法学诉讼法范文第1篇

内容提要:十一届三中全会以来，我国刑事诉讼法学在理论研究、立法服务、组织建设、人才培养等多方面都取得了令人鼓舞的成就。在回顾、盘点我国刑事诉讼法学研究取得成绩的同时，总结其间的经验得失，有利确定今后几年我国刑事诉讼法学研究的重点。

1978年12月党的十一届三中全会以来的30年，是解放思想、改革开放，建设中国特色社会主义取得辉煌成绩的30年，是我国社会主义法治建设和法学研究取得显著成绩的30年，也是我国刑事诉讼法学研究和刑事诉讼法制建设在互动中取得令人鼓舞的成就的30年。现就刑事诉讼法学研究30年的成就作一概括性的回顾。

一、刑事诉讼法学研究成果丰硕

改革开放以来，刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计，1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本，其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔敏主编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外，外国刑事诉讼法教材也多有问世，其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面，先后出版逾60部。其中较有代表性的有：巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看，刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上，刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异，既有集体合作完成的，也有个人独立完成的；既有结合实际案例的，也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。

在专著方面，改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看，这些专著题材丰富、涉猎广泛，其中代表性专著包括：张子培等著《刑事证据理论》，陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》，陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》，程荣斌主编《检察制度的理论与实践》，王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》，李建明著《冤假错案》，崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，李心鉴著《刑事诉讼构造论》，卞建林著《刑事起诉制度的理论与实践》，左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》，宋英辉著《刑事诉讼目的论》，陶髦等著《律师制度比较研究》，沈德咏著《司法精要》，陈瑞华著《刑事审判原理论》，熊秋红著《刑事辩护论》，张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》，龙宗智著《相对合理主义》，王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》，孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》，孙谦著《逮捕论》，谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》，陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》，杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》，沈德咏著《司法改革精要》，樊崇义主编《诉讼原理》，谭世贵著《中国司法原理》，顾永忠著《刑事上诉程序研究》，叶青著《刑事诉讼证据问题研究》，卞建林主编《刑事证明理论》，朱孝清著《职务犯罪侦查学》，陈瑞华著《程序性制裁理论》，杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》，汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》，张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，陈卫东著《程序正义之路》，张建伟著《司法竞技主义》，姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》，宋世杰著《刑事审判制度研究》，汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，崔敏、陈存仪主编《犯罪证据研究》等。[4]

在论文方面，发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上，这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的，也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上，除了公开发行的法学期刊外，一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物，用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果，例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等，这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。

二、刑事诉讼法学研究理论成就突出

（一）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

20世纪80年代以来，刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复，并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究，视野不断扩展，探索日益深入，理念不断更新，对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来，刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。

关于刑事诉讼目的，学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的规定，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断，并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言，刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受，单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过，人权保障的对象主要指被追诉人，抑或被追诉人与被害人并重，认识并不一致。

关于刑事诉讼构造，多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华，例如马锡五审判方式，也要积极引进国外的先进经验，这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。

司法公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣，过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为学界共识。同时，为了确保诉讼程序公正，学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，从而推进了正当程序理论的研究深度。

围绕诉讼真实问题，刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战，形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入，在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴，在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中，刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。

关于“诉讼效率”，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而有别于“诉讼效益”（包括对结果社会效益的追求）。在司法公正与诉讼效率的关系上，则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一，但通过讨论，当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。

在构建和谐社会背景下，刑事和解理论近年来受到学界的高度关注并开展了广泛的学术研讨，在多个地区进行了刑事和解的实证性试点研究工作。学者们一致认为，对于符合一定条件的刑事案件进行和解是实现宽严相济刑事司法政策的具体体现，有利于平衡刑事诉讼多元价值，也反映了和谐社会的内在要求。学界已提出从立法上将刑事和解作为刑事诉讼基本原则予以明确规定的观点。

刑事诉讼法学者们围绕“目的论”、“构造论”、“公正论”、“真实论”、“效率论”以及“刑事和解理论”等范畴展开的深入研究，很大程度上丰富、发展了我国刑事诉讼法学基础理论，同时对立法和司法实践产生了积极影响，有助于提高人权保障、司法公正特别是程序公正的意识，有助于促进在刑事司法改革和刑事诉讼法修改中进一步合理改革诉讼构造，正确处理“客观事实”与“法律事实”、公正与效率的关系，也积极顺应了使我国刑事诉讼法制朝更加符合和谐社会构建目标推进的时代要求。

（二）刑事诉讼制度民主化、法治化研究日益深入

改革和完善符合我国国情的刑事诉讼制度，使之进一步民主化、法治化，一直是学界研究的主要内容之一。其中，侦查程序、起诉程序、审判程序、辩护制度、证据制度等是研究较为深入、成果较为集中的几个领域。

在我国，侦查程序不仅对案件终局形成起着基础性的作用，其中追究犯罪与人权保障的关系也体现得最集中、最尖锐，而且我国侦查实践中存在的问题比较突出，因而，侦查程序中的授权与限权问题成为学界讨论的热点。学者们普遍认为，一方面应当通过立法授权的方式进一步完善侦查机关的侦查手段，如明确规定特殊侦查手段的适用；另一方面，更应当强调对侦查权行使的规范与制约，特别是对刑讯逼供等非法取证的遏制。

起诉方式和起诉裁量权是起诉程序研究中的重要内容。学界多数观点认为应当对我国目前采用的移送有限证据资料的起诉方式予以改革，并提出了实行起诉书一本主义、卷宗移送等诸多改革路径。在起诉裁量问题上，多数学者主张扩大检察机关的起诉裁量权，提出了放宽酌定不起诉的条件、建立附条件起诉制度等建议。此外，学者们也围绕公诉审查方式、警检关系等其他有关起诉程序完善的热点问题展开了广泛探讨。这些研究，不仅为立法完善提供了理论支持，也直接推动了宽严相济刑事司法政策在起诉实践中的贯彻与落实。

刑事审判程序在整个刑事诉讼程序中居于核心地位，刑事审判程序的改革与完善是刑事诉讼法学界长期关注的焦点，刑事一审程序与死刑复核程序是其中研究较为深入、成果较为突出的重要领域。其中，证人出庭难这一实践中存在的突出问题成为学界研究热点，学者们通过深入研究，提出了完善我国证人作证制度的许多具体主张。在有关死刑复核程序的研究中，如何通过程序来控制死刑以落实我国“慎杀”和宽严相济的刑事政策，是广大刑事诉讼法学者研究的重点，由此形成的诸多研究成果，为我国死刑复核程序的完善提供了理论导向。

刑事辩护制度的发达与完善程度往往是衡量一个国家民主与法治程度的重要标志。与国际标准相比，我国刑事辩护制度仍然存在不小差距。针对刑事辩护实践中存在的各种问题，学者们通过著书立说、研讨交流等多种形式展开了深入研究，并形成了“必须强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”的共识。在理论研究的指导、推动下，我国1996年刑事诉讼法修改以及2007年律师法修改都对刑事辩护制度进行了一定程度的完善，而刑事辩护制度的进一步改革也成为目前正在进行的刑事诉讼法再修改的重要内容之一。

证据规则对于规范刑事诉讼证明活动、准确认定案件事实具有十分重要的作用，对证据规则的研究是学界有关证据制度研究的重点。面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的状况，应当构建中国特色的，包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、疑罪从无规则和推定规则等在内的刑事证据规则体系成为学界的共识。有关证据规则问题的研究，不仅有助于深化我国证据理论，也对立法、司法实践部门近年来确立证据规则的努力与尝试起了重要的推动作用。在证据立法模式上，尽管坚持现行证据法统一于诉讼法典的大陆法模式占主流地位，但美国式的统一证据法典模式的学术主张也发出强音，并推出几部统一证据法典草案。

此外，刑事立案程序、执行程序等诉讼程序与制度的改革与完善，也是刑事诉讼法学者积极探讨、不断深入研究的重要内容。

（三）刑事诉讼法学研究方法不断创新

长期以来，我国学者在刑事诉讼法学研究方法的运用上偏重于采用概念推理、理论辨析等传统方法，缺乏实践调查与数据分析，以致产生理论设想与实践操作之间的偏离与脱节。基于对传统研究方法的反思，近年来，多位刑事诉讼法学者结合课题研究内容，不仅采用阅卷分析等定性定量相结合的方式，而且通过直接进行试点实验的方式，来回答和检验理论研究中的特定问题，其中樊崇义教授主持的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”影响更为显著。[6]这种实证研究方法的运用，不仅是对过去“座谈会”式调研方式的革新，而且增加了学者理论主张对立法、司法界的说服力。

（四）外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则研究成绩卓著

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取、不懈努力，取得了卓越成绩。

刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了美国、英国、加拿大、法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等9个有代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则[7]；翻译出版了近20部外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；[8]出版、发表了10余部系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。[9]此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。[10]这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法学者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果提供了丰富的资料依据。

在我国和平崛起、日益融入全球的进程中，我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多。20世纪90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题，形成了多部有影响力的研究成果。[11]这些研究成果的发表、出版，进一步加深了我们对国际刑事诉讼基本原则及发展趋势的了解，对于推进我国刑事司法改革具有重要意义，同时也为刑事司法准则国际公约在我国的生效做了积极准备。

此外，随着改革开放政策的逐步深入，在积极开展国内学术研讨活动的同时，我国刑事诉讼法学界组织的国际学术交流和海峡两岸学术交流活动也日益频繁，这为我们更好地了解外国刑事诉讼法制及国际刑事司法动态提供了良好契机。1994年11月在北京召开的以“刑事诉讼制度的科学化与民主化”为主题的“1994北京刑事诉讼法学国际研讨会”，是我国首次举办以刑诉法学为专题的、较大规模的国际性学术研讨会。此后，由我国刑事诉讼法学界主办的国际和港澳台地区学术研讨会逐年增加，规模不断扩大，学术交流形成了蓬勃发展之势。据粗略统计，2005年至2007年3年间，由国内理论及实践部门主办的较大规模的刑事诉讼国际研讨会就达10多次。此外，赴外国及我国港澳台地区进行学术交流、考察与访问的刑事诉讼法学者人数也呈逐年上升的趋势。

（五）为国家立法作出重要贡献

积极为国家立法服务是刑事诉讼法学界深入贯彻“理论联系实际”这一指导方针的最重要方面。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年《刑事诉讼法》再修改启动，刑事诉讼法学者在各个阶段都热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

1979年《刑事诉讼法》制定时，陈一云、张子培、严端、王国枢等刑事诉讼法学者积极参与，为新中国第一部刑事诉讼法的制定作出了贡献。

1991年以后，刑事诉讼法学者纷纷发表文章，并在诉讼法学年会上就刑事诉讼法修改的必要性及如何修改提出了许多真知灼见，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年10月，陈光中教授接受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学多名刑事诉讼法学者研究并草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》。该修改建议稿提出的重要立法建议大部分被全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案采纳和吸收。

2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了学界探讨改革、完善刑事诉讼法的又一轮高潮，涌现了一大批研究成果。其中，陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、徐静村主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局谋划和具体设计，受到了立法和司法部门的重视。

近几年，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》{1}、《中国证据法草案建议稿及论证》{2}、《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》{3}等成果。此外，有的学者参与了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》{4}等课题研究成果。在国家修改《律师法》、《国家赔偿法》等法律过程中，学者们通过发表文章、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、提出建议，供立法决策部门参考，也有效地实现了理论研究成果的及时转化与应用。还值得一提的是，澳门特区《刑事诉讼法典》正在准备修改，内地刑事诉讼法教授应澳门法律改革办公室和澳门科技大学法学院之邀请组成了陈光中教授主持的专家组，就若干专题提出了《修改建议书》并赴澳门参加座谈。此举为澳门媒体广泛报道，其对澳门刑事诉讼法典的修改有一定助推力。

三、刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会根据进一步繁荣诉讼法学的需要分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百花齐放、百家争鸣”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，有时还将重要的理论研究成果和实务建议经中国法学会向中央领导和中央主管部门报送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了多次有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们对改革刑事诉讼制度并使之朝民主化、法治化方向发展发挥更大作用。此外，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出（中）青年法学家”初评活动。这些活动，促使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了推动作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学研究会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现改名为中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。2005年，中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）成为教育部迄今为止在文科院校设立的第一批两个综合实验室之一，也是我国惟一的法学与理科相结合的研究实体。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院和证据科学研究院在刑事诉讼法学和证据法学的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。与此同时，全国政法高等院校成立了多个研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的非在编科研机构。这些研究机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了积极作用。

四、刑事诉讼法学研究队伍不断发展壮大

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的中老年刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。单从高等院校刑事诉讼法学教学科研人员来看，在我国设有法学本科的近600所高等院校里，一般至少有一、二名刑事诉讼法学教师，多的如中国政法大学、西南政法大学，在职的刑事诉讼法学教师及科研人员就达20—30人。除了数量庞大，我国的刑事诉讼法学研究队伍也呈现了“老中青结合、理论与实务部门结合”的显著特征，其中，老一代研究者继续发光发热，一大批中年的研究者成名成家，还有很多青年研究者开始崭露头角。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有13所高校设立刑事诉讼法学博士点[12],59所高校设立诉讼法专业硕士点[13]。据不完全统计，截至2008年7月，我国刑事诉讼法学科累计培养了逾300名刑事诉讼法、证据法方向博士研究生，每年公开出版多部博士学位论文，其中龙宗智著《刑事庭审制度研究》、孙长永著《沉默权制度研究》两篇博士学位论文先后获得国家优秀博士学位论文称号。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。其中陈卫东获聘长江学者特聘教授，谭世贵、左卫民、陈瑞华、孙长永被评为全国杰出青年法学家。

