革都是基于自身利益的考量。例如，全国的公、检、法机关每年年末都要进行业绩考核，将一年来自己办理的案件通过加分、减分等表格形式计算出结果，作为本年度工作成绩的考核标准和来年评优、评先进、升迁的根据。这种业绩考核制度没有任何法律依据，而且这几年愈演愈烈。这种自生自发的改革也是应当批评的。总之，以西方法学理论为导向的法学研究思路，对中国的立法、司法实践和自生自发的改革持一种批判的态度，认为它是历史的表象，将来这些事物一定会被改造。

第三，以西方理论和制度为中心的法学研究追求一种理想的大一统模式，鼓吹中国的法律制度要走向和归入这种理性的大一统模式。基于此，中国目前的法学研究中，价值法学盛行，总强调存在一些放之四海而皆准的价值目标，强调所谓的普适价值。公平、正义、自由和人权等被目前很多法学研究者看作这种普适价值的核心因素，被认为是我们今后法学研究、法制改革的方向和目标。在很多研究者心目中，不仅在价值理念上存在着放之四海而皆准的标准，而且在制度构建上也存在着一个标准的“理想模式”。因此，在研究问题时，除了在价值观念上向普世化的标准靠拢，而且在制度建构上也要向心目中的理想模式迈进。

应当说，在一个国家法学研究尚属起步阶段的时候，引进西方的理论无疑是构建本国法学理论体系的必经之路。中国过去没有一套基本的法学理论体系，因此借鉴、参考和引进西方的法学理论几乎是必不可少的。我曾经专门研究过清末以来刑事诉讼法学研究的发展历程，发现中国近代以来发生过三次大规模的法律移植运动，而每次法律移植运动都同时伴随着法学理论的引进过程。第一次发生在清末法制变革时期。由沈家本领导的清末法制变革，除了引进西方的法制，同时也引进了西方的法学，其标志有二：其一，大量引进和翻译西方的法典和法学著作；其二，直接引进西方的法学教科书，甚至有中国留学生在日本课堂上听课，记下老师的讲课内容，回国便直接将上课的讲义进行出版。第二次法律移植运动发生在民国期间，那时较为注重对德、日、英、美等国法制的引进和移植。我们过去曾经对民国时期的法学研究存在很多期待，但是现在看来，尽管其中也存在一些具有普遍理论意义的内容，但是其中的大部分内容现在看来已经过时了，因为他们移植的是二战前德国和日本的法学理论。直到抗日战争结束之后，才开始引进英美法。第三次法律移植运动则发生在1949年以后。新中国成立后废除了国民党时期的《六法全书》，同时开始引进和移植苏联的法制、法学理论来重建我国的法学。不久，反右运动在全国开展，移植运动就此中止。70年代末我们又开始引进和移植英、美法学理论和法律制度，且这种倾向到目前仍在继续。我认为中国历史上的这三次法律移植对中国法学的发展具有重大的影响，中国法学能够走到目前这种境况，与上述三次大规模的移植运动紧密相关，我们由此建立了自己的概念体系、理论体系，并建立起基本的法学学科体系。

不仅如此，“以西方理论和制度为中心”的第一条道路对中国法律制度的重建起到了历史性的作用。法学理论和法律制度的移植，一方面促进了法学体系的建立，另一方面也促进了法律制度的建立。我国目前之所以能够建立起初步的法律制度体系，包括以宪法为中心的刑事法、民事法、行政法等部门法体系，在很大程度上是以西方为中心的法律移植运动为来源的。另外，这种研究范式也推动了我国法制建设和法律改革的深入进行。在某种程度上，中国法学界有意无意地将西方法律理论和制度作为一面镜子，来发现中国立法中的问题，寻找法律改革的方向。

尽管如此，“以西方理论和制度为中心的研究”更大的贡献表现在制度建设方面，对于法学研究的深入推进而言，这一研究范式仍然存在一些不足之处：

首先，很多研究者缺乏基本的理论问题意识，缺乏对中国问题的关怀和关注。前面提及的三篇博士论文，尽管作者是从不同的角度和主题来开展他们的研究，但却存在一个共同的缺陷，即没有基本的问题意识。

以《论公益诉讼》这篇文章为例，它研究了英美、大陆法系各国公益诉讼的基本特征、问题，然后分析我国公益诉讼存在的问题，最后提出改进我国公益诉讼的具体对策和建议。在这种研究中，作者发现中国公益诉讼中存在的理论问题了吗？作者分析了中国公益诉讼不发达的原因了吗？实际上，我们完全可以将“公益诉讼为什么在中国不发达”作为一个问题提出来，然后以此为前提开展我们的研究，也可以就此提出某种理论。我们也可以从社会学的角度来对此进行研究，比如中国的公益组织不发达，在很大程度上是因为中国缺乏独立的非政府组织。在实践中，大量的NGO组织实际上都是政府职能的延伸，而我国缺乏像西方国家“绿色和平组织”那样独立的非政府组织，即使在名义上存在，实际上却不独立、不自治，这导致中国的公益诉讼很难发展。换句话说，如果我们从“中国公益诉讼为什么鲜有发生”这个问题出发，就立刻找到了问题的重点，使自己的研究尽快进入主题。再以《论哈贝马斯的法学思想》这篇文章为例，哈贝马斯创立的哪些理论对解释和解决中国的问题有所帮助？哈贝马斯创立了什么理论推进了法学理论的发展？我们不能仅仅为完成论文而写作论文，按照标准的学术格式写一篇缺乏问题意识的论文，而应当具备最基本的问题意识。

在普遍缺乏问题意识的情况下，法学研究势必会出现一系列的不正常状态，这主要表现在以下几个方面：一是重视法律概念的逻辑演绎，而忽略了客观存在的事实和经验。哲学家可以不顾社会生活的基本经验，静坐玄思，凡是法学研究却是要以经验事实为研究的前提。著名的经济学家张五常曾经有句名言：“最蠢的学者是研究没有发生过的问题”。在经济学、法学等社会科学之中，研究“没有发生过的问题”很难做出理论上的突破。二是在法学研究中，每当遇到一个问题，学者们首先便试图寻找一个放之四海而皆准的原理，不以问题为自己研究的逻辑起点，而是研究所谓的普适真理。现在反思起来，当年我做博士论文时便遇到了这个问题：总认为自己要研究的是一个永远存在的原理，一个永远发生作用的定律，并以此作为自己学术研究的目标。这一目标确实十分诱人，但最后却往往是一个陷阱，其实我们所有的研究都是以问题为前提，围绕着问题来展开的，没有问题，我们的研究很可能走向“教科书”模式。三是缺乏理论上的问题意识，使我们的研究在不经意之间走向对策法学的陷阱。在部门法学中，对策法学格外盛行，部门法学研究越不发达，其中的对策法学研究就越盛行。比如《物权法》刚刚颁布，民法学界又开始推进《侵权法》的制定；《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》刚修改不久，现在又开始推进《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的再修改。在一次刑事诉讼法修改的研讨会上，有学者就提出了一些尖锐的批评：刑事诉讼法刚修改不久，法学界就开始研究刑事诉讼法的“再修改”，那么将来刑事诉讼法再修改之后，是不是又要研究刑事诉讼法的“再次再修改”？学者们整天研究刑事诉讼法的修改问题，这种研究思路会产生刑事诉讼法学理论吗？

在此需要指出的是，对策法学并不是一无是处，它在改进立法、推进司法上确实有贡献，但这属于法制层面和政治领域的贡献，而不是法学研究的贡献，更不是学术贡献。在这种研究范式之下，我们难以出现法学理论家，难以出现中国的本土理论，也难以出现中国的法学大师。

