刑事立法范文第1篇

(一)刑事证据制度的规定显得十分粗糙。由于我国的刑事诉讼制度自身尚处于发展完善的阶段，刑事诉讼法典更多关注的是程序的合理建构，有关的刑事证据制度的规定显得十分粗糙，仅对刑事诉讼证据的概念、种类、收集和审查判定及证人的资格和保护等新问题作了原则性的规定。简单的刑事证据制度散置于刑事诉讼法中，而且过于原则笼统、操作性差，已不能适应司法活动的需要。实践中出现了许多具体新问题，如证据的证实标准、逮捕的标准及非法证据的排除等，立法和司法解释都没有真正解决这些新问题；同时，刑事诉讼法未为实施细则及司法实践提供一个具有内在逻辑、层次分明的基本证据体系。综观刑事诉讼法有关证据的8条基本规定，一方面一般条款和具体条款的交叉、逻辑性不强。另一方面对证据制度的基本原则概括不完全。

(二)刑事证据立法存在明显不足。在我国，有关证据制度的立法和其在法治中的重要地位明显不相适应，目前我国没有专门以证据新问题为调整对象的独立的证据立法，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中。我国现行刑事诉讼法所确立的刑事证据制度存在明显不足，最集中的表现就是没有形成系统的刑事证据制度，和公众所认同的证据在诉讼中的灵魂功能不相适应。由于缺乏一部完整独立的刑事证据法律，在司法实践中证据的重要性、规范性等新问题都没有得到很好的尊重，重实体轻程序的思想观念长期影响侦查人员和司法人员，刑事诉讼中取证、举证、质证、认证程序的合法性被忽略，司法人员在采纳证据断案方面有过多的主观随意性，司法不公时有发生，这种现象不利于我国法治建设的纵深推进。因此，刑事证据立法已成为目前法治建设的迫切课题。

(三)刑事证据立法在司法实践中面临尴尬。现行刑事证据立法无力解决司法实践中出现的一系列新问题，使执法出现“无法可依”、“有法难依”的困境,一定程度上影响了刑事诉讼法的实施。

1、非法证据排除方面的规定似是而非。刑事诉讼法第43条规定摘要：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据”。然而，这只是对于非法获取证据的禁止性规定，而并不是禁止法官对非法证据予以采信。尽管最高人民法院《有关执行%26lt;刑事诉讼法%26gt;若干新问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度；最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证；但对于非法收集的物证、书证和视听资料等证据的排除和否，立法及司法解释皆不明确，对于由此产生的证据的使用，在庭审认证中常使法官陷于两难境地。

2、有关证据的认定新问题。刑事诉讼法162条规定“证据不足不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，第141条规定“人民检察院认为犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定”。司法实践中，对于如何认定“证据不足”，往往因理解、熟悉不一而影响案件的正确处理。例如摘要：检察机关认为事实清楚、证据确实充分，后法院却认为证据不足而作出无罪判决；或者公安机关认为证据充分移送，检察机关却认为证据不足而把案件退回公安局机关补充侦查，一退再退，导致案件长期没有结果。

3、证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法实践的一个大新问题。我国刑事诉讼法明确规定摘要：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，凡证据必须经过法庭质证。但是司法实践中证人拒绝出庭作证的现象比较普遍，只好大量使用书面证言定案，这种做法造成明显的程序不公。[2当被告人翻供或供述和证人证言相矛盾时，法庭无法对证据进行质证，严重影响案件的审理及公正判决。证人出庭难，究其原因摘要：一是立法上缺乏对证人保护的可操作性具体规定。现行刑事诉讼立法对证人权利的保护不明确，立法粗疏，也未有相应的司法解释。刑事诉讼法第49条强调对证人及其近亲属平安方面的事后保护，不利于调动证人作证的积极性和自觉性；二是立法上对证人出庭作证的经济补偿没有任何规定，片面强调证人作证的义务，忽视了应补偿证人出庭所带来的经济以及时间、精神方面的损失；三是对证人不履行作证义务，没有任何强制性规定，形成了证人拒绝作证应承担的拒证责任在立法上的空白。

二我国刑事证据立法完善的构想

随着社会的发展，公民的权利观念也在日渐增强，公民对诉讼过程的公正性和结果的可猜测性有了更高的要求。但是，由于我国现行刑事证据制度过于简单、粗疏，且多年来基本上没有大的发展，根本无法满足诉讼实践的需要。为了推进我国刑事证据制度和刑事证据法学的长足发展，我国的刑事证据立法已经迫在眉睫。结合我国的实际情况，在立法时，笔者以为应从以下几方面加以规定。