改革开放以来，刑事诉讼法学研究取得了显著成绩，但也存在一些不足之处，例如，对某些热点选题存在重复研究的现象，而对某些基础性、规律性的内容关注不够；单学科的理论研究较多，交叉学科的研究较少；对现代刑事诉讼制度研究较多，对中外刑事诉讼制度史研究较少；对英美法系刑事诉讼理论和制度研究较多，对大陆法系刑事诉讼理论和制度研究较少等。这些不足之处，还需要我们在今后的研究中进一步改进、完善。

结语、刑事诉讼法学研究的经验与展望

（一）刑事诉讼法学研究的经验

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学发展繁荣的经验，我们认为可以归结为以下四条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑中国特色社会主义刑事司法制度和刑诉法学。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导刑事诉讼法学的研究。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法发展而服务。只有理论与实践相结合，才能不断推进实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、开拓创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展历程，就是不断解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持继续解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，就是要有新资料、新观点、新方法和新体系，而不能固守老套路，拘泥于现实。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然会形成不同的学术观点和流派，这就要求我们必须营造“百家争鸣”、“各抒己见”的宽松氛围。

第四，坚持继承与借鉴。在刑事诉讼法学研究中，一方面我们要积极研究外国刑事诉讼立法和理论，吸收其进步成果，又要了解联合国刑事司法准则，努力与其接轨或拉近距离；另一方面，我们也要立足中国实际，在自主创新中坚持传承历史文化、弘扬民族精华，从而在新的历史时期里形成具有中国特色和中国风格的刑事诉讼法学。

（二）刑事诉讼法学研究的展望

展望今后几年我国刑事诉讼法学研究，我们认为应以以下几个方面为重点：

第一，要重点研究如何建立公正、高效、权威的社会主义刑事司法制度，使其最大限度地实现社会公平和正义、促进社会和谐和安定。我们要认真研究“公正”、“高效”、“权威”本身丰富、深刻的内涵，还要深入研究三者之间的关系，探讨如何以公正为灵魂，构筑“公正”、“高效”与“权威”之间有机统一的关系。

第二，要进一步深化基础理论范畴的研究。基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。在今后的研究中，我们还有必要进一步从哲学、经济学、政治学和社会学等多学科的视角深化刑事诉讼法学基础理论问题的研究，特别是公正、人权保障、诉讼构造、诉讼真实等范畴的研究。

第三，要深入研究和谐社会语境下宽严相济政策与刑事和解原则在刑事诉讼具体程序及制度上的落实与体现。构建和谐社会的要求催生了宽严相济刑事政策和刑事和解原则，理论与实务部门也就如何适用这两项政策和原则进行了初步的探索，但仍未达到体系化、制度化的完善程度。因此，如何改革、完善刑事诉讼具体程序及制度来更好地贯彻、落实宽严相济刑事政策与刑事和解原则，是我们今后一段时间研究的重点之一。

第四，要继续进行刑事诉讼法再修改的研究。近日，第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法修改列入五年立法规划之中。对于刑事诉讼法学者来说，应当义不容辞地积极投入到刑事诉讼法再修改的研究中去，结合解决司法实践中存在的突出问题，积极为此次立法修改献计献策，不断推动我国刑事司法制度朝更加科学、民主、法治化方向迈进。

第五，要进一步研究如何处理构建中国特色刑事诉讼制度与适应世界潮流、借鉴外国经验之间的关系。我们认为，“中国特色”并非无视世界潮流，也不是拒绝借鉴外国先进经验，只是不能简单地照抄照搬、克隆移植。实际上，改革开放的30年也是结合中国国情、借鉴吸收外国经验的30年。这个问题如何看待有待我们认真考量。

第六，要以求真务实的态度进一步研究党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权。这是我国宪法明文规定的重要司法原则，其精神在于保证司法机关客观中立地处理案件，是实现司法公正、维护法制尊严的重要保障。当然，我国的司法机关必须坚持党的领导，接受人民代表大会的监督，这是中国司法制度的特色所在。但党如何既要加强领导又要改善领导，防止有的党组织和个人不顾大局滥用党权搞地方保护主义和单位本位主义，这是一个有待深入研究的极具现实性的课题。

【注释】

[1]所列教材按出版时间顺序排列。张子培．刑事诉讼法教程.北京：群众出版社，1982；严端．刑事诉讼法教程．北京：中国政法大学出版社，1986；王国枢．刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1989;程荣斌．中国刑事诉讼法教程．北京：中国人民大学出版社，1993；徐静村．刑事诉讼法学．上下册．北京：法律出版社，1997；陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002;樊崇义．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社，2002；崔敏．刑事诉讼法教程．北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[2]按出版时间顺序排列。王以真．外国刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1994;程味秋．外国刑事诉讼法概论．北京：中国政法大学出版社，1994；卞建林，刘玫．外国刑事诉讼法．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2002；宋英辉，孙长永，刘新魁．外国刑事诉讼法．北京：法律出版社，2006.

[3]按出版时间顺序排列。巫宇甦．证据学．北京：群众出版社，1983;陈一云．证据学.北京：中国人民大学出版社，1991；卞建林．证据法学．北京：中国政法大学出版社，2000;樊崇义．证据法学．北京：法律出版社，2001;裴苍龄．新证据学论纲．北京：中国法制出版社，2002；刘金友．证据法学新编．北京：中国政法大学出版社，2003;何家弘，刘品新．证据法学．北京：法律出版社，2004.

[4]所列专著按出版时间顺序排列。张子培，陈光中，张玲元，等．刑事证据理论．北京：群众出版社，1982;陈光中．沈国峰中国古代司法制度．北京：群众出版社，1984;陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究．北京：法律出版社，1988；程荣斌．检察制度的理论与实践．北京：中国人民大学出版社，1990；王桂五．中华人民共和国检察制度研究．北京：法律出版社，1991；李建明．冤假错案．北京：法律出版社，1991；崔敏，张文清．刑事证据的理论与实践．北京：中国人民公安大学出版社，1992；李心鉴．刑事诉讼构造论．北京：中国政法大学出版社，1992；卞建林．刑事起诉制度的理论与实践．北京：中国检察出版社，1993;左卫民．价值与结构——刑事程序的双重分析．成都：四川大学出版社，1994；宋英辉．刑事诉讼目的论．北京：中国人民公安大学出版社，1995；陶髦，宋英辉，肖胜喜．律师制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，1995；徐静村21世纪中国刑事诉讼程序改革研究．北京：法律出版社，2003；沈德咏．司法精要．北京：华艺出版社，1997;陈瑞华．刑事审判原理论．北京：北京大学出版社，1997；熊秋红．刑事辩护论．北京：法律出版社，1998;张慜，蒋惠玲．法院独立审判问题研究．北京：人民法院出版社，1998;龙宗智．相对合理主义．北京：中国政法大学出版社，1999年；王敏远．刑事司法理论与实践检讨．北京：中国政法大学出版社，1999：孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：中国方正出版社，2000；孙谦．逮捕论．北京：法律出版社，2001;谢佑平，万毅刑事诉讼法原则——程序正义的基石．北京：法律出版社，2002；陈光中．《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究．北京：中国法制出版社，2002;锁正杰．刑事程序的法哲学原理．北京：中国人民公安大学出版社，2002:杨宇冠．非法证据排除规则研究．北京：中国人民公安大学出版社，2002；沈德咏．司法改革精要．北京：人民法院出版社，2003;樊崇义．诉讼原理．北京：法律出版社，2003;谭世贵．中国司法原理．北京：高等教育出版社，2003；顾永忠．刑事上诉程序研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；叶青．刑事诉讼证据问题研究北京：中国法制出版社，2003；卞建林．刑事证明理论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；朱孝清．职务犯罪侦查学北京：中国检察出版社.2004:陈瑞华．程序性制裁理论．北京：中国法制出版社，2004;杨宇冠，吴高庆，《联合国反腐败公约》解读.北京：中国人民公安大学出版社，2004：汪海燕为，刑事诉讼模式的演进.北京：中国人民公安大学出版社，2004；张毅．刑事诉讼中的禁止双重危险规则论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；陈卫东．程序正义之路．北京：法律出版社，2005；张建伟．司法竞技主义．北京：北京大学出版社，2005：姚莉．反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究．北京：中国政法大学出版社，2005；宋世杰．刑事审判制度研究北京：中国法制出版社，2005;汪建成．理想与现实——刑事证据理论的新探索．北京：北京大学出版社，2006；崔敏，陈存仪．犯罪证据研究．北京：中国人民公安女学出版社.2007.

[5]刊物范围包括《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《人民司法》、《人民检察》、《中外法学》、《中国司法》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《法商研究》、《现代法学》、《政治与法律》、《环球法律评论》、《法学杂志》、《河北法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》、《金陵法律评论》、《北京大学学报》、《中国人民大学学报》、《华东政法学院学报》、《中国人民公安大学学报》、《国家检察官学院学报》、《甘肃政法学院学报》、《政法论丛》、《法学论坛》、《刑事法评论》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《诉讼法论丛》、《刑事诉讼法与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》等。

[6]如，陈光中教授牵头的“刑事诉讼法修改”课题组分别在浙江、四川开展了“未成年人取保候审、酌定不起诉试点研究”及“证人出庭作证试点研究”；由樊崇义教授牵头的课题组从2002年开始在北京、广东、甘肃、河南等地开展了历时5年的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”；宋英辉教授在河北、江苏等地开展了取保候审、刑事和解方面的试点研究；陈瑞华教授在山东开展了有关取保候审的实证性研究；陈卫东教授开展了刑事证据开示等方面的实证性研究等。

[7]主要有：法国刑事诉讼法典．方蔼如译．北京：法律出版社，1987；意大利刑事诉讼法典黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994；德国刑事诉讼法典．李昌珂译．北京：中国政法大学出版社，1995;美国联邦刑事诉讼规则和证据规则．卞建林译．北京：中国政法大学出版社，1996；法国刑事诉讼法典．谢朝华，余叔通译北京：中国政法大学出版社，1997；俄罗斯联邦刑事执行法典．黄道秀，李国强，译．北京：中国政法大学出版社，1999；加拿大刑事法典．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，1999；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．苏方遒，徐鹤喃，白俊华，译．北京：中国政法大学出版社，1999;日本刑事诉讼法．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000；英国刑事诉讼法选编．中国政法大学刑事法律研究中心编译．北京：中国政法大学出版社，2001；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2003；法国刑事诉讼法典．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2006;俄罗斯联邦刑事诉讼法典．新版．黄道秀，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；孙长永．《英国2003年刑事审判法》及其释义北京：法律出版社，2005；陈界融．《美国联邦证据规则（2004)》译析．北京：中国人民大学出版社，2005.

[8]著作和教材主要有：乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全．何家弘译．北京：中国人民公安大学出版社，1993；土本武司．日本刑事诉讼法要义．董璠舆，宋英辉译．台北：五南图书出版公司，1997；卡斯东？斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克．法国刑事诉讼法精义罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999；田口守一.刑事诉讼法．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000；石并一正．日本实用刑事证据法．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2000；爱伦·豪切斯泰勒，斯黛丽、南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序陈卫东，等，译．北京：中国人民大学出版社，2002；麦高伟、杰弗里·威尔逊．英国刑事司法程序姚永吉，译．北京：法律出版社，2003；伟恩·拉费弗、杰罗德·伊斯雷尔．刑事诉讼法．卞建林，沙丽金等，译．北京：中国政法大学出版社，2003;米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法．李学军，刘晓丹，姚永吉，等，译北京：中国政法大学出版社，2003；托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004;罗纳德·艾伦．证据法．张保生，王进喜，译．北京：高等教育出版社，2006；米尔吉安·R·达马斯卡．比较法视野中的证据制度．吴宏耀，魏晓娜，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；松尾浩也日本刑事诉讼法．丁相顺，张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005;K．古岑科．俄罗斯刑事诉讼教程．黄道秀，黄志华，崔熳，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[9]在著作和教材中，除前文已提及的外，主要还有：欧阳涛．美英刑法刑事诉讼法概论．北京：中国社科科学出版社，1984；孙长永日本刑事诉讼法导论．重庆：重庆大学出版社，1993；汪建成，黄伟民．欧盟成员国刑事诉讼概论．北京：中国人民大学出版社，2000;江礼华，杨诚．外国刑事诉讼制度探微．北京：法律出版社，2000;彭勃.日本刑事诉讼法通论．北京：中国政法大学出版社，2002；支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书．最高人民检察院法律政策研究室，编译．北京：中国检察出版社，2003；所有人的正义——英国司法改革报告．最高人民检察院法律政策研究室编译．北京：中国检察出版社，2003等。

[10]著作类成果主要有：赵秉志．香港刑事诉讼程序法．北京：北京大学出版社，1996；徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法．澳门：澳门基金会，1996;甄贞．香港刑事诉讼法．河南：河南人民出版社，1997；柯葛壮．刑事诉讼法比较研究．澳门：澳门基金会，1997；赵秉志澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典．北京：中国人民大学出版社，1999；周伟．中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2001；刘玫．香港与内地刑事诉讼制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，2001；周士敏．澳门刑事诉讼制度论．北京：国家行政学院出版社，2001等。

[11]除前文已提及的外，主要还有：陈光中，普瑞方廷．联合国刑事司法准则与中国刑事法制．北京：法律出版社，1998；杨宇冠．人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；陈光中．《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼法再修改．北京：中国人民公安大学出版社，2006;陈光中．联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究．北京：中国政法大学出版社，2007;慕平，甄贞联合国反腐败公约与国内法协调机制研究．北京：法律出版社，2007；杨宇冠我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[12]分别是中国政法大学、西南政法大学、北京大学、中国人民大学、中科院法学研究所、武汉大学、四川大学、中国人民公安大学、吉林大学、中南财经政法大学、南京师范大学、华东政法大学、厦门大学。

[13]中国教育在线网站．诉讼法学专业招生信息查询[EB/OL]．[2008-11-27]．/pro2school.php?prov-ince＝&searchword=%CB%DF%CB%CF%B7%A8&searchtype=schoolpro&pronamecode=030106&searchword=诉讼法学＆page=.