其次，以西方的理论和制度为中心的法学研究，难以解决中国的问题。曾几何时，一篇论文既要提出问题，又要分析问题，同时也要解决问题，而解决问题主要指的是从理论上提出一套解决问题的方案，即提出对策。然而，以西方理论和制度为基础提出的改革对策难以解决中国的现实问题。下面我将以刑讯逼供为例来论证这种观点。

中国的酷刑问题长期以来困扰着中国的司法实践。近年来实践中曾发生过两次清理刑讯逼供的运动：一次出现在云南“杜培武案件”之后，另一次则出现在湖北“佘祥林案件”之后。但是运动过后，一切又依然如故。于是很多人便开始从西方理论中寻找制度改革的灵感，很多人不约而同地选择了“非法证据排除规则”，认为它是解决刑讯逼供问题的灵丹妙药。根据非法证据排除规则的要求，刑讯逼供获取的口供应当排除，排除的辐射效力甚至可以扩展到由口供所派生出来的其他证据。仅从理论上进行分析，该规则确实能够解决刑讯逼供问题，因为刑讯逼供的目的是为了获取口供，而非法证据排除规则则要排除这些非法获取的口供，因此便消除了侦查人员违法取证的动机，达到釜底抽薪的效果。但是，即便非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中最终得到了确立，刑讯逼供问题真的能得到解决吗？答案恐怕很难是乐观的。我国司法实践中存在业绩考核、命案必破、限期破案等制度，它们要求在规定的时间内，公安机关不破案，办案人员将会受到惩罚，轻则失去奖金和晋升机会，重则丢掉职务和工作。而非法证据排除规则的本质则是让法院审查侦查人员调查取证行为的合法性，甚至可以否定公安机关的侦查结果。但是，中国的法院有如此的权威和权力资源吗？侦查行为的合法性能够纳入法院审判的对象吗？如果要落实非法证据排除规则，则中国的法官必须面临这样一个现实，即一种取证行为得来的证据，仅仅因为手段上的瑕疵而被排除于法庭之外，尽管该证据可能是真实的和相关的。面对中国的业绩考核指标，面对上级的考核、面对极大的办案压力，面对那种只重结果不重程序的考评机制，程序性指标根本没有任何存在的空间。

再次，以西方法学理论为导向的法学研究难以做出独特的、开创性的学术贡献，最多是对西方法学理论的介绍、归纳和总结而已。近十年来，中国经济学界最大的成就在于建立了本土的经济学理论，其中最为重要的理论贡献是对中国经济体制改革的秘密进行了不同形式和角度的解读。然而，如果按照西方主流的经济学理论，综合中国目前的政治、经济、社会状况，便会得出中国的经济终究会崩溃的谬论。2002年我在耶鲁大学作访问学者时，当地的书店到处充斥的是描写“中国崩溃论”的书籍，比如中国的环境将要严重恶化，中国的食品安全迟早要崩溃，中国农村的社会环境将会严重恶化，中国的城市居民终究会成为政府的对立面……总之，不论中国的社会还是中国的自然生态都面临着潜在的危机，从经济学的角度来看，中国的经济终究会崩溃。然而，若干年过去了，尽管中国面临的问题很多，但是中国经济仍然发展迅速，没有出现所谓的崩溃迹象。与此形成鲜明的对比的是，目前西方各国却都不同程度地出现了经济衰退和经济危机，中国尽管受到了一定的影响，但是经济仍然没有出现明显的衰退。出现上述悖论的原因何在？西方的学者运用的是西方的理论，得出的是西方理论预测的结果；然而，对于中国的奇迹（本土问题），西方的经济学理论缺乏解释力。不是中国的经济违背了经济学理论，而是西方的经济学理论出现了问题。

而在法学研究中，中国的学者常常使用逻辑演绎的方法，即“从一般到个别”，以西方基本理论为大前提，以中国的理论或实践问题为小前提，其结论便是按照这个理论来解决中国的制度问题。其实，真正的理论研究只能反其道而行之，即“先归纳，后演绎”，这也是已故北大语言学家王力先生的一句名言。社会科学研究最基本的特征是先归纳，后演绎，如果我们先演绎，将很难做出学术贡献，最多是对西方理论的运用，运用西方的法学理论来解决中国的问题而已，作不出自己的学术贡献。

我们可以举几个例子，从中可以看出，如果使用先演绎后归纳的法学研究方法，我们只能提出几条对策，只能体现我们法学的幼稚。比如，大前提是“人的自由是天赋的，要保障每个人的自由和尊严”；小前提是“中国的强制措施滥用了，剥夺了公民的个人自由，也导致国家权力的长期滥用”；结论则必然是改造中国强制措施的若干构想。有人对西方理论是如此虔诚，以至于认为体现西方共同理念的人权公约是一种普适的东西，这几年很多学者研究人权公约中的基本原则、基本理念、最低标准等就是在这种演绎方法下进行的。这种研究方法只能最终产生立法专家、法制的推进者，但却难以产生法学理论家。

再以刑事和解为例。如果以西方的理论为大前提，承认无罪推定、罪刑法定、罪刑均衡等都是普适性的真理，那么刑事和解便不具有正当性。因为在没有正式判决之前便开始就被告人的赔偿进行讨价还价，这意味着已经进行了有罪推定，这种做法不仅违背了无罪推定原则，也违背了程序正义和司法证明的一般原理。基于上述分析，我们便自然而然地得出“刑事和解是不正当的”这一结论。但是，我们可以换一种研究思路对刑事和解进行研究。尽管刑事和解可能不符合无罪推定、程序正义的理念，但是刑事和解的发生却是有原因的，即中国的刑事附带民事诉讼已经破产，社会不和谐因素大量产生，在对被告人定罪量刑之后，被害人仍然上访、申诉，社会矛盾仍然没有彻底化解。而符合无罪推定、罪刑法定、程序正义的刑事诉讼程序，由于仅仅关注被害人复仇的欲望，忽略了被害人获得赔偿的需要，因此难以解决司法实践中遇到的问题。刑事和解实际上是一种对传统刑事诉讼理论的挑战，在我最近出版的一本书中，我将刑事和解所体现出来的理念概括为合作性司法。自贝卡利亚以来的刑事法理论体系一直是建立在对抗性司法的基础之上，即国家和被告人双方立场对立，相互冲突、竞争，在这种对抗性司法之中，刑事诉讼理论才产生了无罪推定、证据裁判主义、辩护制度等。但是，如果被告人一旦认罪，被告人和被害人一旦达成和解，那么双方便没有了对抗，贝卡利亚的理论也就没有适用的空间。而以刑事和解为代表的合作性司法，其内核是民事赔偿与量刑相折算，即根据被告人的赔偿来决定对被告人的量刑，颇似清朝雍正年间的“议罪银”制度，这种做法不论是在大陆法系国家还是英美法系国家都从来没有出现过。合作性司法在轻微的案件中，将侵权和犯罪的界限模糊化，刑事诉讼民诉化，如果能够认识到这一点，理论创新的契机便已来临。中国近年来发生的刑事和解运动为我们的理论创新提供了契机，但是如果我们一味地以西方的理论作为大前提来开展我们的研究，我们的结论只能是对其进行批判、否定和改造。

三、以中国本土问题为中心的法学研究

表面看来，所谓“以中国本土问题为中心”的法学研究方法，似乎可与实证主义研究方法划等号。然而，我认为，这一研究范式包含了实证研究方法，却又不能与实证研究方法完全划等号。这是因为，最近这种研究范式中还出现了“实验研究方法”、“以对策为中心的实证研究方法”，以及“对现实的合理性论证”等。很显然，“以中国本土问题为中心的法学研究”并不是指某一种具体的法学研究方法，而是一系列研究方法的结合体。