【参考文献】

{1}陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）[M]．北京：中国法制出版社，2004.

{2}毕玉谦，郑旭，刘善春．中国证据法草案建议稿及论证[M]．北京：法律出版社，2003.

法学诉讼法范文第2篇

一、引言

近年来，在众多法学研究者的共同努力下，刑事诉讼法学研究出现了一些新的进展。法学者们几乎普遍开始关注法律规则和司法实践中所存在的问题，并试图做出一些独到的分析和解释；很多学者越来越不满意于充当西方法学理论的“中国诠释者”或“中国移植者”的传统角色，开始尝试提出自己的观点，努力做出自己的独特理论贡献；法学研究中的实证分析方法越来越得到中青年学者的接受，法学论文中论证的成分也有显著的增加……这些无疑是一种令人欣喜的学术迹象，显示出刑事诉讼法学与整个法学学科一样，正在进行艰难的学术转型。我们有理由相信，法学研究者对学术定位、研究方法甚至整个研究范式所进行的反思，是这门学科开始走向成熟的标志，这肯定会有助于法学研究的健康发展。

但是，在对刑事诉讼法学的整体发展作出正面评价的同时，笔者也不得不指出，这一学科也正在面临一些新的危机和挑战。从近年来出版的法学论著来看，一些学者仍然有意无意地坚持既有的学术理念和研究方法，无论是在观点论证还是在学术表述上都还缺乏创新意识。在刑事诉讼法学的研究方面，法学者往往将自己定位为“立法专家”，以发现立法问题、提出改进对策、推动司法改革作为研究的归宿，而很少有人去反思法学家们究竟做出了怎样的理论贡献。于是，越来越多的人发现，法学研究经过二十余年的积累，却几乎没有提出多少获得举世公认的原创性理论，那种大师级的法学家也甚为少见。在研究过程中，刑事诉讼法学者更愿意孤立地从事所谓“刑事诉讼法学研究”，而很少顾及其他法律学科如宪法学、刑法学、民法学、犯罪学、人权法等相关学科的基础理论和发展动向，更不要说引入社会学、经济学、心理学、政治学等社会科学的研究成果和研究方法了。结果，每当遇到一个“热点问题”，如沉默权、辩诉交易、非法证据排除规则、刑讯逼供、超期羁押、证据展示等问题，法学者都倾向于将其视为带有技术性的“专业问题”，并试图通过考察司法实践的问题和移植外国法的相关立法经验，来推动法律规则的改变和制定，或者促使相关制度发生变革。

在这种研究方式的影响下，刑事诉讼法学研究者所能作出的理论贡献就受到较大的限制。一个明显的证据是，大部分法学论文和专著都往往只是“昙花一现”，而不具有较强的生命力。一篇刑事诉讼方面的论文在发表十年后还能被人引用的并不多见，而七、八年前出版的刑事诉讼法学专著还能具有学术影响力的就更是凤毛麟角了。不仅如此，从代表一门法律学科基本理论水平的教科书来看，刑事诉讼法学还远远没有形成一个较为成熟的理论体系。表面上看，一些教科书在体例编排上增列了包括诉讼价值、诉讼目的、诉讼构造、诉讼行为、诉讼主体等在内的大量法学概念或范畴，甚至还编入了一些“基本诉讼原则”。这似乎显示出教科书对刑事诉讼基础理论的总结和关注。但是，这些被视为“基本理论”的法学概念和诉讼原则，基本上属于大陆法国家刑事诉讼理论的变相翻版而已。（注：有关刑事诉讼法学基本范畴的研究，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第2章：“刑事诉讼的基本理论范畴”），中国人民大学出版社2000年版，第74页以下。）它们尽管被推崇为具有“意识形态”地位的“普遍真理”，但对于分析、解释中国立法和司法实践中的问题，却缺乏足够的说服力。有些甚至与中国的司法制度和司法实践还存在格格不入之处。而在教科书的编排体系上，目前的刑事诉讼法学教材似乎还没有真正超出第一代法学教科书的水平。（注：对于刑事诉讼法学教科书的反思，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第1章：“中国刑事诉讼法学的回顾和反思”），中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。）

由此看来，刑事诉讼法学研究确实在一定程度上陷入了困境。在笔者看来，刑事诉讼法学者假如继续固守传统的研究范式，而不在学术定位、研究方法上进行真正的学术转型，就几乎无法发展出新的法学知识，更不用说提出具有创新性和开拓性的法学思想了。有鉴于此，本文拟对刑事诉讼法学的研究范式作出反思性研究。笔者所要提出并加以论证的基本假设是：法学者应当抛弃对策法学的思路，将解释作为学术研究的基本归宿；放弃动辄移植外国法律制度和法学理念，减少那种没有任何事实基础的玄学思辨式的学术争论，真正关注中国的问题；克服那种大而全的教科书体例式的研究方式，引入科学的实证研究方法；摒弃那种孤立和封闭的刑事诉讼法学研究方式，从交叉学科的角度发现和选择那些包含丰富问题的法学课题。笔者所要论证的结论是，法律制度是一种生命有机体，它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机组合而成的，而且还受到特定的政治、社会、经济、文化、宗教、传统等因素的深刻影响；法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。

二、从对策到解释

为什么要进行刑事诉讼法学研究？刑事诉讼法学者在研究中要追求什么样的目标？对于这些问题，研究者尽管各有自己的体会，却很少有论述清楚者。在刑事诉讼法学已经有一定发展的今天，这些问题如得不到令人信服的回答，这门学科将来的发展方向就将大成问题。这是涉及到这门法学学科学术功能和学术品格定位的大问题。

比如说，今天中国的学者讨论沉默权、辩诉交易、非法证据排除规则、证据展示制度、审判前的司法审查制度等一系列的问题，经常会有这样的困惑：从实现程序正义的角度来看，这些规则或制度无一不是具有正当性的；从比较法的角度来看，它们也确立在几乎所有“现代法治国家”的法律之中。但它们却没有一项能确立在中国法律之中。同时，经常有来自实务界的人士坚决反对这些规则和制度，理由是它们不符合中国的国情。还有的人士主张，需要反对的不是这些制度和规则本身，而是在目前的中国法律中确立它们。毕竟，中国目前的侦查制度、司法体制与这些规则和制度是不相容的。还有些人士采取“相对合理主义”的态度，也就是在承认一系列现代诉讼制度合理性的同时，主张在中国移植这些制度时需要考虑中国本土的具体情况，采取灵活的措施。（注：“相对合理主义”的提法，始见于龙宗智：《相对合理主义》，《中国社会科学》1999年第2期。另参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第1页以下。）

可以说，这样的学术讨论已经形成了一个相对固定的模式，但也不幸地陷入了一个恶性循环的怪圈之中。事实上，为中国法律所排斥却具有“正当性”的原则、规则和制度远不止上述这些。诸如具有特定身份和职业的证人拥有拒绝作证的特权、口供自愿性、侦查官员出庭作证等一系列的证据规则，包括控审分离、一事不再理、司法独立等在内的诉讼原则，以及违反程序法的法律后果、对程序合法性的司法审查等带有程序法特色的制度，不仅在中国目前法律中没有确立，而且也为相当多的实务界人士所反对。而这些原则、规则和制度自身的正当性也同样是不难论证的。在这些问题上，研究者通常截然分成三派：“激进派”，认为这些规范在法哲学上具有正当性和普适性，因而主张全面确立它们；“保守派”，认为这些规范几乎都来自西方，直接引入中国是不现实的；“折中派”，认为应当承认这些规范的合理性，但在具体制度设计方面却采取保守的态度。

表面看来，刑事诉讼法学中的很多问题都引起中国学者的讨论甚至争鸣，形成了一系列的热点，显示出学术上的繁荣。但是，只要对有关的讨论稍加分析就不难得出结论：几乎所有讨论都自觉不自觉地围绕着“该不该确立某一制度”在进行，这些研究大都流于一般的对策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理论论证。从这些研究成果中，人们很难充分体会到理论思辨和学术论证的魅力。其中，“激进派”的言论尽管并不保守，但它们在论证上几乎都没有超越西方学者，甚至在进行低水平的理论复制。这也难怪实务界人士普遍对这种“以西方的理论论证西方的制度”表示反感了。问题的关键可能在于，这些制度的普适性需要在中国背景下加以重新反思和考察。“保守派”过于强调中国国情，但未必能说清楚“国情”究竟是什么。从中国目前的公检法人员的素质、侦查水平、司法体制等方面来看，几乎所有现代诉讼原则和证据规则都与此有较大的矛盾，甚至连刑讯逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑讯逼供、超期羁押、侦查中心主义、法庭审判流于形式等一系列问题的普遍出现，都在表明这个国家的刑事诉讼制度甚至刑事司法制度都需要大规模的改革。这也同样是所谓的“中国国情”。

看来，问题出在研究者对待学术的态度上面了。中国古人强调“学以致用”，这本没有错。但如果将这一点强调到极端，甚至达到庸俗化的程度，那么，一种功利主义甚至工具主义的学术态度就会出现了。但是，如果学术研究仅仅以改进司法为目的，那么，法学家远不如公安机关、检察机关和法院设置的“调研人员”更了解司法实践的具体情况，所提出的对策更不如后者具有实际的效果。如果学术研究仅仅将完善立法、改革司法制度作为其终极目标，那么，法学家也不如立法官员更善于协调不同部门的利益，也不如他们更精于听取不同的意见并加以折中。更如果研究者在提出一个思想、理论观点时，首先要考虑它在中国目前的现实中能够实现，或者至少能够为立法决策者所接纳，那么，任何富有新意而又与现实不符的思想、观点可能都会成为“一纸空言”，学术研究也就没有必要进行下去了。面对如此情况，人们不禁会怀疑法学家职业群体存在的价值究竟何在。

事实上，真正意义上的学术研究，绝不跟在立法、司法实践后面亦步亦趋，将揭示立法精神、分析实践问题、提出改进对策作为自己的最终目的。这也是学术活动与立法、司法等实务界人士所从事的“调研活动”的重要区别。如果用中国古人所说的“知”与“行”的关系来分析的话，那么改进司法也好，推进立法也罢，它们更多地属于“行”的范畴。而学术研究所涉及的则主要是“知”的问题。人们通常说“知易行难”。但在学术研究过程中，“知”又谈何容易！刑事诉讼法学研究的终极目的，应当是为人们提供更多的关于刑事诉讼法的知识，丰富人们对刑事诉讼立法和司法实践状况的认识，并最终通过知识的积累创造新的思想和观念。而要达成这一目的，研究者必须恰当地运用解释手段，对与刑事诉讼法有关的现象、问题等，提供自己独立的见解。可以说，解释构成了刑事诉讼法学的基本学术功能。甚至更大胆地说，这一点可适用于整个法学。

什么是“解释”？无论是对刑事诉讼法学中的一些概念和原理，还是对刑事司法实践出现的一些现象和问题，都需要从理论上加以说明和分析，这种说明和分析也就是解释。一般说来，对于刑事诉讼法确立的一系列规则、制度、原则，研究者需要提供在其背后作为支撑物的理论基础，对其正当性和合理性进行一定的解释。对于这种解释，人们通常称其为对立法的“诠释”。这种研究对于人们理解立法的原意和理由，是极其必要的，因此可称其为“对规则的解释”。但是，刑事诉讼法在社会实践中施行得究竟如何，遇到了哪些问题？对于法律在社会中实施效果的考察，对问题及其成因的分析和说明，对于某一现象和问题未来走向的预测等，则属于“社会解释”或“文化解释”的问题。在中国目前的司法实践中，后一种解释显得尤为必要和紧迫，而解释的水平又难以令人信服。

无论是解释立法还是解释司法，研究者如果自身没有较高的理论素养和科学的研究方法，就很难超越从事立法和司法实务的人士，也很难进行一些富有新意的分析、说明和论证，更遑论提供富有创见的思想了。学术解释的质量除了与研究者自身的素养有关以外，还取决于刑事诉讼法学能否提供一些科学的解释工具。这其中最重要的莫过于提供出一系列能够准确解释现象的概念和理论范畴，并使其构成一个能够解释各种现象和问题的理论体系。近年来，刑事诉讼法学发展出了一些基本理论范畴，如“诉讼构造”、“诉讼主体”、“诉讼目的”等，这为研究者解释法律条文和分析实际的问题，提供了有用的工具。当然，这些基本理论范畴的抽象还远远不够，因为大量立法和司法层面上存在的问题尚未得到完满的解释。例如，法院在判决书中擅自将一个未经起诉的罪名强加给被告人[1](P.247)；对于已经发生法律效力的判决，法院经常自行决定发动再审程序；对于警察、检察官、法官违反诉讼程序的行为，刑事诉讼法本身并没有提供出明确的法律后果或制裁手段，也没有设立必要的程序性违法的司法裁判机制，等等。对于这些立法和司法层面上存在的问题，研究者目前确实缺乏准确、合理的解释和分析。而一些大陆法国家提出的“诉讼客体”、“诉讼行为”理论，则对解释此间题有一定的说服力。正因为如此，我们评价刑事诉讼法学发达的重要标志之一，就在于它是否已经有较为成熟的理论范畴和理论体系。创建理论范畴和理论体系本身不能说是学术研究所追求的终极目标，但它是通往学术研究目标的必由之路，也是进行学术解释的重要工具。

当然，相对于其他社会科学的研究者而言，法学家们经常会面临价值判断的迷茫和困惑，也往往会对法律制度的改革和法律规则的制定问题作出相应的研究。在前一方面，似乎法学家们很难像社会学家、经济学家那样，做到绝对的“价值无涉”或者“价值中立”。而在后一方面，法学家们还不得不对其所处社会中的制度建设问题提出建言，这似乎显示出开展“对策研究”是不可避免的。

应当说，有关价值判断的问题几乎在任何一门社会科学中都是难以回避的。但是，一个法学者假如动辄提出一些未经检验和证实的价值目标，并将其作为评价一种法律实践或者建构一种理想制度的标准，那么，这种研究几乎就不可避免地陷入主观性和武断性之中。毕竟，很多价值判断都不是经过科学分析的过程而得出的结论，他们既难以证实，也难以证伪，论者更不可能将其价值判断结论作出可反复的验证。正因为如此，一些大师级的学者，如罗素、马克斯·韦伯等，都认为价值问题难以有客观一致的标准，往往因人的主观态度而异，因此价值评价经常是个别化的，既无法得到客观的验证，也难以得到精确的测量。结果，价值评价问题曾长期被视为“反科学”甚至是“伪科学”的活动。不过，科学研究向来是没有任何禁区的。正如人们尽管无法证明上帝的存在，但仍可以研究为什么人们信仰上帝的问题一样，法学者们尽管不能动辄提出一些主观性较强的价值标准，却仍然可以研究这个社会究竟是否存在着某种价值标准，这些价值标准究竟是什么，以及为什么越来越多的人坚持这种价值标准。

研究实例1程序正义问题。在以往的研究中，法学者对来自英美的程序正义理念做出了研究，对于程序正义的性质、要素、标准、理论基础等问题做出了初步的探讨。但是，这些理念真的就具有“放之四海而皆准”的效力吗？为什么我们必须接受这种来自西方的理论舶来品？很显然，要证明诸如英国的自然正义、美国的正当程序理念具有普遍的适用性，确实是较为困难的。尽管如此，程序正义问题仍然可以是科学研究的对象。问题的关键在于，我们应当将程序正义作为一种经验、事实或者实际存在的理念现象来加以研究，而不是将其意识形态化。例如，我们完全可以研究程序正义在西方的演变过程和构成要素，分析中国人的程序正义观念究竟是怎样的，解释为什么中国的法官几乎普遍接受了这种本属于西方法学舶来品的程序正义理念，预测程序正义观念在中国司法程序中未来可能得到什么样的体现。（注：关于程序正义理论的研究，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》（第2版），北京大学出版社2004年；陈瑞华：“程序正义论纲”，《诉讼法学论丛》（第1卷），法律出版社1998年版；徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社。）

很显然，价值判断问题仍然是可以进行科学研究的，只不过研究者不应采取主观性较强的态度，而应从分析现状、解释成因和预测未来的角度，从一定的客观事实出发，作出客观性的研究。

同样，尽管笔者对多年盛行的“对策法学”思路提出了异议，却仍然不排斥那种针对立法对策的研究活动。笔者所担心的是，很多对策研究都带有明显的武断性，对于改革所面临的困难和阻力估计不足，以至于造成一些司法改革措施未必能够达到预期的效果。

研究实例2审判方式改革。在上个世纪九十年代，法学界曾对中国的“刑事审判方式改革”做出过对策研究。当时绝大多数学者都主张引入英美对抗式诉讼模式，建立具有中国特色的“抗辩式”或“辩论式”诉讼制度。但是，引进这种新的审判方式真的能解决中国的问题吗？诸如法官审判前形成预断、法庭以宣读案卷笔录方式进行审判、法庭审判流于形式、辩护效力不大之类的问题，在审判方式改革后不都照样存在，甚至还有越来越严重的趋向吗？（注：有关审判方式改革的分析，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》（第2版），第5章以下；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章以下。）时至今日，笔者经常作出这种反思：当初讨论审判方式改革的时候，假如法学者不是“同仇敌忾”地进行对策研究，像投身社会变革运动一样推动这种审判方式的改革，而是存在不同的声音，至少有反对引入对抗式诉讼模式的观点，那么，立法者在改革审判方式问题上岂不可能更加谨慎吗？

由此看来，对策法学家们似乎只关心制度的变革和规则的修改，而很少顾及制度、规则在中国司法体制框架内能否得到实施。但是，法律的生命恰恰在于实施。在立法对策方面，法学者固然可以充当立法进程的推动者和司法改革的参与者，但至少应有一部分学者站在观察者、研究者的立场上，来分析问题、解释现象、预测将来的发展动向，甚至对改革方案、立法对策本身的合理性、可行性进行深刻的反思。换言之，独立的法学研究者完全可以将立法对策本身作为经验分析和实证研究的对象。

可见，将刑事诉讼法学的功能定位在“解释”方面，实际意味着法学者应将其活动重心放在对刑事诉讼法律规范及其社会效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有关立法的完善、有关法律规则的建立等，则属于“行”的范围。当然，笔者并不反对法学者充当社会活动家，去亲自推动制度的革新和立法的进程。但需要注意的是，将作为自己研究成果的“知”亲自付诸实践，实际要冒很多、很大的风险。在这一问题上，法学家不如政治家，甚至也不如立法官员，在推动改革和立法方面更加善于调整关系、平衡利益，从而富有实效。相对于“知”而言，“行”的活动很难算得上严格意义上的学术活动。当然，我们不仅不反对，而且也主张，所有的“行”都应尽可能建立在科学的“知”的基础上。只不过，与所有学术活动一样，刑事诉讼法学研究不可无限地扩张自己的势力范围，而应当为那种真正意义上的学术活动划定相对固定的界限。

三、基本的问题意识

与对策法学的盛行密切相关的是，一些法学者缺乏基本的问题意识，对于“问题是一切科学研究的出发点”这一点缺乏深刻的认识。无论是法学论文还是学术专著，往往采取了一种类似教科书的学术体例。这种体例的典型模式包括以下基本构成要素：概念、性质和意义；理论基础；历史演变；比较法的考察；中国的现状和问题；解决中国问题的构想和立法对策。甚至在很多法学博士论文中，这种带有“教科书体例”的学术模式也较为广泛地存在着。但是，这种不以问题为出发点的研究方式，注定是不可能产生较大学术贡献的。这是因为，研究者并没有提出作为核心论题的假设，也没有围绕着这一命题的成立进行论证和组织材料；研究者也无法解释究竟哪些是他人提出的概念、范畴和理论，哪些是自己的学术贡献；这种研究带有明显的总结和综述的痕迹，对于推动法学研究的举步和创新，意义甚为有限。（注：对于法学博士论文研究缺陷的反思，参见刘南平：《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”》，《中外法学》2000年第1期。）

在这种采取“教科书体例”的论文和专著中，研究者动辄对有关制度的纵向演变和横向比较问题进行较大篇幅的论述，而忽略了自己所要分析、解释的问题之所在。当然，这种研究对于总结历史经验、积累外国法的资料，还是有一定积极意义的。毕竟，无论是法律制度的发展历程，还是外国法的经验事实，对于解释和解决中国法所面临的问题还是可能具有启发和参考价值的。不过，研究者假如完全带有“借鉴”、“移植”和“引进”的目的对待外国法以及法律制度的演变历史，实用地采取“古为今用”、“洋为中用”的态度，那么，这种研究就有可能带有明显的主观性和武断性，而不可能提出一些客观的知识。尤其是在如何对待外国法的问题上，一些从事刑事诉讼法学研究的学者经常有意无意地将外国法的制度和理论奉为“放之四海而皆准”的真理，以为中国立法机构只要移植和引进这些制度，中国的问题也就能得到相应的解决；中国法学界只要接受这些法律理论，中国的法学理论也就会得到进一步的发展。但是，无论是来自外国的制度设计还是外国学者提出的理论，都只是为了解释和解决其本土问题而被提出来的，它们是否以及究竟在多大程度上有助于解释和解决中国的问题，这是一个悬而未决的问题。更何况，研究者假如连中国的问题究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚，那么，这种对外国法律制度和外国法律理论的介绍和分析，又能够达到什么样的积极效果呢？

研究实例3沉默权问题。在近年来的法学研究中，有关引进和确立沉默权的问题一度成为刑事诉讼法学者所关注的热点问题。研究这一课题的学者几乎普遍都是从沉默权的概念、性质和理论基础开始论述，并就沉默权在英国的演变历史以及近年来英国法确立一系列沉默权的例外规则问题，做出了很多分析和评论。但是，这些从英文原著和零星翻译而来的论著中所总结出来的历史考察和比较分析，究竟具有多大程度的客观性呢？在这一问题上，中国学者真的那么容易做出超越西方学者的理论贡献吗？研究者真的那么容易避免错误解读的问题吗？另一方面，假如中国立法者有朝一日真的如研究者所期待的那样，确立了嫌疑人、被告人保持沉默的权利，那么，这一被引进的制度真的具有生存空间吗？沉默权对于解决中国司法实践中的刑讯逼供问题，真的是“灵丹妙药”吗？中国刑事审判前程序所存在的真正问题究竟是什么……对于这一系列的问题，研究者假如既没有做出精确的分析，也没有做出深入的解释，而是想当然地以为只要引进了沉默权制度，中国法所存在的问题就可以得到解决，那么，这种研究岂不又陷入主观性和武断性之中吗？（注：在沉默权问题上，刑事诉讼法学者几乎普遍是站在引进这一制度的角度上来展开论述的。很少有人对中国刑事诉讼中刑讯逼供产生的原因、沉默权在解决刑讯逼供问题上的有效性、中国法中有无沉默权存在的空间等问题，进行深入的思考。甚至在个别学者心目中，沉默权是一种“美好”的制度设计，任何不赞同在中国确立沉默权的观点都属于“错误”的。这样，沉默权问题就在一定程度上被意识形态化了，而缺乏科学讨论的氛围。）

很显然，假如没有较强的问题意识，没有发现真问题的能力，也不是从问题出发展开自己的研究活动，法学者就很可能要么重复前人已经研究过的知识和理论，要么会提出一些未经科学检验和证实的概念和范畴。近年来中国法学界一直盛行一种带有综述性的研究风气，恐怕和这一点有着密不可分的联系。这种缺乏问题意识、不以解释问题为前提的法学研究，是很难作出创新性和开拓性的学术贡献的。

近年来，笔者越来越深刻地意识到，法学者缺乏基本的问题意识，已经成为法学研究中的突出问题之一，也是导致中国法学者难以作出独立学术贡献的主要原因。在目前的研究条件下，研究资料早已不成其为问题。原先为研究者所抱怨的国外研究资料匮乏的问题已经在很大程度上得到解决。大量的来自欧洲和北美的法学著作、教科书和法典都被翻译成中文，并被迅速地推向图书市场；大批西方法学者来华进行访问、讲学，将最新的法学理论和立法动向迅速传播给中国法学界；越来越多的中国法学者或留学欧美，或从事短期的学术访问，将最新的法学思想带回国内。与此同时，对中国立法和司法现状的了解越来越深入，对中国问题的把握越来越准确，也使得法学者对于很多问题的分析和解决拥有更大的发言权。然而，在表面繁荣的法学研究以及大量“繁衍”的法学论著背后，依旧存在着研究方法陈旧、研究视野狭隘和高水平法学成果严重匮乏的问题。而这一切问题的核心，仍然是没有从问题出发组织整个法学研究的问题。一般而言，科学研究始于对问题的发现和解释。问题是一切科学研究开始的前提和基础。（注：这一点几乎已经成为科学哲学上的一个定论。而在社会学、经济学、人类学、政治学等社会科学中，所谓“问题是一切社会科学研究的起点”，“问题是科学发现和科学创新的第一步”之类的观点，也早已成为共识。参见［美］罗伯特·K·默顿：《社会研究与社会政策》（第2章：“论社会学中的问题发现”），中译本，生活·读书·新知三联书店2001年版，第19页以下。）卡尔·波普尔就认为：