（一）以中国本土问题为中心的法学研究出现的原因与背景

第一，以西方理论和制度为中心的法学研究面临着一系列的问题，对中国本土问题既难以解释也难以解决，因此这种研究越来越陷入了困境。越来越多的学者发现，以西方理论为大前提，以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题，也解决不了中国的问题，更诞生不出中国自己的理论。

第二，成文法受到规避的现象在各国皆有不同程度的发生，但是像中国这种“法律被大规模地规避和搁置，潜规则大行其道”的情况却是比较罕见的，值得学者认真研究。比如，我国宪法和法院组织法都规定了“两审终审”制度，第二审不仅具有救济的功能，还具有监督一审法院的审判行为以及统一法律适用的功能。但是由于中国上下级法院之间的独特关系，以及业绩考核制度的存在，导致了一审法院的判决往往已经体现了二审法院的意见，两审终审制名存实亡。再比如，合议制是我国的基本审判组织形式，但是由于中国的法院以法官个人作为单位来计算其工作量以便对其进行奖惩，所以实践中“承办人”制度取代了“合议制”，合议庭名存实亡。此外，逮捕是一种强制措施，具有程序保障的功能，但是在中国司法实践中，逮捕成了定罪的预演，与此相对应，取保候审在实践中则常常预示着法院准备要对被告人适用缓刑。上述例子表明，“以西方法学理论和制度为中心”的法学研究已经捉襟见肘，我们必须研究中国司法实践中出现的问题，以中国本土中出现的问题为基点展开自己的研究，因为中国的问题毕竟具有自己的独特个性。

第三，越来越多的学者意识到，法学研究应该逐渐淡化其人文色彩，走向社会科学研究。从人文科学转向社会科学，是法学研究的大势所趋。人文学科强调价值的建构，强调放之四海而皆准的统一模式，而社会科学研究方法强调问题意识，强调理论的验证，强调对理论命题的证明。我们研究的问题不可能来自西方，而只能来自中国本土的立法实践、司法活动和司法改革。在这一方面，历史学可以成为法学的前车之鉴。曾几何时，作为文、史、哲综合学科体系中的重要组成部分，历史学一直被视为典型的人文科学。但是，很多美籍华人历史学家，由于既受到中国传统史学的训练，同时也在国外接受过现代史学方法的训练，他们对历史的研究早已从人文科学转向了社会科学。唐德刚的《晚清七十年》、黄仁宇的《万历十五年》、徐中约的《中国近代史》都属于社会科学方法在史学中应用的直接成果，令人耳目一新。人们猛然意识到：原来历史可以用科学的方法进行研究，而不仅仅属于信仰和价值体系的范畴；更为重要的是，历史学研究中也可以提出新的概念，如唐德刚的“历史三峡说”、黄仁宇的“数目字管理说”等。因此，法学研究者应当对历史学的方法论转型给予高度关注，尽快实现从人文科学向社会科学的转型。

通过参与实证研究，很多研究者初步具备了问题意识，逐渐将制度中的问题和理论中的问题区分开来。有的学者通过试验、实践调研，发现了很多司法实践背后蕴藏的理论问题；有的学者通过收集实践中的众多案例，总结了案例背后的理论问题。在改造立法和推进司法改革的冲动逐渐消褪之后，研究者会平心静气地关注实践问题，并试图对其进行解释，这时候理论创新的契机便会初见端倪。

不仅如此，很多研究者开始区分法学与法制。越来越多的研究者意识到司法实践中的很多问题不是仅仅靠推进立法就能够解决的，司法改革的作用是有限的。以中国司法改革中出现的“维护司法独立与减少法官腐败”这一两难困境为例，我们可以清晰地看到法学问题与法制问题的独立性。在法学家看来，中国的司法应当走向独立，司法审查的范围应当扩大，司法权应当制约警察权和检察权，司法权甚至应当掌握宪法的解释权，来审查立法机关通过的法律是否违反宪法，这种“违宪审查机制”的构建将可以使司法权的扩张问题走向极致。多少年来，法学家所提倡的司法改革，其基本思路便是要扩大司法权的范围，扩大司法权的权威性和独立性。然而，从中国司法的自身问题来看，仍然存在着三个较为突出的问题：其一，司法腐败已经具有一定的普遍性，法官腐败已经成为一个十分突出的社会现象，与行政腐败大同小异。因此，政治家们有理由担心，按照法学家们的建议推进司法改革，司法权一旦获得独立，司法腐败便无法遏止。其二，司法实践中法官滥用自由裁量权的现象大量发生。在民事审判和执行领域，法官滥用自由裁量权的问题较为突出。而在刑事诉讼中量刑环节，滥用自由裁量权的问题也十分严重。法官的量刑裁判程序无法保持公开性和透明性，大量的法定和酌定量刑情节难以在法庭上接受诉讼各方的质证和辩论，法官的量刑裁决几乎从不说明理由。很多地方的缓刑裁判比例已经高达40%以上，其中国家官员犯罪案件的缓刑适用率更是达到了70%以上。其三，诉权无法有效地限制裁判权。中国法院俨然成为上令下从的行政衙门，法院的行政色彩越来越浓。在司法裁判领域，诸如院长、庭长审批案件、审判委员会讨论案件、上下级法院相互间进行请示审批案件的做法，已经替代法庭审判，成为法院形成裁判决策的基本方式。以上三个方面表明，政治家、决策者和普通民众更多地关注减少司法腐败和法官自由裁量权的滥用，法学家所提倡的司法改革则往往忽略了这些基本问题。

可以看出，那些倡导司法独立、呼吁扩大司法审查范围、主张“宪法司法化”的研究者，其实在充当法治推进者的角色，而忽略了其中的现实困难。而越来越多的研究者开始关注诸如司法腐败、法官滥用自由裁量权等问题，则表明中国司法制度不仅存在着司法不独立、司法无权威的问题，还存在着难以维护司法公正的问题。这样的司法体系即便走向了司法独立，即便具有违宪审查的职能，也是容易出问题的。很明显，通过对本土问题的强烈关注，法学研究者开始体会到法治的推进其实是十分复杂的问题，并逐渐具有了解释问题的想法。而通过较多地关注“怎么样”和“为什么”的问题，研究者的理论问题意识就逐渐得到了培育，从而最终走出那种“从发现问题走向解决问题”的狭隘思路。

（二）几个教训

以中国本土问题为中心的研究，已经在各个部门法学领域成为蓬勃兴起的研究范式。这是一个值得高度关注的动向，显示出中国法学开始从对西方法学理论和制度的“顶礼膜拜”，走向以问题为导向的社会科学研究。然而，从“主义”的天空走向“问题”的海洋，研究者在研究方法上还显得幼稚有余，甚至还出现从一个极端走向另一个极端的情况。具体来讲，这种研究存在着一些不足之处。

首先，注重经验，注重问题，强调研究的中国特色，却忽视了对理论问题的概括和归纳。如果说第一条道路过于关注理论的话，那么第二条道路则有忽视理论的倾向，一味地强调对问题和经验本身的关注。如果说第一条道路因为过分强调西方法学理论的普适性而忽略了中国问题的话，那么，第二条道路则因为高度关注中国的问题而失去了理论创新的意识。比如，一些学者一直专注于研究中国基层司法的问题，发表了数篇论文，但由于缺乏理论问题意识，其论文在本质上仅能算得上调查报告而已。而且，我最近发现不少文章开始走向小说化，讨论的问题很多，援引的经验数据也非常充实，但是却没能提出任何概念和理论。