我们从问题开始我们的研究。我们总是发现我们处在一定的问题境况中，而且我们选择一个我们希望解决的问题。这种解决总是尝试性的，是一个理论、一个假说、一个猜想。将各种相互竞争的理论加以比较和批判讨论以便发现它们的缺点，并且总在改变、总不定论的批判讨论结果构成所谓的“当代科学”[2](P.90)。

在胡适看来，科学方法是用事实作起点的，“不要问孔子怎么说，柏拉图怎么说，康德怎么说，我们须要先从事实下手，凡游历调查统计等事都属于此项”[3](P.106)。科学研究始于对客观事实的观察。无论是自然科学还是社会科学，都应围绕着如何解释客观存在的经验事实来展开。按照张五常的告诫，“最蠢的学者，是试行解释没有发生过的事”。

当然，科学研究的前提并不是单纯的事实本身，而是事实所蕴含的无法得到解释的问题胡适称之为“困难的发生”，张五常则视之为“不明白”。按照前者的解释，“人必遇有歧路的环境或疑难问题的时候，才有思想发生”，而“有些困难是很容易得到解决的，那就没有讨论和指定困难的所在的必要”。而真正能够引发科学研究活动的往往是那些既无法得到解释也没有解决之道的“困难”和“问题”[3](P.111)。

可见，研究者需要在经验事实中发现问题。需要注意的是，研究的对象必须是客观存在或实际发生过的事实，而不能试图对那种子虚乌有的情况作出解释。事实上，无论是社会科学还是自然科学，对事实和现象的解释是开展科学研究活动的主要目的，也是将科学从信仰、形而上学、教条主义、图腾崇拜中彻底区分开来的关键之点。但是，仅仅对事实和现象进行解释是根本无法开展科学研究活动的。毕竟，世界上的事情和现象太过繁杂了，研究者既没有必要也没有能力对一切事实作出解释，而只能对那些存在明显问题的事实和现象作出解释。所谓“问题是一切科学研究的前提和基础”，说的就是这个意思。因此，研究者在观察与思考、在“读万卷书，行万里路”的过程中，应当具有敏锐的问题意识，并具有发现问题的能力。

当然，具有问题意识和发现问题的能力，并不意味着研究者一定能够找到真正的问题。研究者需要运用现有的理论对该问题进行解释，在无法作出妥当解释的情况下，提出真正的问题。对于任何一门科学而言，那些没有入门的“门外汉”或初学者可能认为满眼都是问题。但他一旦掌握了这门科学的基本理论，了解了这门科学的总体研究情况之后，就可能认识到他原来视之为问题的“问题”，其实绝大多数都不是问题。因此，面对一个初步发现的问题，研究者应当运用现有的理论和通说对其进行解释，如果能够得到令人信服的解释，则这个“问题”就不是真问题。相反，假如一种现象、一种疑问在所有现存理论中根本得不到令人信服的解释，那么，真正的问题就有可能被发现了。一门学科的“前沿问题”往往就是在这种遍寻解释而不得的情境下出现的。很显然，一个研究者只有站在本学科的最高点，才有可能发现真正的问题。当然，也不排除一个极其聪明的初学者用其锐利的眼光，发现了为众多研究者所忽略的真问题，推翻了一个学术定论。但这种对“皇帝的新衣”的发现，其成功几率可能是不高的。事实上，许多科学上的真问题都是研究者经过长期观察、思考和分析的结果。有时候，对真正问题的发现本身，可能就属于学术上的重大突破。

那么，研究者究竟应从何处发现问题呢？就法学研究而言，问题可能存在于司法实践之中，可能产生于立法对策和司法改革过程之中，也可能出现在有关理论和学说的争论之中。事实上，只要是客观存在过、发生着的事实，就都有问题发生的可能性。对于某一现象和事实，法学者在按照既有的理论、学说尝试进行解释，无法找到满意结果的时候，真正的问题就有可能被发现了。在这一方面，法学者需要站在本学科理论的最前沿，掌握可操作的解释方法，并且还要对相关领域的司法实践情况有较为清楚的了解。除此以外，研究者还需要具备独到的学术眼光和丰富的想像力。以下拟通过对三个研究实例的分析，来说明发现问题的可能途径。

研究实例4审级制度改革问题。按照传统的研究模式，法学者对审级制度一般会作以下的研究：审级制度的概念、性质和功能；审级制度基本模式之比较；中国两审终审制的现状和问题；改革两审终审制的基本构想。近年来，有关建立有条件的三审终审制的议论一度十分盛行。研究者可能还会论证建立三审终审制的基本设想。但是，这种研究真的能够作出开创性的贡献吗？事实上，这种貌似“成体系”的研究并不是以问题作为起点和基础的。假如研究者对审级制度中的问题有较为真切的了解的话，那么，他完全可以另辟蹊径，重新组织自己的研究。比如说，法学者可以对以下问题进行解释：中国的两审终审制中真的存在法律审吗？二审法院真的能够通过审理上诉案件来发挥维护法律统一实施的使命吗？为什么在绝大多数情况下上诉审都流于形式？中国上下级法院之间带有行政化的隶属关系对于两审终审制带来了哪些影响？再比如说，法学者还可以对两审终审制的改革问题进行深入的反思：在目前第一审程序名存实亡、流于形式的情况下，第一审程序对于案件事实认定问题几乎无法发挥最基本的纠错功能；而大多数案件的第二审程序采取的是不开庭的书面审方式，对于发现和纠正下级法院事实认定上的错误收效甚微。既然如此，建立三审终审制、增加一个专门法律审的改革设想真的能取得预期的效果吗？更进一步地说，假如中国第一审程序不能有效地解决事实认定问题，假如第二审程序对于纠正事实误判问题无法产生更好的作用，那么，包括三审终审制、死刑复核程序甚至再审程序的改革，都将受到相当程度的影响。（注：对中国现行两审终审制的反思，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第9章），中国人民大学出版社2000年版；陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第432页以下。）

可以看出，在审级制度改革问题的背后，存在着事实审与法律审的关系、上下级法院的关系、上诉审的诉讼功能等一系列重要理论问题。只要我们不是简单地从对策法学的立场组织我们的研究，而是将问题作为研究的起点，那么，对这一问题的研究就有可能避免简单的观念总结和资料堆积，而有开拓和创新的空间。

研究实例5案卷笔录的证据效力问题。在目前的中国刑事审判中，不仅绝大多数证人、鉴定人、被害人不出庭作证，侦查人员在面对辩护方对其侦查行为的合法性提出质疑时拒不出庭作证，而且就连同案被告人都不被传唤出庭。在绝大多数情况下，第一审法庭对证据的调查是通过宣读检控方所提交的案卷笔录来进行的。有时法庭并不宣读案卷笔录的全部内容，而是摘要宣读其中的少部分段落。这种法庭调查方式被认为违反了直接和言词审理原则，造成了司法审判的不公正。那么，在证人、鉴定人、被害人、侦查人员甚至同案被告人普遍不出庭现象的背后，存在一个为法学者所忽略的问题：中国是否存在真正意义上的现代审判？换言之，假如我们将审判定义为通过法庭调查和辩论来形成用以解决诉讼争端的裁判结论的话，那么，中国实行的这种以案卷笔录为中心的法庭审判方式，究竟能否保证法庭通过审判过程来形成裁判结论呢？在案卷笔录的连接下，法庭审判岂不属于一种对检控方结论的确认程序吗？（注：有关案卷笔录的全面分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》（第8章：“刑事证据规则之初步考察”），中国人民大学出版社2003年版。）

假如没有发现问题的意识和能力的话，研究者很可能按照以下套路展开这一课题的研究：案卷笔录的性质、意义和分类；两大法系国家对案卷笔录的适用规则；中国目前对案卷笔录的适用情况及其问题；确定案卷笔录证据效力的基本理论基础；解决案卷笔录证据效力的立法设想……相反，有了基本的问题意识，明确了法学研究的解释功能，法学者就会放弃这种带有教科书体例的对策研究，而去分析和挖掘法庭滥用案卷笔录背后的真正问题。于是，一种带有全局性的问题就出现在研究者面前：中国究竟是否存在真正的法庭审判？现有法庭审判除了具有法制宣传教育的传统功能以外，真的具有裁断控辩双方之事实纠纷和法律争议的作用吗？

研究实例6无罪推定问题。传统上，研究无罪推定的学者很可能按照以下模式来组织对这一问题的研究：无罪推定的概念、性质和意义；无罪推定的理论基础；无罪推定原则的产生和历史演变；无罪推定原则在两大法系国家刑事诉讼制度中的体现和发展趋势；无罪推定原则在中国的确立问题；中国刑事诉讼制度没有贯彻无罪推定原则的表现及其危险后果；中国未来确立无罪推定原则的立法构想……如前所述，这种带有教科书体例的研究既没有发现真正的问题，也必然大量重复前人所做的研究成果。实际上，研究者需要考虑的关键问题是：中国现行刑事诉讼制度是否确立了无罪推定原则？如果答案是否定的，那么，为什么在几乎所有研究者都赞成这一原则的情况下，法律和司法实践竟然都不能容纳无罪推定原则的存在？例如，一审法院在事实不清、证据不足的情况下，不是作出无罪之宣告，而是按照“疑罪从轻”的原则作出“留有余地”的判决；二审法院遇有案件事实不清、证据不足的情况，不是直接宣告无罪，而是反复发回原审法院重新审判；在强制措施的适用问题上，未决羁押几乎成了强制措施适用中的一般原则，而取保候审等非羁押性措施的适用则成为一种例外……这些例证都显示出无罪推定原则远没有被确立在中国刑事司法制度之中。对于这一问题，难道不需要法学者作出深刻的反思和理论上的解释吗？

由此看来，只有具备最基本的问题意识，拥有发现真正问题的能力，将问题作为法学研究的起点和基础，法学者才有可能避免重复前人走过的老路，在分析和解释法律问题上做出自己独创的贡献。当然，仅仅发现了问题本身并不意味着研究者一定会做出较大的学术贡献。研究者还必须掌握科学的研究方法，尤其要引入实证研究方法。这是几乎所有社会科学家在从事解释活动方面所必须掌握的方法。

四、实证方法的引入

法学者在发现了真问题之后，究竟应如何组织自己的研究过程呢？按照科学研究的一般规律，法学者对于法律问题应当向社会学家对待社会问题、经济学者对待经济问题那样，运用科学的方法进行分析、解释和预测。其中，运用精当的实证分析构成了社会科学的基本方法，也属于法学者分析、解释法律问题的基本手段。

按照笔者的理解，实证分析作为一种研究方法，其实包含着逻辑实证分析和经验实证分析两个基本层面。我们平常所说的“实证分析”，一般只是强调后者，也就是“社会分析方法”。但事实上，前者在法学研究中的地位也是同样重要的。所谓的“逻辑实证分析”，其核心含义在于对国家制定的法律规则体系本身作出科学的分析。换言之，这种方法着重于对法律规则本身作出合乎逻辑的分析和考察，建立一定的理论体系。在法理学中，将这种研究方法强调到极端的是一种被称为“分析实证主义”的理论学派。这一学派严格地将实然与应然问题加以分离，否定法律与道德、价值之间的联系，但强调对法律概念本身的分析，主张采取逻辑推理的方法确定可适用的法律。这一学派主张法学不应考虑法律规范以外的其他任何因素，主张建立纯粹的“法律科学”。这些观点尽管受到各种各样的非议，但这种逻辑实证分析方法却被人们普遍视为法学的研究方法。尤其是欧洲大陆，这一方法还具有极大的影响。

将逻辑实证分析的方法运用到刑事诉讼法学，对于这门学科走向精密化，对于一系列理论范畴的引入和理论体系的建立，具有极为重要的意义。首先，对于一系列诉讼法上的概念，确实需要从逻辑上加以分析。对于诸如诉讼程序、诉讼权利、程序性无效、证明力、证据能力等诉讼法学上的基本概念，确实需要作出准确的界定。不仅如此，对于诉讼程序规范的特点也需要作出深入的揭示。其次，一些非价值分析性的理论范畴，如诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为、诉讼法律关系等，本身就是研究者为从不同角度深入解释刑事诉讼法律规范，所作的逻辑上的实证分析。这些范畴的提出，对于揭示诉讼参与者及其相互间的法律关系，对于剖析作为诉讼客体的“案件”的性质，对于解释各方诉讼行为的意义和后果，以及对于分析诉讼过程中的法律关系及其特殊性等，都具有丰富的学术价值。

研究实例7违反程序法的法律后果问题。一般说来，违反实体法的法律后果通常是各种法律责任，如民事责任、行政责任、刑事责任等，那么，违反程序法的法律责任是什么？如何从法律规范本身制定出严密的诉讼规则，使其逻辑构成要素保持完整？一旦发生程序性违法的行为，究竟如何确定相应的法律后果或程序性制裁措施？对于程序性违法行为，如何建立起必要的司法裁判机制，使得违反程序法的行为像违法、犯罪行为那样，得到必要的司法裁判，并最终得到惩罚。事实上，无论刑事诉讼法在社会中的实施效果如何，这部法律本身必须建立、健全各项诉讼程序规则的逻辑体系，使得所有违反程序法的行为至少在法律条文中有明确的或“撤销”，或“无效”，或“不成立”的法律后果。这不仅涉及到刑事诉讼法立法技术的提高问题，而且影响到刑事诉讼程序本身能否得到切实遵守的问题。（注：有关程序性违法行为的法律后果问题，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第4章：“程序性制裁的法理学分析”），中国法制出版社2005年版。）