在此，必须着重予以强调的是，科学研究的最大特征在于“概念化”，如果不能做到“概念化”，我们将很难做出理论上的贡献。比如，一位博士生打算撰写《被告人权利的宪法保障》的博士论文，作者投入大量精力收集了各国被告人权利的宪法化保障的做法，并以分节的形式进行了介绍。在论文指导的过程中，我给他提出的问题是：“做了那么多的资料整理工作，其目的何在”、“本部分研究设定的要素是什么”、“尽管这些国家的做法在表面上有所差异，但实质上是否有某些共通之处”。经过我的指导，该作者对其收集的资料进行了类型化和概念化的整理和研究，总结出三种模式和几个重要的分类标准。可以说，历史学家一旦没能实现“概念化”，其研究成果就会变成小说；人类学家没能实现“概念化”，其研究成果只能是“太平洋小岛上的一次经历”，不会诞生出学问；社会学家如果没有将经验事实进行“概念化”的处理，其著作顶多会变成一种社会生活的实录而已……真正有创见的学术研究，必然会经历一种跳跃式思维方式，即从经验跳跃到概念，从事实上升到理论，以中国本土问题为中心的法学研究却没有实现这种跳跃，而仅仅在事实问题上兜圈子。

第二，以中国本土问题为中心的法学研究仍然是以对策为中心的研究。我刚才也曾提及，对策研究所要研究的是法制层面的问题，所要解决的是“problems”，而根本不是所谓的理论问题“issues”。迄今为止，很多从事实证研究的学者，动辄引入个案分析、数据统计、个别访谈等社会科学方法，但是所采用的仍然是“发现问题—分析问题—解决问题”的陈旧思路。只不过，与过去言必称“英美法”、“大陆法”的研究路数相比，这种侧重观察本土问题的研究往往自称“发现了新的问题”，从而为“疗救者”提供了新的立法对策思路。不仅如此，一些从事“试验研究项目”的学者，通过在一些基层法院、检察机关、公安机关从事项目试验，在一定时期内观察某种改革思路的实际效果，然后在分析数据的前提下，写出试验研究报告，提交给立法决策机构。这仍然是一种以对策法学为导向的研究。只不过，这种立法对策研究开始具有了“实验”的性质，有着由个别到一般的归纳思路，立法决策机构可以借鉴这种项目试验结果，来作为今后立法决策的参考。

第三，以中国本土为中心的法学研究仍然难以避免某种形式的价值判断。在此，需要提醒诸位的是：从经验事实中可以推导出解释性的理论，却难以推导出价值判断。经验事实的存在与该事实的价值正当性问题，没有直接的因果关系。比如，我们发现了刑讯逼供事实的存在，我们可以分析其产生的原因，也可以提出理论来解释它，但是如果我们说刑讯逼供是野蛮的、不人道的，因而对其进行批判，这便与事实无关，体现的则是评论者个人的价值观。再比如，对于公安机关内部实行的“命案必破”口号，我们可以用理论来解释它为什么会发生，但是如果我们说它是“好的”或者“不好的”，这就属于个人价值判断的范畴，与事实本身没有任何因果关系。从逻辑上讲，对事实的描述最多可以得出“是什么”和“为什么”，但却难以得出“应当怎么办”和“是否具有正当性”，因为价值判断属于主观范畴，体现的是个人的好恶。不仅如此，事实属于认知体系，而价值则属于信仰体系，两者属于完全不同的“两个世界”。认知体系是可以验证的，比如我们可以验证发现的事实是否正确，但是价值体系却是难以验证的。马克思·韦伯和罗素都曾在不同的场合表达了类似的意思：宗教（信仰体系）是无法通过科学研究来加以认识和研究的。因此，在法学研究中，我们要警惕以下两种倾向：第一，对现实经验的批判。对于一个事实，我们一旦进入批判领域，这种研究便不再属于社会科学研究的范畴，而属于信仰体系范畴；第二，对现实的合理性关怀和论证。一个事实的出现，并不等于该事实是好的，好与坏的判断则属于价值体系的范畴，而不是社会科学所能解决的问题。

四、第三条道路：从经验到理论的法学研究

所谓“从经验到理论的法学研究”，是一种在充分吸收前两种研究思路的基础上所形成的法学研究范式。它借鉴了第一条道路的长处，那就是对法学理论的关注，强调理论的推进和经验事实的概念化。但它并不将西方理论视为放之四海而皆准的真理，也不经西方学者提出的理念奉为不可挑战的教条，而是在总结中国法制经验的基础上，提出一种规律性的理论，并与包括西方法学理论在内的前沿理论进行学术上的对话。这种研究范式也吸收了第二条道路的成功之处，从经验事实出发组织自己的研究，并关注一系列的立法实践、司法活动和司法改革问题。但它也不是就事论事地进行实证研究，而是强调将经验事实进行概念化处理，从中提炼出理论来。这一条道路强调理论来自法制实践，但又高于法制实践；认为理论要接受法制实践的检验，并且要与最前沿的理论进行学术对话；重视理论的证伪工作，对那些尚未被推翻的理论，将其视为可以成立的理论。对于这一条研究道路，我们可从几个方面做出具体的分析。

第一，第三条道路立足于对中国法制经验和法律问题的研究，其借鉴了第二条道路的积极成果，研究中国本土的经验和问题，研究发生过的经验事实。

这里所说的“经验”，指的是一种方法论意义上的经验事实，包括可借鉴的经验和可吸取的教训两个方面。简而言之，这里的经验指的是我们经历过的体验而已，主要包括立法实践、司法实践、司法改革以及法学研究中的某种思潮。法学研究中应当反对的是研究那些没有发生过的事情，因为这些都是玄而又玄的、想象出来的东西。比如，某学者在法学刊物上发表了一篇关于法律论证理论的论文，即便在德国法学研究中，该领域也是相当抽象的。该论文中使用了德国的案例或者教科书上所使用的例子，引用了德国教科书上的图表，论证了德国法上的概念，试图与德国的法律论证理论领域的学者进行对话，但是却使用了中文在中国的刊物上进行发表。德国学者看不到，因此没法与其进行对话；中国学者对此不甚了解，也无法与其进行学术交流，因此导致其研究的问题缺乏“对话者”，因此也没有人关注该理论。所以，我们一定要吸取第二条道路中的经验，从中国的经验出发开始我们的研究，而且，我的一个基本判断是：没有哪一个法学家不是以研究本国的问题而成名的。拉德布鲁赫的经典著作《法学导论》研究的就是德国法，所举的例子都是德国本土的案例，但是其中的许多结论却具有普遍的经典意义。美国霍姆斯、卡多佐等大法官的著作中所援引的案例，哪一个不是来自自己处理过的案例，但得出的结论却广为大家所引用。

第二，第三条道路具有理论情怀和理论意识，吸取了第一条道路的积极成果。法学研究中应当具有理论情怀，而理论则来自于对中国经验的提炼、概括和总结。

法学研究中的概念化和理论化主要有三种模式：其一是“标签化”。要想合理地解读一个或一组经常发生的现象，我们需要给它贴上理论的标签，比如“二元构造”、“实体真实发现主义”、“形式法治主义”、“实质法治主义”等。尽管对标签的提炼可能存在争议，但它却是从大量经常发生的现象中提取的概念，因此具有重要的理论意义。其二是“类型化”。如果说提出概念是一个长期的学术训练和学术思考的过程，那么通过对各种不同情况的对比分析而进行的类型化、模式化研究则相对较为简单，而模式一旦得到准确的提炼，概念便会随之产生。诉讼法学领域最成功的模式化分析当属对“对抗制”和“审问制”这两个概念的总结，其最早出现在法国学者艾斯梅因教授的《大陆法系刑事诉讼史》之中。当年帕克教授对美国六十年代刑事法领域中的几种思潮进行了研究，提出的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”这两个价值模式，被人们广为引用，成为其学术上的标志性成就。其三是“因果关系的分析”。提出某个概念或者某种理论来解读某个现象发生的原因，这是社会科学研究中的最高境界，也是最难做成功的。因果关系又被称为因果律，其发展到极至便属于对某种规律、原理和定律的概括。一个学者如果能够运用其所受到过的学术训练，从纷乱复杂的客观事实中提炼出哪怕只是一个公理或者一个定律，这本身便标志着他在法学研究上取得的成就。

第三，第三条道路通过证明与证伪的方式来对自己的理论进行验证。

理论一旦提出，如果得不到验证，那便是一种假设或者假说。那么如何对理论进行验证呢？实践中主要存在着两种验证方式，其一是证明；其二则是证伪。证明又叫正面的论证，通常包括两种方法：一种是演绎论证方法，即从某一原理出发来论证某一理论命题的正当性；另一种是归纳方法，即从个案出发来论证某一命题的普遍适用性。比如十几年来，我对程序正义理论的思考从来没有中断，最近，我想研究一个命题：就案件的解决来说，程序正义对胜诉方和败诉方的影响是否相同？胜诉方需要程序正义吗？败诉方需要程序正义吗？比如，两位同班同学，其中一位同学成绩平平，而且也没有什么其他方面的突出贡献，但是却被评为校一等奖学金；而另一位同学学习优秀，每年都发表了多篇学术论文，而且也参加了多项社会活动，在班级中呼声很高，但是却仅被评为二等奖学金。结果发现，奖学金的评比程序中存在一定的问题，获得一等奖学金的同学是学校奖学金评比工作中的参与者、记录者。我们的问题是：得到奖学金的同学更在乎程序公正还是失去奖学金的同学更在乎程序公正？答案显然是后者。于是乎，我们可以得出下列命题：“程序是给败诉方或失去利益的人制定的”。要验证该命题，我们可以从经验归纳的角度和理论演绎的角度来对其进行验证。所谓“证伪”即是证明自己的命题没有被驳倒。证伪有两项功能：首先，证伪要求我们证明自己的理论在哪些场合不适用、不成立，因为任何理论都不是放之四海而皆准的绝对真理，证明自己的理论在哪些场合不适用恰恰是为了证明自己理论的边界；其次，证伪要求我们将已经存在的和可能存在的对我们的理论构成威胁的观点一一驳倒。

（二）优势与不足

我认为，“从经验到理论”的研究方法主要有以下四个方面的优势：第一，该研究方法把实践、经验与理论连接起来，理论与实践两层皮的现象可能会得到缓解。从上面的论述可以看出，第一条道路尽管关注了理论，但是理论来自西方，有些方面无法运用于中国实践；而第二条道路尽管关注了中国的实践，但是却上升不到理论的高度，基本上属于对策式的研究，带有工程学研究的性质。多少年来，我们的法学研究中不缺乏“工程师式”的研究，但是在“揭示原理”这一“理学式”研究方法上却始终裹足不前。第二，该研究方法把西方的理论当作有待验证的假设，当这些西方的理论难以解释中国实践时，我们便从中国的实践中提出理论，并与西方理论进行对话。这种对话本身便是将西方的理论与中国本土理论置于平等的地位，而不再将其教条化和意识形态化。第三，如果能做得比较成功的话，那么从经验到理论的研究可以和社会科学的其他学科展开有效的对话。第四，如果有幸能够提出自己的理论，我们需要将西方的理论与自己的理论进行比较，如果自己的理论能够对西方的理论有所超越，这便是我们的学术贡献；如果没有什么超越，则证明我们的研究没有成功。

任何事物都有“硬币的另一面”。我们也应当客观地看到，“从经验到理论”的研究方法也存在两个明显的不足，值得我们保持足够的反省态度。第一，从经验到理论的研究最多只能解释“是什么”、“为什么”，但是却无法告诉我们“应当怎么办”。然而，法学常被人们戏称为“一脚踏在神学、一脚踏在科学”，其中本来便存在诸多的价值判断，比如“无罪推定”、“罪刑法定”、“程序正义”等就都是一个涉及价值判断的规范性理论。从宪法到部门法中所存在的“基本原则”，就几乎都是具有价值倾向的理论。而在这种规范性理论研究中，社会科学方法的运用并不奏效，研究者很难从经验事实中提炼出规范性理论来。可以说，社会科学研究者最多能研究某种法律规范在实践中的实现程度，却无法对法律规范本身做出肯定或者否定的判断。换句话说，研究者运用社会科学方法能够研究法律的实施效果，却无法创造法律规范本身。

第二，“从经验到理论”的研究往往能够解释“是什么”、“为什么”，却很难说清楚“什么是正义的”、“什么是非正义的”，甚至也难以告诉我们“今后应当怎么办”。某次与一位社会学家一起去调研，我问他，社会学上的一个最大的假设是价值无涉，又称为价值中立，但是根据你的调研结果，如何得出“应当怎么办”呢？经过认真的思考，他回答我，“是什么”和“为什么”无法得出“应当怎么办”，也无法得出“什么是好的”；但是当我们发现某种现象违背了社会规律时，我们可以得出“什么是不好的”。比如，我们可以研究刑事和解的模式有哪些、刑事和解为什么会在中国发生，这是社会科学方法的用武之地。但是我们要判断什么是好的刑事和解，什么是不好的刑事和解，就必须借助公平、和谐、效率等项价值标准，这就不是本研究方法所能解决的了。

（三）四句格言

为了方便大家对“从经验到理论的法学研究”的理解，我想通过对以下五句格言的解读，再做进一步的说明。

第一句格言：“问题是一切科学研究的逻辑起点”。

要发现一个理论上的问题，我们需要注意以下几点：第一，当一个反复发生的现象挑战了某个现有的理论时，一个理论问题便已呈现。比如，刑事处罚与行政处罚之间存在着一种“二元构造”，这属于一种表象，是反复发生的，而现有的法学理论对此难以解释；刑事和解在全国蓬勃兴起，没有法律依据，但是却解决了我国的申诉上访问题，而现有的无罪推定、罪刑相适应、国家追诉等理论对此却缺乏解释力；在我国的少年司法中，结果正义和程序正义对少年来说没有多少意义，对少年被告人而言，最大问题在于将来如何实现其回归社会，现有理论对此缺乏解释力。在上述情况下，理论产生的契机便初见端倪。第二，要想发现一个理论上的问题，我们必须首先穷尽现有的所有前沿理论。我们收集资料的目的并不是为了在论文中堆积材料，而是为了研究西方现有的理论，看它们对我们研究的论题是否具有解释力，如果没有解释力，那么我们的论题便成为一个理论上的问题。

第二句格言：“先归纳、后演绎”。

所谓“先归纳”，就是指从中国的经验上升为理论，从“个别”上升为“一般”。一般说来，在归纳的过程中，我们不可能穷尽所有的样本。有的学者在研究某一问题时，在全国具有代表性的几个地方选择了数个研究样本；而另一个学者则在同一个地方的不同区域选择数个研究样本，那么，第一个学者的研究样本是不是就必然比第二个学者的样本更加典型呢？我们认为“不一定”。在研究的过程中，研究的样本是有限的，受到了研究精力和研究篇幅等多方面的限制，问题的关键并不在于样本选择的全面性、典型性，而在于我们是否具有大的理论视野。如果我们具有了大的理论视野，完全可以从一个样本中提出某种理论。其实，任何归纳都属于从个别到一般的总结和提炼，样本的“典型”和“全面”都是相对而言的。关键的问题在于假设提出后的科学论证。所谓“后演绎”，是指将我们先前通过归纳得出的概念或者命题放到具体的情境中进行证实和证伪。即使是从一个样本中得出的某些概念或者命题，只要我们具有科学的研究态度，对其进行证实和证伪，都是可以完成的。需要注意的是，先演绎是作不出创新性学术研究的，充其量只是对现有理论的运用而已。