中国刑事诉讼法学曾经从日本、德国法学中引入了逻辑实证分析的方法，并发展出一些重要的概念、范畴和体系。但随着这一学科在20世纪中叶发生的重大转型，也随着苏联法学的引入，这种研究方法也随之受到抛弃。很长一段时间以来，法学者们提出了诸如“诉讼目的”、“诉讼价值”、“诉讼构造”等范畴，试图以此来建立刑事诉讼法学的理论体系。然而，这些范畴带有较为明显的“规范”和“评价”意味，总与价值分析密切相关。而对于刑事诉讼规范本身的逻辑分析，则意义不是很大。这种逻辑实证分析水平的低下，直接影响了中国刑事诉讼程序的精密化和规范化，使得诉讼主体之间的法律关系出现混乱，使得诉讼所要达成的解决争端目标无法完成，也使得几乎所有由警察、检察官、法官实施的非法诉讼行为，不受到任何有效的程序意义上的制裁。

不难看出，要保证刑事诉讼法在“司法实践”中得到较为完善的实施，其前提条件是刑事诉讼规范本身必须具有逻辑完整性和可操作性，否则这部本来就以限制官方权力任意行使为己任的程序法，注定会遭到规避、违反甚至破坏。当然，“徒法不足以自行”，刑事诉讼法即使本身制定得非常严密，在实际实施过程中也会遇到各方面的问题。毕竟，书面法律与实效法律之间的距离在任何社会中都或多或少地存在。这就需要我们在运用逻辑实证方法的基础上，学会使用经验的或社会的实证方法，以便对法律在社会中的实施状况作出新的研究。

所谓“经验实证方法”，其实是按照社会学本身的模式，将法律实施视为一种社会现象，并对这些现象作出社会学解释的方法。可以说，在几乎所有社会科学的实证分析方面，社会分析方法都是最基础、最普遍的一种研究方法。尤其是对于发挥社会科学的“社会解释”功能方面，采用经验的或社会的实证分析手段，恐怕是不可回避的研究路径。在法理学上，也有一个将此方法加以“极端”强调的理论学派——“社会实证主义法学”。与分析实证主义法学不同的是，社会实证主义法学尽管也强调研究应以事实为依据，但这里的事实不是法律规范本身，而是法律规则以外的社会因素。换言之，这种学派注重的不是国家制定的法律规则，而是影响这种规则制定的各种社会学因素。

尽管社会实证主义法学有偏于强调社会因素之嫌，但几乎不会有人否认它对丰富法学研究方法所作的贡献。实际上，法律的制定、实施和改革本身必然要作用于社会，也会构成一种极为复杂的社会现象。法学研究者如果仅仅将观察视野局限在法律规则本身，就会忽略大量的制约法律实现的社会因素。就刑事司法制度的实施而论，目前中国出现了一系列的问题，如刑讯逼供、超期羁押、侦查中心主义、审判流于形式、证人普遍不出庭作证等。这些现象本身并不符合刑事诉讼法的规定，甚至与刑事诉讼法直接相违背。但是，它们为什么发生而且还发生得那么普遍呢？这当然有刑事诉讼立法本身不严密的问题。但除此以外，是否还存在着社会学层面上的原因呢？如果将这些现象都视为一种社会现象的话，那么它们的现状、成因、后果应如何得到较为准确的解释呢？实际社会生活中又有哪些因素对于促成这些现象的出现，发生实际作用了呢？

需要指出的是，运用社会分析方法也并非没有风险。一般地说，采用个案方法最忌讳的是所选取的案例不具有一般性和典型性，采用数据统计方法最忌统计不全面、不准确，而采用访谈、调查方法则最忌以偏概全。从宏观上看，采用社会分析方法最易出现的问题是戴着有色眼镜看问题，不是从分析中得出结论，而是在形成结论之后通过寻找材料去论证自己的观点。而要克服这一点，就必须树立“价值中立”、“价值无涉”的观念，在对问题作出准确解释之前绝不轻言价值评价问题，力争使问题得到尽可能客观的分析和阐释。在笔者看来，只要问题得到精确、深入的解释和分析，价值评价问题随之就具有了客观事实这一基础，有关问题的症结以及有关法律制度的完善也就非常清楚了。

需要注意的是，实证方法——尤其是社会实证方法的运用，经常会面临一系列的误区。过去，中国法学界较为注重理论分析，而不擅长、也忽略了经验性实证研究，所进行的“理论研究”大多是对西方法学理论的简单重复或者综合总结而已，而不可能提出富有创新性的法学理论。有鉴于此，一些法学者独辟蹊径，注重对经验实证研究方法的运用，亲自到司法实践中去收集素材、掌握数据，并透过对这些素材、数据的统计分析，来发现一些新的问题，并得出一些新的结论。但是，由于不清楚归纳方法的局限性，也由于缺乏最起码的问题意识，有些学者在运用数据统计分析方面出现了“走火入魔”现象。例如，有的研究者对司法、立法乃至现有理论中所存在的问题缺乏最起码的了解，就匆匆忙忙地投入到实证调查之中；有的研究者还对自己不了解法律问题“沾沾自喜”，认为这样恰恰可以摆脱一切固有成见之束缚，可以通过数据统计发现一些为正统法学者所“熟视无睹”的问题；还有的学者认为实证研究就如同“公正的审判过程”一样，也要通过数据统计来得出结论，还美其名曰“使结论来自实证研究过程之中”，并为此不惜维护一些尽管符合“实证研究程序”却违背基本经验常识的所谓“科学结论”……所有这些实证研究的偏差，都说明仅仅依靠收集案例、分析变量并进行数据统计（哪怕是电脑统计）分析的方法，研究者既发现不了真正的问题，也提不出任何假设命题来。这些研究者忘记了一条常识性命题：科学理论不是靠什么“研究程序”推导出来的，而往往来自研究者在某时、某地和某种情境下所提出的假说或者猜想，甚至来自研究者一时偶然的“顿悟”。没有提出假设的能力，研究者纵然掌握了汗牛充栋般的资料和素材，并试图运用归纳方法对这些资料进行分析，也根本无法提出任何具有创新性的理论来。

其实，经验实证方法运用的关键，不在于穷尽一切事实和材料，而是在对若干材料进行分析和总结之后，应当适时地提出带有通则性的假设来。换言之，研究者应具有提出假设和归纳的能力。不过，研究者要提出富有创见的假设，却是十分不容易的。一个没有经过科学方法训练、没有相关学术积累的人，纵然每天面对各种各样的问题，也很难提出富有新意的假设来。正如一个从事侦查、公诉、审判和辩护活动的法律职业者，假如不掌握基本的研究方法，不具备基本的法学素养和法律积累，就只能“熟视无睹”地整天面对一大堆素材和各种繁杂的问题，而根本不可能提出任何假设。对于这一点，胡适就给予了特别的强调：

这种假说的由来，多赖平日的知识和经验。语云：“养兵千日，用在一朝。”我们求学亦复如此。这一步是为最重要的一步。要是在没有思想的人，他在脑袋中，东也找不到，西也找不到，虽是他在平常能够把书本子到背出来，可是没有观察的经验和考虑的的能力，一辈子的胡思乱想，终是不能解决困难的啊。

这显然说明，研究者要具备较高的提出假设的能力，就必须要“博学”，因为只有“博学方才可以有许多假设，学问只是供给我们种种假设的来源。”[3](P.110)一个顶尖级学者与一个初学者的最大区别，恰恰就在于面对同样的问题和同样的研究素材，前者可以提出出乎人们意料的假说和命题，而后者就很少具备这方面的能力，要么提不出任何假设，要么只会提出一些非常初级的假设。

有时候，研究者在解释同一个问题时可能提出了不止一个假设。面对多个可能的假设，研究者需要有所取舍，从中选择一个最适当的假设，以此作为立论验证的对象。研究者在对多个假设都无法作出取舍判断的时候，还可以对这些假设都进行验证活动，从而最终选择那个得到证实的假设，并视那些得不到证实的假设为不成立的。很显然，对假设的证实应为科学研究的重要环节，也是使假设从猜想变成科学结论的关键一步。

对一项假设的命题进行证实，可以有多种不同的方法。对于这一点，似乎很难从一般化的角度作出概括和归纳。不过，无论从何种角度加以论证，研究者都需要提出足以令人信服的论据来。一般而言，这种论据来自两个方面：一是理论上的根据，包括已有的学说、理论和原则；二是经验实证方面的论据，如相关的数据统计、案例、现象、访谈等。要使理论走向客观化，研究者所用的论据必须既要具备真实性和可靠性，又要具备相关性和令人信服性。与此同时，研究者的论证过程也应当具有可验证的属性。也就是说，任何相关领域的学者如果想对该论证过程加以验证的话，都可以通过对研究者逐项论据的分析和推演，对有关假设作出同样的证明。这一点，可以称为科学理论的“可反复验证性”。

可以看出，在解释问题过程中善用归纳方法的主要标志，就在于提出带有通则性的假设，并对该项假设作出具有客观性的验证。但是，仅仅使用归纳方法是不会自动产生科学的理论的。因为科学理论之区别于一切信仰、神学、形而上学的关键之处，并不仅仅在于它是可以得到验证的。原因很简单，论者只是说明其结论在某些条件和场合下是成立的，但并没有证明在其他所有场合和条件下都是成立的。因此，要使假设得到全面的验证并转化为科学的理论，还必须借助于科学的证伪方法。

按照这种科学证伪理论，运用归纳方法最多只能提出一种未经证明的假说。除非运用反驳和否证的方法，否则我们永远无法通过归纳方法提出科学的理论。毕竟，一万个天鹅是白色的事实，也并不能证明所有天鹅都是白色的。“归纳问题的这种解决产生一种科学方法的新理论，引起一种对批判方法、试错法的分析：提出大胆假说，使它们接受最严格的批判以便弄清楚我们在何处犯了错误”。这种可证伪性和试错法的运用，意味着研究者需要用演绎方法来代替归纳方法，也就是“通过对理论的演绎结果的否证和反驳来对理论本身加以否证和反驳”，这显然属于一种演绎推理方法。因此，要使“所有天鹅都是白色的”这一假说变成科学理论，就需要对这一论断进行演绎推理，看一下能否推导出错误或者虚假的结论。或者，可以提出相反的假设或论断，然后对这些足以推翻上述假设的相反假设进行证伪。如果能证明所有可能提出的相反假设都是不成立的，那么，上述假设就是成立的科学理论。但即便如此，这种理论也并不等于真理，而属于尚未被推翻或者被证伪的假说而已。

卡尔·波普尔对科学理论难以得到证实的断言，可能略显夸张了些。不过，对假说的证伪和否证的确是验证理论之科学性的关键所在。在从事经济学研究的张五常看来，科学研究的过程其实很简单：科学上的学问是因为不明白而要试作解释，“找到了认为需要解释的现象，你就可以自己所知的理论作分析，有了大概的答案，就以假说的形式来处理。再到市场搜集证据，印证自己提出的假说是否被推翻了。这样，博士论文就是一级的。”张五常所说的验证理论的“求错”方法，其实与卡尔·波普尔所说的“可证伪性”是一回事。这是最为中国学者——尤其是法学者所忽略的研究方法。

需要注意的是，任何科学理论都必须有确定的外延和边界，也就是要有明确的适用范围。换言之，对于研究者来说，清楚地了解其理论对于哪些场合和哪些对象是不适用的，这是标志着理论具有客观性的重要一点。所谓“没有放之四海而皆准的真理”，“真理往前再走一步，就是谬误”，说的都是这个意思。因此，一项成熟的理论总是具有一个显著的特征：研究者能够告诉后来者该理论具有哪些局限性，以及该理论在那些场合下是不适用的。那种在任何场合下都可以用作解释现象的“万金油”式的理论，要么属于被误用的理论，要么根本就不是科学的理论。而要准确地确定某一理论的边界和适用范围，研究者也需要谨慎地使用证伪和反证方法。经过这种证伪过程，研究者提出的理论中能够成立的部分最终得到验证，而那些得不到证实的部分则最终被抛弃。不仅如此，经过这种反证程序，研究者所提出的理论对于哪些场合不适用、而对哪些情况具有解释力，也会越来越清晰了。由此，科学理论的外延和适用范围有望得到准确的界定。

法学诉讼法范文第3篇

20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的专政活动。刑事诉讼与“抓住罪犯→戴上手铐→押进囚车→送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：

1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。

2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。

3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。

4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。

5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。

6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。

7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。

（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。

无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。

1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。

综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。

2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。

3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。

4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。

5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。

6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。

7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。

（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。

跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。

21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。

三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题

21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。

（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无禁区。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。

（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。

（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“起诉状一本主义”就有唯起诉书主义、一张起诉书主义、起诉书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。

（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。

【参考文献】

[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.

[2]陈光中、江伟主编.诉讼法论丛（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.