第三句格言：“小处入手、大处着眼”。

这句话看起来比较简单，但是如果我们反其道而行之，从“大处入手”，则势必会碰壁。题目太大有两个方面的缺陷：第一，难以操作，无法入手；第二，很容易变成对现有理论的综述式研究。所谓“小处入手、大处着眼”，指的是一定要选择一个可操作的题目来开始我们的研究，因为理论的推进犹如一把尖刀，必须找准一个点来进行突破，而不是找一个面来全面推进。“小处入手”还有一个好处便是比较容易贯彻“从经验到理论”的研究路径，因为“经验”是“小的”和具体的，比如一个案例、一个数据、一个法律现象，从这些小的经验出发，对其进行解剖和研究，才有可能创造出理论来。

尽管要选择小题目，但并不是鼓励诸位钻牛角尖，选择一些没有任何技术含量的题目，比如“论送达”、“论期间”等题目由于缺乏大的理论视野，则很难做出学术创新。相反，以下几个题目，“从杨佳案看民意与司法的博弈”、“从许霆案看判决书说理”、“从彭宇案看民事法官的裁判逻辑”等，由于具有大的理论视野，尽管选择的题目比较小，却可以做出一定的学术贡献。“大处着眼”要注意以下两个方面：其一，选择的小题目需要能够与一个大理论进行学术对话；其二，如果能够对现有的理论构成某种挑战，那么这个小题目就更加理想了。超级秘书网

第四句格言：“从经验事实中提炼出理论”。

任何社会科学都强调研究经验事实，但同时又重视从经验事实中提出抽象的理论。作为一种信息节约的工具，真正成立的理论具有普遍的解释力。法学研究者应当具有将问题“概念化”的能力。

其实，我们在对任何问题——包括事实、资料等进行研究时，都需要概念化。过去在研究中国的公、检、法之间的法律关系时，我发现中国的公、检、法三机关的关系与西方国家的“警检关系”和“检法关系”是完全不同的。过去，很多学者研究控、辩、裁三方的法律关系，得出了中国具有超职权主义的诉讼构造的结论。然而，我经过反复研究发现这种说法存在问题。因为经过1996年刑事诉讼法的修改，中国与西方国家在控、辩、裁三方法律关系问题上的差别已经缩小，但是中国的问题却仍然没有获得根本的解决。实际上，中国与西方国家在审判方式上的差异已经不是非常明显，其真正的差异在于公、检、法三机关之间的法律关系，因为在宪法要求公检法三机关在刑事诉讼中“分工负责、相互配合、相互制约”，而在实践中，中国的政法体制在纵向构造上是“流水作业”，犹如生产产品的工厂车间，经过三道工序便可以生产出产品来。与此迥异的是，西方在警察、检察官、法官三者之间形成的是一种“以裁判为中心”的纵向构造，不允许警察机关、检察机关享有裁判的权利。“流水作业式”的纵向构造便是对中国公、检、法三机关关系的一种概念化，它没有提出解决问题的方案，而仅仅是对事实问题进行的一种理论概括。概念化需要积累，需要我们经过慢慢的学术训练。新晨

法学研究论文范文第5篇

一、法学教育和研究的分布

美国的法学教育是相当分散的。这首先要定义一下法学。我所说的法学包括一切法律现象有关的研究。由于这一极其宽泛的法学概念，因此，许多学科中与法律有关的课程和科研都包括在这一法学教育和研究之内。从某种意义上说，美国的法学研究，即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学字附属的研究所、中心进行的。

之所以出现这种现象，首先是由于美国的法学院的性质所决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，是早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进行大学后也一直是作为一种职业训练学校，其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师技能训练，即使有学术性探讨也是作为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院中并不占主导地位。法学院对学生的主要要求是了解法律（包括判例），了解运用法律的必要程序和技巧，对案件的分析和对法律的理解。当然，在今天，要成为一个好的律师，良好的学术背景也是重要的，学术研究的成果有时在实际案件中起到重要作用；但一般说来，并不很重要。因此，在法学院，从教授到学生所关心的都是“什么是法”，而不关心“什么应当是法”，即使讨论“法应当是什么”，也往往局限于对前例或成文法的不同理解，很少有人局限于在法庭提出“全新”的理解，即使任何新理解，也都必然适应某种旧框架，即旧瓶装新酒。这种制度和训练在功能上保证学生遵循现在的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的（不带贬义）法律教育制度。

由于法学院的这种性质，可以想见，它相对缺乏一种对学术性的法律研究的制度性激励机制。因为就业问题是首要的，学生都侧重于实用课程，对学术性法律问题关心较少。绝大多数学生都只关心必修的法律课程和与自己职业兴趣有关的选修法律课程，关心毕业后通过律师资格考试。对法哲学、法史之类的课程很少关注，甚至包括美国宪法这样的必修课程也关注不够（毕竟毕业后能有几人专门从事宪法诉讼呢？）

当然，法学院的收费也是重要因素。美国法学院的收费比起其他学院的收费高得多，课程相当重，不少学生依靠政府教育贷款完成学业。由于学生觉得花费很多钱修一些不能直接和马上见效的课程太不合算，因而对理论性课程的需求自然相对降低，并进而影响有关的理论性课程的供应。

此外，美国的法学院教育是研究生教育，学生进入法学院前所学五花八门，对进院学生没有什么特别的背景知识要求—这种纷繁的本科背景固然有我将在后面论述的好处，但毕竟也限制了在统一层面上进行进入更高学术理论教育的可能。

出现这种现象的更深层的制度原因是市场经济。市场要求的学生是实用型的，能打赢官司，并不关心律师的理论素养和功底的深浅。当然，美国的普通法传统和实用主义的哲学思潮，认为法律的生命是经验而不是逻辑，这对于美国法学教育和研究无疑起潜移默化、且重大深远的影响。

尽管这种制度不鼓励法学院的学术性教育和研究，但并不意味着法学院没有学术性的研究，更不意味着法学院学生和教授的学术水平比较低。应当说，美国的法学院，无论是教授还是学徒的学术水平都是比较高的，知识比较广泛，无论是法律、法学还是法学交叉的知识。这首先是因为，在某种意义上并从总体上说，美国法学院集中了美国人文学科学术能力和水平最出色的人才，无论是教授还是学生皆如此。其原因在于，美国律师的社会地位相当高，收入也相当高。美国的类似中国意义上的“文科”中，几乎没有任何其他专业比法律专业更能保证自由就业和高收入（在所谓“理科”中最佳的是医学，但在美国，医学和法律一样也属于职业教育，而不是学术教育）。因此，每年都有大量的本科最优秀的各专业毕业生（从数学到商业，从哲学到历史）申请进入法学院；也因为如此，法学院接受学生的标准极高，可以说是“群贤毕至”；此外还有不少其他专业的硕士生、博士生进入法学院，可以说是“少长咸集”，这种状况保证了法学院学生的理论水平和能力相对说来比其他“文科”专业的研究生水平更高。尽管这些人比较功利，但他们毕竟是各校最优秀的学生，智力能力相当高，这对他们理解其他学科和有关法学理论问题有决定的作用。其次，由于学生的本科教育专业不同，他们把各自觉得的知识背景带进法学院，相互交流、影响和感染，不仅相互间有所启发，甚至对教授都是某种程度的挑战，从而也推动了法学教育和研究水平的提高。

法学院的教授更是从学生中一些最优秀的毕业生中招聘的，并且这些人都是自愿放弃从事法律实力高收入（即使最优秀的法学院教授的工资收入也远比一个普通律师的收入低）而选择了法律教学和法学研究的。这两点使他们不仅有能力，而且是乐在其中地从事法学研究和教育，尤其这后一点远比其他因素使得法学院更可能有广泛深入的学术兴趣，并将之自然融入了其教学和科研当中，使得他们的学术水平比较高，知识广泛。许多教授同时还兼职律师，但这并不完全是为了增加收入，而是为了更深入、更广泛地了解社会、政府和司法，这使得他们具有理论联系实际的可能性和现实必要性。

美国的法律教育尽管是职业教育，但由于普通法的传统和案例教学法，因此其任何部门法的教育同时在一定意义上必定是一种法律史的教育。当然，这种法律史教育是不同于我国的法律史教育的，因为普通法的制度使所有历史上的都不存在“过时”的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原则。用后现代主义的述评说，历史是“平面化”，因此讲美国宪法，必定从马伯利诉麦迪逊案讲起，从历史上的判例中得出的原则并不总是或一定比昨天的判例中绰出来的原则缺乏现实性。这实际上把史和法混合了。此外在美国，如托克维乐尔所言，由于几乎所有的社会问题都转化为法律问题并提交法院解决，因此，法律教育必然同其他各种人文、社会甚至自然科学知识相联系。比如说，要讨论美国妇女的人工流产问题，就不能不涉及妇女的个人自由、胎儿生命从何时开始这样一些哲学、社会学、政治学和自然科学的知识。要讨论死刑问题，就会讨论死刑的目的，死刑的功用，这不仅涉及哲学问题，而且涉及经验性实证问题。要讨论如何理解法律，就必然涉及解释和阐释的一系列哲学问题。各级法院的判例或多或少地都会涉及这类问题，因此，课堂内外不能不讨论研究这些问题。当然，由于“急用先学，立竿见影”，有时难免支离破碎甚至误解或曲解，但又不可否认这种学习诉讼法有时因有针对性并涉及切身利益（关系到官司的输赢），因此学习者都更为认真、自学，而且更能铭刻在心，注重运用。这比一般的系统理论学习有其不可替代的优点。

从总体来看，美国法学院的学术性研究和教学是副业，在法学院，没有或极少专门进行纯粹法学理念课程研究和教学的教授，所以教授理念性课程的教授都有主要专业，教授一六甚至几六专业法律课程，有些理课程则由来外系的教授承担，例如文学（教法律解释学）、哲学（教自由主义政治哲学）、经济学（教政府管制或反托拉斯法）系等。

在美国，那些在中国法学院内开设的多数“理论法学课”，大都在法学院之外的院系教学和研究，主要在政治系、商学院、犯罪学系和诸如妇女问题研究中心和东亚研究中心之类的研究机构中。

这些系院、中心的研究一般说来更为系统化，学术味更浓，但也有一些注重实践的对策性研究和项目研究。

经济系是美国研究法律的一个重要学校，特别是关于政府的法律规则，例如价格管制，反托拉斯法、产权制度、工业制度、工业组织（实际上相当于国的企业法）等。芝加哥大学的经济系对美国法学的贡献是举世闻名的，同芝加哥法学院一起成为法律经济学分析的主要“发源地”。

在政治系，一般者要开设美国宪法、美国法律制度、立法过程、司法制度、政治法律思想史、政治哲学史课程，此外还有一些政策研究和对策研究、社会政策法律项目研究、法官和诉讼人的行为研究、法律与社会理论、选举制研究等课程。

社会学系是另外一个法学学术研究的重要学科。其主要课程有社会理论、法律社会学、法律社会学史、法律社会学研究诉讼法（定量的和定性的）、犯罪学、各种社会问题的研究。项目研究和这一段等。

许多对当代法学有影响的人物的思想，例如福科、哈贝马斯、库恩等，最初都产生于或进入社会学研究，然后扩展开来。

哲学系的研究教学也仍然对法学的发展有重要影响。不仅传统的政治法律哲学、法哲学仍然是别无替代（例如著名的罗尔斯、罗蒂，诺齐克都是哲学系的教授），而且近年来，语言哲学的研究（特别是维特根斯坦）、科学哲学的研究（例如库恩）、以及哲学阐释学（例如伽达默尔）都对法学的研究产生了极其重要的影响。

心理学系有法律心理学课程；人类学系有文化与法律、法律人类学之类的课程。对法律有影响的理论和诉讼法也有很多来自为人类学研究。商学院则有入门性的商法课程。美国的一些大学还有专门的犯罪学系，专门研究犯罪问题、违法问题和刑罚理论，它们原来属于社会学的一个分支，随着学科划分而成为独立的系。行政学系对行政法专门致力于法律边缘学科和交叉学科的研究所或学院，例如加州大学伯克利分校的法理学表层与政策研究项目、威斯康星大学的法律与社会研究所。亚利桑纳州大学的法律交叉觉得研究项目等等。这些研究生教育项目自身并没有齐备的，而是鼓励研究生到各有关系院上课，自己选择专业方向，结合各学科的研究成果和诉讼法来研究与法律有关的社会现象，实际是广义的法律社会学研究。

因此，就社会分工来说，美国法学院更为侧重于职业性教育，而其他学院侧重于学术性教育，但这两者并不是截然分开的，其教育和学术水平也并完全取决于这种分工。

二、法学教育的进行

（一）法学制

法学院招生，至少要有大学本科的学历，但对本科所修专业则没有任何限制和偏重，只要学习成绩优秀、GPA高、LSAT分数高就行。也有部分学生是已取得硕士或博士学位的人申请法学院。但他们的高学位对他们的被录取并不起什么作用，重要是仍然是大学本科的成绩。

常规的法学院教育为三年，毕业后授予法律博士学位（J.D.），60年代以前称法律学士，LL.B.）。绝大多数学生获得J.D.后就从业了，包括从事教学，很少有人继续在法学院深造。只有极少数学生可能继续读法律硕士，一般是某一专业化要求更高的部门法，例如税法或国际贸易之类的；就读法律硕士较多的是外国学生。硕士一般一年完成，获LL.M.学位。硕士毕业之后，继续攻读法学博士（S.J.D或J.S.D.）学位的美国人更是凤毛麟角，较多的是外国学生或外校（一般是中等水平的的法学院）毕业生。这种现象的出现主要是因为，法律科学博士学位对从事律师补血和其他非教学研究的就业和收入几乎毫无帮助。除了有志于研究教学（也许不是必备条件），几乎无人对这样的学习有兴趣；而对外国学生或外校的毕业生，这也许是一个镀金的机会。法律科学博士一般要求是3年，但只有一年要求在校读书、一年后可离校，边工作边作论文，论文完成后回来答辩。论文非常专门化，不会出现“论法治”或论我国的“法制建设”这类的非常大的题目。

法律本科教育，据说除耶鲁大学外，所有法学院都采取哈佛大学首创的问答式教学法，又称苏格拉底教学法。学生课前必须细心研读有关案例，甚至对个别概念或语词都要细细琢磨。上课时，老师提问，学生问答，互相辩论，老师解说。老师提问，答不出来对成绩会有影响。课程除了一般的法律课程外，模拟法庭、职业道德都是必修课，而且有实质性的内容。

（二）其他院系的法律或与法律有关课程

（三）本科是上大课，讲授为主，与中国似乎没有太大差别。比较有特色的是其研究生教育。

硕士生一般2年，但不限于2年。一般至少要修30个学分以上的课程（10门课），另加6个学分的论文。博士生(Ph.D)要求至少4年，但往往需要4年到5年，至少要修36个学分的课程（12门课），另有24个学分的论文。这里所说的必修学分都必须是研究生课程，选修非研究生课程，与专业关系不大的研究生课程或外语都不计在此列。研究生课程成绩必须在B以上，达不到的必须重修或不计学分。研究生有共同的必修课程，主要是理论课、方法论、高等统计和研究方法。此外是个人选修的专业课程，各人根据自己的研究选择。