法学诉讼法范文第4篇

关键词：公益诉讼；现状；困境破解；策略

Abstract:Thepublicwelfarelawsuitisjudicaturereliefmeasureswhichforthepenaltypublicwelfareillegalactivity,theprotectionpublicinterestadopts.From2005bysocialwidespreadattentionwhenuntilnow,thepublicwelfarelawsuitwalkswithdifficultyinreality.ThearticleinviewofcreatestheChinesepublicwelfarelawsuitsituationawkwardpresentsituationandthereasoncarriesontheanalysis,andhowtoexplainthepublicwelfarelawsuitsituationawkwardquestiontothepresentstagetocarryontheexploration,foundthepublicwelfarelawsuitbythetimethenewbreakthroughwhichdevelopedinourcountry.

keyword:Publicwelfarelawsuit;Presentsituation;Thedifficultpositionexplains;Strategy

前言

2008年5月6日无锡市中级人民法院在江苏省率先建立了环保庭，首次将“环保公益诉讼案件”列入其职责范围，并对其辖区内环境公益诉讼的适格原告条件和案件受理范围进行了明确规定。然而，“环境保护审判庭”正式成立2个月之久却遭遇了“零公益诉讼”的尴尬现状，这与成立之初社会的深度关注、各界民众乃至官员的热切期待形成了鲜明的对比，这一现象值得法学界深入而冷静的思考。笔者认为，“零公益诉讼”现象的出现与中国公益诉讼在实践中遭遇的尴尬状况有直接关系。中国公益诉讼实践步履维艰的原因是多方面的，本文试对此进行探索，以期找到公益诉讼在中国发展的新突破。

一、公益诉讼现状分析

（一）公共利益遭受侵害现实严峻

近几年来，随着我国经济体制改革的不断深化，大量的侵害国家利益和社会公共利益的民事、行政违法行为不断涌现出来。据国家统计局资料披露，近几年国有资产以年均5%的速度流失。进入90年代后，每年流失1000亿元，日均流失3亿元。?在环境污染方面，酸雨、沙尘暴、水土流失、土壤沙化等等生态问题无一不与违法行为有关，且已经相当严重地影响到了经济与社会的协调发展。归纳分析，我国公益利益广泛遭受侵害的严峻事实主要表现在以下方面：（1）污染环境；（2）破坏生态平衡；（3）侵害广大消费者权益；（4）危害社会公众生命和身体健康；（5）扰乱市场经济秩序，侵害民事公益；（6）不当处分国有资产，造成国有资产流失；（7）破坏社会公益事业（主要包括文化、教育、医疗、卫生、社会保障等事业）；（8）危害公共安全；（9）侵害其它民事公益。

（二）公益诉讼在实践中处境尴尬

公益诉讼从2005年开始受到媒体和社会的高度关注，然而2007年以后媒体上关于公益诉讼的新闻减少很多。其中的原因既有媒体自我限制，也有公益诉讼自身没有实现新的突破的因素。考察我国近年来带有公益性质的诉讼，结果大都不尽如人意，主要有以下几种结局：

1．受害者无法或不愿意提起诉讼。以国有资产流失案件为例，国有资产属于全体公民国家机关依照全体公民的授权管理国有资产。但对于国有资产的流失，公民却无法直接提起诉讼，而国有资产管理部门往往以不具有法人资格为由拒绝提起诉讼。例如在湖南岳阳县的一个案例中，受害者县日用杂品公司和其主管机构县供销社明确表示不愿意提起诉讼，而岳阳县国资办表示其不具备法人资格，有管理权却没有诉权。

2．法院以各种理由不予受理、驳回起诉。由于公益诉讼涉及的是广大群众的利益，而对方往往是大企业或政府机关，人民法院出于各种顾虑，不愿立案。此外，长期以来中国司法界一直认为，法官在诉讼中必须严格依据制定法进行审判。这导致法官遇到无明文规定的情况就无能为力，此种情况下法院往往不予受理，或者判决原告败诉。在轰动全国的银广厦案和亿安科技案中，最高人民法院以法院“受理的时机还不成熟”为理由，于2001年9月24日向全国各级法院下发406号通知，要求各级法院暂不受理相关诉讼。

3．受害者虽然胜诉，但未能达到预期的维护公益的效果。河南淮阳县青年农民葛锐以郑州市火车站厕所收费违法为由起诉郑州铁路分局。该案经过近三年的审理，法院最终判决葛锐胜诉，郑州铁路分局返还葛锐0.3元厕所收费，并承担一审、二审诉讼费用各50元。然而根据媒体的报道，郑州火车站在败诉后，仍然继续收取入厕费用。

4．公益诉讼案件的结果来看，通常败诉的居多。在已发生公益诉讼案件中，除少数几起个人公益维权诉讼获胜之外，多数诉讼案件尤其是以公权力和强势部门为被告的公益诉讼，多以败诉或原告撤诉而告终，如引起全国关注的“进津费”诉讼案一审原告败诉；全国首例纳税人状告财政局私自超过预算购买小轿车案，无果而终；全国首例新闻记者因采访政府机关被拒绝而引发的行政诉讼，戛然而止……这充分显示公益诉讼成者少，“败”者多，凸显公益诉讼的步履维艰。

5．部分案件以中国特色的方式取得了民众的胜利，但这并不能导向一种理性的法治社会。这种模式流程如下：起诉，不在乎法院是否受理，也不在乎是否能胜诉；新闻媒体的炒作，讨论，有关部门出面表态坚决制止或取缔，结果是成功的。这种正义实现模式存在致命缺陷：因为这并不能导向一种理性的法治社会。个案的成功反而使人们过分相信并依赖于这种非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不一定永远将结果导向正义，容易被误导甚至被操纵。

二、公益诉讼困境之原因分析

造成公益诉讼处境尴尬的原因是多方面的，包括制度设计的缺陷、法院审判能力的欠缺以及政府和公众为公益诉讼意识淡薄等等，大体可归纳为以下几点：

（一）我国法律制度排斥非刑事性公益诉讼

在中国现行的三大诉讼法中，唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会公共利益的犯罪行为，授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼，除此之外，立法上没有关于公益诉讼的踪迹，无法对损害公益的行为进行法律追究。我国《民事诉讼法》对原告资格采用“适格说”，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在行政诉讼领域，原告的主体资格取决于“是否有法律上的利

害关系”，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权提起行政诉讼。从法律制度设计上排除了公益诉讼存在的可能性，这也是近年来许多公益诉讼虽然引起媒体和公众的广泛关注却得不到法律支持的最根本原因。

（二）公益诉讼得到公众的称赞却没有得的公众的响应

违法行为侵害了国家利益、公共利益、但并未给公众、社会组织造成直接经济利益的损失，所以，现实生活中，公众大多会采取?“袖手旁观，明哲保身”的态度，不愿提起公益诉讼。一方面是由于我国相当多的民众和社会组织的法律意识比较淡薄的，另一方面是对手相对强大，弱者屈于压力，被迫忍气吞声。因此，以实际行动支持公益诉讼的人太少。

（三）公益诉讼受到政府的关注却没得到政府的支持

公益诉讼往往涉及重大的公民权利和社会问题，牵涉众多，一般都会引起社会的广泛关注，对政府造成极大压力，这可能是政府不能接受和支持的一个因素。2006年02月14日《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》曾指出要“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。”然而，事实是公益诉讼案件依然是立案难、胜诉难；政府方面没有出台任何鼓励公益诉讼的措施，相反，主管律师业务的行政机关和协会却从上往下传达了不鼓励律师从事公益诉讼的信息。

（四）公益诉讼举证困难导致最终败诉

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证”。在公益诉讼中，原告一方多是公民个人和社会团体，而被告往往是享有某些特殊权力或拥有先进科学技术的企事业单位，对处于劣势地位的原告一方，要求其对被告的违法行为提供相应的证据加以证明，难度相当大。在实践中，因原告举证不能而败诉的公益诉讼屡见不鲜。

三、破解公益诉讼处境尴尬之对策分析

目前，我国对社会公共利益受到侵害的行为，一般由主管部门出面解决。对公益诉讼在实践中的尴尬遭遇，有资深法律专家分析在我国公益诉讼机制缺失，法律上对此还没有专门的程序规定，法院在实体上很难支持原告的诉请。因此，在现阶段发展公益诉讼有赖于社会各界的支持和帮助。

（一）行政机关树立公益保护意识，积极支持和鼓励公益诉讼的发展

目前对公众利益侵害最大的往往是一些行政性垄断集团，这些集团或者自身直接具有行政权力，或者与行政权力部门有着种种利益上的一致性。以上主体往往为实现部门自身利益最大化而无视公众利益的存在和保护。在此种情况下，政府及相关主管部门要树立公益保护意识，加大监管力度，积极支持公益诉讼，为公益诉讼开方便之门.

(二)司法机关应排除干扰，积极保护国家公共利益

我国宪法规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但实际上在涉及行政性垄断部门的案件时，面对行政机关尤其是党政领导的干预，法院、法官在履行职责时往往处于非常尴尬的境地，尤其是在涉及到法官个人利益的时候，法官往往不得不屈从于外来的干预。从这方面来看，造成目前公益诉讼之所以不能胜诉的根本原因并非在于立法，而在于司法机关的主动性、能动性未能充分发挥出来。本文来自范文中国网。

一个公益案件，如果法院只判决其停止对本案的侵权，赔偿十元钱，这个案例就只有个案意义和宣传意义。一个公益案件，如果法院在判决本案侵权成立、赔偿十元钱的同时，延伸到其基础性行为的审查，判令其依据的文件违法无效，不得适用，停止其所有的侵权行为、判令禁止其所有的收费行为，那么，一个五元十元的判决，就可能影响到一个大公司和公权部门的几亿几十亿的收入，而这样的判决，在我国的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中，都是有明确的法律依据的。即使现在的法律框架不作修改，中国的法官们如果真正理解了公益诉讼的意义，同样是可以大有作为的。

（三）法学界应继续深入探索公益诉讼理论机制，为实现公益立法推波助澜

公益诉讼是比较复杂的诉讼类型和权利义务调整机制，如果制度安排和机制设计不合理，也可能导致公益性行动受阻滞。目前我国公益诉讼立法缺失，需要相关法律人士和专家学者继续深入的研究，尝试突破立法技术瓶颈，为实现立法铺垫扎实的理论基础。在这方面，文章认为有若干关键问题需要解决：一是如何区分公益诉讼和私益诉讼，以便确定公益诉讼的范围和公益诉讼的原告资格；二是探索公益诉讼制度的保障制度，主要体现在诉讼费用的分摊问题、诉讼激励机制的建构和限制诉权滥用问题上；三是探讨诉讼请求和责任承担方式改革问题，以便实现公益诉讼真正维护公共利益的目的；四是研究确保公益诉讼有效执行的保障制度，包括诉讼过程中和诉讼终结后的执行制度保障，以使公益诉讼达到预期目的。

（四）公众要提高法律意识，积极参与公益诉讼

目前的公益诉讼其实质为带有公益色彩的私益诉讼，是基于平等主体之间的民事纠纷。根据目前法律的规定，只要符合起诉的条件，法院就应该尊重当事人的诉权立案受理。按照今天的《民事诉讼法》，无论是必要的共同诉讼还是非必要的共同诉讼，几百人、几千人作为共同原告、推举代表人进行诉讼也完全是可以的。这样，即使不修改现行法律，只要公众具备必要的法律素养，提高法律意识，完全可以通过现在的公益诉讼类型以实现维护多数人公共利益的目的。在客观上，这种带有公益色彩的私益诉讼不论是一人起诉或是多人共同起诉都有助于维护公众利益。

（五）构建完善的公益立法是公益诉讼发展的根本所在

公益诉讼实践困难重重，很大的原因就是立法空白。中国公益诉讼要真正开展起来，从现在的实际问题和实践总结来看，立法上的突破是万河之源。近年来，我国以建设法治国家为重要国策，现在又致力于建设和谐社会，当然需要高度重视包括公益诉讼机制在内的理性化、法治化治理之道的发展和提高。公益诉讼既能解决很多矛盾和冲突，又有利于社会稳定与和谐，且利于法治等更根本的价值和目标。因而，法治国家对公益诉讼往往采取是容许、鼓励态度。在当今倡导法治现代化和构建社会主义和谐社会的背景下，应当明确除环保领域外，在国有资产流失、破坏资源、垄断、不正当竞争等等所有关系公共利益的领域，都应该发展与完善公益诉讼制度。在我国只有构建完善的公益诉讼制度才能从根本上克服公益诉讼所遭遇的各种尴尬状况。

参考文献

[1]颜运秋．公益诉讼理论研究[M]．北京：中国检察出版社，2002．

[2]杨立新．探索公益诉讼从理想到现实的途径．2005年4月5日，杨立新民商法评论网．

[3]强雨．构建我国行政公益诉讼的理论思考[J]．人民司法，2002，（9）．

法学诉讼法范文第5篇

行诉法颁布十年来，全国各级法院都设立了行政审判庭，受案范围不断扩大，全国受理的一审行诉案件呈逐年上升的态势。[3]这一方面反映出行诉法深得人心，行政相对人依法维护自己权益的意识增强；另一方面也折射出某些行政机关依法行政的水平与改革开放、依法治国的大潮格格不入，非法行政行为时有发生，有待于尽快采取对策。发展和完善我国行诉制度，对于行政机关提高依法行政的意识，具有极其重大和迫切的现实意义。