研究生的阅读量极大，每周阅读一二百页书籍和论文是常事。阅读的并非课本或一般的论文，而是本专业的经典原著或原著摘编和新近出版的研究成果（包括论文或专著），非常专门化。对学生的要求并非记住全书，而是要求总体上把握作者的基本观点、论题、研究方法、理论预设、论证和结论，要求学生能对之提出学术的分析和评价。研究生一般每三两周就要写作一些小文章，5页到10页不等。有些课程期中有考试，?期末有总考。每门课期末都要有论文。一般到期中，教授就得提出要写论文，论文题目自选，但有一个大概范围。论文一般在15页到35页之间，相当汉字8000－15000字之间，即相当于一篇论文。每篇论文的结构都大致相似，首先概括地提出文章的论题和观点，然后有文献回顾，从中提出自己的研究问题或命题，随后是研究方法、原始数据或材料的来源，接着开展分析论述，最后有结论。文章必须按照本学科的引文规则引文。作为文章绝对不能抄袭，不能东拼西凑，不能引证他人观点而不注明出版，如发现这类行为，无论怎样一律不及格。论文最后要有书目，引文一般要求是引观点，而不是引行文，因此读书时记住他人的观点和论证方法远比记原文重要。所引材料要求可靠，所引著述必须是有学术价值的除经典性教材外，引教材一般是不符合标准的。

由于要求高，研究生一般每学期上3门课，压力已相当大，还要完成三篇论文，并且要自己作研究，阅读一批与自己选题有关的文献，构思文章，提出观点，进行思考和论证，这应当说是相当高的。一些学生，因此选课时往往搞“投机”，选3门内容相关或略为近似的课程，争取论文选题相近一些，阅读材料少一些或可以“借用”；还有些人各学期之间选择的课程保持相近，因此可以将上一学期的论文深化一下交卷；尽管这是一种投机，但也有好处，可以不断深化研究，写出较高水平的论文，防止黑瞎子掰苞米，掰一个，扔一个。

此外有为学生单独开的阅读课。实际上是学生本人自己选择跟从一位教授就某一个小专题读书，一般每学期10本左右，大约10天读一本并完成一个简短的读书报告。所读书不能是教材，甚至《＊＊史》之类的的书也不在其列，而必须是专著或原著。

大多数研究生，特别是博士生同时担任一位教授的助教或助研，要给本科生上一门课，或改卷、答疑、或查找资料，辅助导师研究。因此他们可从学校获得一定数额的奖学金。

学生入学后或入学一年以后必须自己选定导师，导师不必定是教授或副教授，可以是讲师（AssistantProfessor），哪怕他是刚毕业进校当老师，只要能自己开课，有独到的专业和专长，学生也可以选他当自己的导师，开设研究生的课。这实际上是市场机制在学校的表现之一，成为对教授学术研究的监督促进机制。当然这也可能出毛病，一些水平差的教授可能会迎合迁就学生；因此，这种制度的前提是至少要有全国性的严格的学术规范和学术市场。

研究生要选择一个委员会，一般是5人，进委员会的老师由学生选择，可以是外校或外单位的人，但必须有一定的学术地位，但人选还是要参考导师的意见，防止各位老师的意见相左，人事关系上闹纠纷，学生从中受气。

研究生、特别是博士生修完课程后，要进行综合考试，一般要考三门课，一门是与专业有关的理论，一门是方法论，一门是专业。考试内容不限于教科书(也没有教科书)，而是由学生在导师指导下自己先列出所考课目的书单或重要论文的清单，范围不能过于狭窄，要经过导师和指导委员会的批准后复印散发给其他老师和博士生，以此为监督来保证质量。考试题由指导委员会的老师就清单所提书目论文提出，题虽不多，但要求系统论述，所以考试时间很长，各校考试方法并不完全相同。我所在的学校规定连续考48小时，或考两个48小时，自己独自在屋中考试，可以查看各种书，也可以吃饭，上厕所，甚至睡觉，并无人监督，但不能有人帮忙。实际上，也无人能够帮上忙的，没有时间也没有必要临时查看书籍。老师要求老先生将有关问题的各派观点、方法得出，得出你的分析和论证，着重理论分析。由于对所出考题无法猜测，即使了解题目，答案也因学术研究的推进而每年不同，所以没有什么捷径应付考试；唯一的方法就是苦读，熟悉各家的观点，了解最新进展，获得真正的理解和体会，并融化在自己心中，成为自己的资源，自己的分析能力。这种考试看似纪律并不严格，但却要求学生有真才实学，当然也需要有高水平的老师才可能进行这样的考试。在中国目前是不可能实行的。记得我当年参加考试，48小时内，7道题写了100页（大约六七万字），可以说只有埋头敲键的功夫，哪里还有时间查书呢？

考试完毕之后，由指导委员会各人分别评卷，每题至少三人分别评分，打分分3等，出色地通过，通过和不通过。因为有多人评卷，所以得到一位教授的通过，还可能不通过。如有一题通不过，考试就通不过。通不过的就需要重新准备，适时重新提出考试，如还不能通过就得打背包回家，或重新申请其他学校。尽管最后通不过的人数并不很多，但第一次不能通过的人却不在少数。

博士生资格考试通过后，就成为博士候选人（国内目前有些人对此不了解，往往一进入博士课程，就大言不惭地自称博士候选人），可以开始作论文了。论文题目并不是导师指定，而是在学习期间逐步形成的，但要经导师同意。要写出关于论文的建议；论文建议实际是一篇非常正式的文献回顾和研究计划，大约30页左右。建议经论文委员会批准后可正式作论文。由于建议是在导师指导下写出的，所以提交后得不到批准的也许有，但我未见过，也未听说过。论文收集材料往往花费很长时间，特别是法律社会学之类的研究或一些实证研究，用几年时间收集分析处理资料的情况很常见；一切齐备后才开始写作。初稿完成后，导师首先审阅，得到导师认可后再交答辩委员会其他成员阅读，听取意见后（意见往往非常重要,否则他们不会提）修改，有时甚至要推翻重写，获得一致同意论文答辩，即意味着，可能通过，但答辩绝非一个过场，而是相当严格的论辩。提出的问题一般都是实质性的，观点性的，而不是个别字句的挑眼；有时某些导师不同意某个观点，争论很“凶”，但一般不会出现仅仅因学术观点不同而不予通过的。答辩可以当时通过，也可以通过后，论文仍必须作一些修改。此后即申请毕业。一般说来，在答辩之前，已经开始进入市场，发上个几百封求职信并不罕见；不少学生往往是找到工作后，才申请答辩或毕业。因此，在美国完成一个人文社科的Ph.D.学位一般都需要5年左右时间，而且相当紧张。

最后，也许应当提一提美国的博士后。一般说来法律和法学教育没有博士后制度；其实博士后并不构成一个学位，也不是一种更高学术水平的标志。一般说来，博士毕业生都努力寻求就业，当老师、搞研究或从事实务；只有找不到合适工作并对所申请的博士后研究兴趣的才申请博士后研究。博士后收入比较低，一般只及大学任教者的一半左右，而任教比起其他研究（更不用说其他实务了）收入已经偏低。因此坦白一说，就总体而言，博士后的水平并不高于博士水平，甚至情况相反。这种情况，目前在国内学校已引出不少误解和混乱。当然，我这些话可能引致一些人愤怒；的确，由于我不是“博士后”，也许我心中有种“狐葡效应”（这是朱苏人博士的专利，而非我的首创），那就请原谅我这只未吃到葡萄的狐狸吧。超级秘书网