发展和完善我国行诉制度，首先重要的是确立法院独立审判的地位，其次是逐步扩大受案范围。然而，人民法院审理行政案件，其权限受到诸多限制，存在一定的界限。行诉的界限，主要是围绕着司法权与行政权的关系而展开的。在行诉中，法院就行政争议行使审判权，只对具体行政行为的违法或合法问题进行审查。在这方面，各国基本上是相通的。而可以在多大范围内以及在多大程度上对具体行政行为的合法性进行审查，特别是能否对成为该行政行为根据的法律的违法性或违宪性作出判断，各国的情况则呈现出较大的差异。关于审判权、司法权或行诉的界限（或称局限性），国外已经有许多研究，并且有许多令人深思的判例。他山之石，可以攻玉。在纪念行诉法颁布十周年之际，有必要总结我国行政审判的经验和教训，借鉴外国有关研究成果，重新审视现行制度，以期我国行诉制度更加完善。

一、司法独立与确保行政相对人的权益

一般认为，审判是指发生具体的纷争时运用法来解决纷争的活动。在权力分立的原理下，近代国家的审判权归属于司法部门。在现代国家，要理解审判权的概念，最为重要的是理解各国宪法上有关司法部门及其权限的规定。

我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说，审判权不属于立法机关，也不属于行政机关，而是法院的权限，这一规定为禁止行政机关的终审审判提供了宪法依据，也是法院独立审判行政案件的依据。时人民法院的任务不仅限于审判刑事案件和民事案件，[4]而且还包括审理行政案件。[5]

关于司法权和行政权的关系，历来存在两种学说的对立：一种观点认为，司法国家理念下的司法权在与行政权的关系上存在一定的界限；另一种观点主张，在司法国家理念下，应强调审判权的灵活行使和发展。

“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。[6]我国宪法所规定的法院审判权，涉及的领域非常广泛。为了防止司法与行政之间的冲突，使其各自有效地发挥作用，必须设置一定的法理及法原则。在形成有关法理、法原则时，必须首先考虑的要素是现实存在着关于特定人的具体权利义务关系的纷争。实质上，将其要件具体化的法理，在很大程度上可以由法院在判例法上予以构筑。然而，在行诉制度的发展过程中，确定审判权范围的其他观点得以强调，积极形成审判法理的观点呈现出消极倾向，[7]司法独立原则一直没有真正确立。因此，在考虑审判权的范围时，必须注意如下两个问题：

其一是司法审查制度。对行政权的统制，是近代国家宪法所确立的司法审查的基本原理之一。司法国家的理念实质也必须在行政行为的司法审查中得以坚持。不过，关于是否可以对行政进行事前审判统制的问题，尚存在较多争议。英美国家中的宣言判决（DeclaratoryJudgment），是指只要是现实上有争议的案件，即使在行政决定作出之前，法院也可以进行法律关系的确认判断。在美国，行政行为的司法审查构成行政法的主要内容。而在我国，对这种司法审查制度的意义，长期以来未曾展开深入探讨和研究。我们在架构行诉制度时基本上依据英美法理论，却采取大陆法制度，故形成了独具特色的行政审判庭制度。然而，关于相对于行政权的“司法权的界限”，却基本上没有予以理论架构，一直是听任其自然发展，以至于现实中存在大量司法权受阻的现象，理论上根本讲不通，而有的人却主张“存在的就是合理的”。

其二，在考虑审判权的范围或界限时，必须强调行政相对人最终请求司法救济的权利保障。审判，是确保权利救济的基本制度。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。”这一规定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度，也是禁止国家拒绝审判或采取与拒绝审判相同措施的制度。

上述宗旨是否在行诉制度中得以充分的反映？在讨论审判权的界限时必须首先探讨这个问题。若将起诉要件规定得过分严格，从而杜绝了救济的途径，则是对这一宗旨的违背。若过分广泛地承认行政机关裁量权的范围，或者干脆以法律的形式过多地规定行政终局裁决权，[9]则将构成对权利保护的轻视。若以诉讼手续的不完备为理由而拒绝受理，则可能导致拒绝救济的结果。值得注意的是，过分强调行政权所固有的性质，往往导致审判上行政相对人权益救济的不充分。在《行诉法》颁布十周年之际，应该对这些课题展开深入的探讨。

二、司法权界限论

尽管现代国家中一般认为行政案件的审判也属于司法权的范围，但是，在权力分立原则下，司法权对立法权和行政权进行审判统制，应该有、实际上也确实具有一定的界限。

要理解这一问题，首先必须探讨法院的地位及其权限的范围，特别需要探讨司法和行政的关系，以及司法的涵义和范围。进而必须对诉讼事项的范围、行政复议和行诉的关系、执行停止命令及审判权的界限等诸问题加以考察，以明确“源于司法权性质的一定界限”。在三权分立原则下，司法的本来任务是运用法律规范对具体案伟作出裁断，因而，司法权具有一定的界限。在审理行政案件时，司法权不能超越该界限来干涉或指导行政的内容。这就是司法权界限论。该理论以权力分立论为基础，主张司法权对于行政权的界限，论述司法权的界限，重点论述其与行政权的关系，强调不能侵犯行政权固有领域。

作为司法权界限论的论据，除了权力分立的原则以外，还有尊重行政机关首次性判断权的原则、行政的专门技术性、司法的政治中立性等。

（一）尊重行政机关首次性判断权的原则。关于是否行使、怎样行使以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，在现代社会，这一原则面临着严峻的挑战，但是，它对于我们合理地设定司法权和行政权的关系，具有较大的参考价值。

（二）行政的专门技术性。主张广泛地承认行政权的裁量，企图排除司法统制的观点，往往以行政的专门技术性为论据。综观各国行政的现状，在许多情况下，往往由于其高度的科学技术性而不得不委任给行政裁量。但是，仅以此为理由而剥夺法院对行政相对人权益及自由予以救济和保护的权能，或者将其权能限制于极其狭隘的范围之内，是难以令人信服的。行诉是对被诉行政行为的合法性进行审查，是法的价值判断，而不是单纯的政策判断。不应该以行政的专门技术性为由剥夺法院对行政纠纷的司法审查权。

（三）司法的政治中立性。司法权界限论者一贯主张对司法权的抑制论（警戒论），认为法院的违宪审查权是“以具体的法律上的争讼为前提，通过‘审判’的形式进行的矫正性、统制性机能，而不是意味着超过这种限度，总体上由司法部门（法院）对于立法部门（国会）及行政部门（内阁）及其统辖下的行政机关，发挥其积极的介入性、统制性的机能或者取而代之的代替性的机能”，[10]这种观点对于我们把握司法权和行政权的关系，特别是对于我们创设有限制的抽象行政行为司法审查制度，具有较大的借鉴价值。

司法权界限论的主张者原则上否认预防诉讼、给付诉讼以及赋课义务诉讼，而试图承认这些诉讼的论者对司法权界限论持批判的态度。对于我们来说，在重新审视行诉制度时，有必要很好地把握现行制度中的诸问题，借鉴各种研究成果，及时、全面、客观准确地加以反思，展开更加深入的探讨。

从我国行诉制度的发展可以看出，拥有行政权及立法权的部门并没有充分确立保护公民权利的意识，没有将行政相对人的权益保护作为本部门一切工作的基本出发点和最终归宿，而司法权的存在及其运行，不得不以立法权及行政权为基础。在这种意义上，可以说司法权界限论恰好适合于我国。不过，强调行政权的特殊性，从国家制度的设置上缩小法院裁判权的范围，是否违背现代法治精神？我们应该联系《行政复议法》的有关规定，展开深入探讨。

在探讨这个问题时，实质上更有必要对法官的能力、法官的信赖度以及法院的本来使命进行探讨。行诉制度所追求的是实现法律正义，法官必须发现与之相关的真实事实，并作出恰如其分的判断。面对现代国家大量出现的科学诉讼案件，法官乃至法院是否有能力胜任？法官应依据什么，在多大程度上作出判断？其判断有多大可信赖度？这些都需要进行实证性研究与分析。

值得注意的是，过分强调行政的专门技术性，使行政法上的处理完全脱离宪法价值，有可能招致宪法价值基准的空洞化。我们不能将行政法上的处理与宪法的价值体系割裂开来。不过，什么是宪法的价值体系？什么是宪法的价值基准？都有待于深入研究。

三、司法统制原则及其制约

司法统制的原则，是现代各国宪法和法院法所普遍规定的原则。这些原则在制度上是否具有内在的界限？这些制度上的界限与宪法规定的司法审查制有无直接关系？是否是为提高人权保障的实效才确立了司法统制的原则？其界限应该从哪些方面予以界定？要探讨这些问题，有必要对统治行为论、立法裁量论和行政裁量论加以考察。

（一）统治行为（国家行为）论

根据统治行为论，法院在行使审判权的过程中，即使可以对某特定政治部门的行为加以法律判断，有时也由于该行为具有高度政治性，存在不适于司法判断的情况，而有意识地不作判断，将其排除在司法审查范围之外。至于什么是高度政治性，是不能进行一般性或概括性论述的，只能根据个别案件，由法院作出政策性或裁量性判断，进而决定是否应该自我控制审判权的行使。

值得注意的是，为了论述审判权的界限而强调统治行为论的话，只能缩小司法审查权的范围，因而削弱法院保障人权的地位。

（二）立法裁量论

从行诉的角度考察司法权的界限问题，也有必要分析法院对立法权统制的问题。现代各国行政都是在依法行政原则下进行的，许多法律的制定与行政的专门技术性和政策判断密切相关，而法律目的的具体实现被委任给行政部门，委任立法范围不断增大。立法裁量论主张对立法的司法统制存在一定界限，法院应尊重立法府的政策判断和决定，实质上是赋予行政机关推行诸政策的广泛余地。若法院依据立法政策或立法裁量论排斥原告的主张，实质上赋予既存行政措施以正当性。立法裁量论的广泛适用，有时会使司法统制失去意义。

因此，应如何确立价值取舍序列，在运用立法裁量论的情形中，应如何使其审查基准具体化和规则化，如何在运用立法裁量论的同时尽量行使审判权（二重基准论），以确保行政行为司法审查制度真正发挥其应有的作用，等等，都是现代行政法学研究的课题。

（三）行政裁量论

法院审查行政行为是否合法，是对于行政的司法统制。但是，当法律规定某行政行为属行政机关的裁量时，法院便不能加以审查（审判权的界限）。那么，什么情况下属于行政机关的裁量？什么情况下应服从司法统制？以司法权界限论为代表的传统行政法学，将行政行为区分为羁束行为和裁量行为，进而将裁量行为分为羁束裁量（法规裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为，主张只要没有逾越和滥用裁量权，自由裁量行为就不适用司法审查。[11]披诉具体行政行为是否属于应该委任给行政机关自由裁量的事项，应该由法院最终作出判断。尚未经法院审查，便规定某行为属于行政机关的裁量权，需要有全面、客观、深入而充分的论证。而《行政复议法》的有关设定显然缺乏这方面的理论根据。

司法统制本来应涉及所有行政行为但若广泛承认裁量领域，尊重行政机关首次性判断权，使行政上的诸措施更加容易实施，往往会导致司法统制的本来宗旨受到损害，对行政相对人的权利和自由具有重大侵害可能性的行为也会轻易得以承认。如何在强化对立法和行政的司法统制的同时兼顾行政的效率性，这是当今行政法学研究的重要课题之一。

关于裁量统制的基准。应该在什么范围内运用行诉法第54条规定的超越或滥用职权的法理？有必要从判例法上确立具体化的准则。而司法实践中的具体使用，显然缺乏充分的理论根据，普遍存在简单化的倾向。至于第54条规定的违反法定程序的法理，由于过于简单化和一刀切，有时甚至导致令人啼笑皆非的尴尬局面。有关准则的确立，首先应该考虑的是，怎样才有利于保护行政相对人的权利和自由，同时应兼顾行政管理上的要求。此外，适应行政程序公正化的要求，如何对行政行为的程序实施充分的司法统制，也是值得深入研究的。

四、正确认识行诉的界限，确保司法救济的途径

在我国，作为控制行政权的行使，抑制行政权的态意，保护行政相对人权益的救济途径，除行诉法规定的审判上的救济外，还有行政复议、行政监察、信访等非正式救济制度、由权力机关进行的监督检查以及通过舆论对行政的统制等。不过，行政复议等制度并没有彻底实行第三人审判机关制度，对于行政相对人的权利保护是不充分的。只有通过司法途径才能够较好地抑制违法行政行为，保护行政相对人个人权利。因此，我们不能因为存在着其他行政统制的途径而限制司法统制。在这层意义上，对《行政复议法》第7条第2款、第8条第1款的规定，有必要重新审视。

传统行政法学认为，行政侵害个人权利，通过法院进行救济只能是事后审查，而不能对行政进行事前规制，即不能允许赋课义务诉讼和义务确认诉讼。现代行政法学对此提出了批判。我国现行立法也完全否定了这种观点，规定法院可以判决被告重新作出具体行政行为，判决其履行法定职责，甚至判决变更具体行政行为。[12]这是我国立法上的一个进步，但是，应该如何划定行政权和司法权的界限，仍然是一个值得深入研究的课题。超级秘书网

即使缓和诉讼要件，或者使起诉方法多样化，也并不一定能直接导致充分的审判上的救济。但是，如果使诉讼要件严格化，限制诉讼类型，则必定缩小审判上的救济途径。行政法学研究的课题是，如何防止缩小审判上的救济途径，在行政权不断膨胀的情况下，如何变革救济方法，以确立适应社会新形势和新需求的诉讼制度。