(一)完善非法证据的排除规则。对于非法取得的言词证据，应采纳最高人民法院《有关执行%26lt;刑事诉讼法%26gt;若干新问题的解释》第61条规定，即摘要：“严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因为非法取证行为究竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成潜在的危害。以损害一部分公民的权益来实现打击犯罪，违反刑事诉讼的价值追求。对于非法取得的物证，理论界和司法界熟悉分歧较大，世界各国对这一新问题的处理立法也存在差异。比较各国对于非法物证的态度，我国目前采用美国“一刀砍”的做法不大现实，可参考德国、英国、日本的做法，区别不同情况作不同的处理。具体来说摘要：一是对取证过程中有稍微违法行为的，可以依法重新取证，或补办合法手续，按照法定程序和方式重新取证；二是对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。对于危害国家平安、重大社会公共利益或恐怖活动、黑社会性质犯罪活动应在证据据排除的一般原则之外，由法官自由裁量。

（二）对“证据充分”和“证据不足”应作出明确规定。“证据不足”简单地说是指认定某一事实尚缺乏确实、充分的证据。它应当包括三个方面的内容摘要：一是案件中已有相当的证据证实被告人有犯罪嫌疑，但某些影响定罪的基本事实还缺少必要的证据加以证实；二是案件中已收集的某些证据因不能查证属实而无法采信，或者因为取证程序、方法严重违法，必须予以排除而不能作为定案的根据；三是证实同一事实的证据之间，以及证据和待证事实之间存在矛盾，不能排除其他可能性。所以，有下列情形之一的，可认为“证据不足”摘要：1、只有被告人供述，没有其他证据加以佐证；2、被告人、辩护人提出了无罪证据，从而使该无罪证据和指控的定罪证据出现“一对一”关系；3、案情中缺少必要的直接证据，而间接证据无法形成确认被告人有罪的“证据链”；4、案件中存在可以否定被告人犯罪的反证；5、当事人提出的对案件的定罪量刑有重大意义的证据一审未收集或一审收集的证据未经当庭查证核实，在二审程序中，应视为“证据不足”。

(三)确立直接言词原则，保障证人出庭作证。直接言词原则是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则，包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，包括直接审理和直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。[3言词原则指法庭审理案件时对案件的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据资料，一般不得作为判决的依据。在立法中，该原则应贯穿证据运用过程始终。要实行直接言词原则，就必须在立法上解决证人出庭难的新问题，建立一套证人出庭制度。为此，可从三方面加以考虑摘要：一是规定证人及其近亲属的平安保障权，制定一系列平安保护办法，包括事前保护和事后保护。我国现行刑事诉讼法强调的是事后保护，忽略了事前保护。因此，立法中应增加事前保护方面的内容。如可借鉴国外立法上的姓名更改制度、居住变迁制度、警方隔离保护制度等。二是规定经济补偿权利，制定一套领取经济补偿的方法和程序。三是改变通知证人出庭的机关。现行刑诉法规定由人民法院通知证人出庭，实践中人民法院并不接触证人，只是根据公诉机关列举的证人名单发出通知，证人是否出庭法庭不管，所以收效甚微。按照“谁主张谁举证”原则，由采用证人证言的单位、个人通知证人出庭更符合司法规律，效果也更为明显。因为此时假如证人不出庭，他们就可能要承担败诉的风险，所以，他们会采取各种办法促使证人到庭作证。四是立法上应规定强制证人出庭作证的有效方法，对于有法定出庭义务的证人无正当理由不出庭的，司法人员可以采取训诫、拘传、拘留等强制办法，如情节严重的还可以追究其刑事责任。当然，根据直接言词原则，证人作证制度同样适用于被害人、鉴定人和警察。他们也必须同样到庭作证，接受法庭质证，否则，其作出的被害陈述、鉴定结论或证词将不能作为证据使用。

（四）建立和完善证人保护制度，切实保护证人的合法权益。

1、建立完善证人人身保护制度。如何完善证人作证的保护机制，是一个应当引起高度重视的探究课题。目前，很多学者总是借口“国情”不答应而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是，不容否认的是，假如不建立证人作证的保护机制，那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。现行立法对证人及其亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因，因此“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值”。[4建立一套完整的证人保护机制，必须从事前和事后两个方面着手。第一，建立事前保护制度[5，使证人敢于出庭作证。根据我国国情，不可能像西方国家那样采取对证人进行整容，迁移居所，改换工作单位等方法进行事前保护。但建立事前预防性保护办法，提高证人出庭率势在必行摘要：(1)为证人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作证前不被公开；(2)在法庭上，证人回答审判人员有关住所新问题，可用工作地点或其他一个能被通知到的地点代替。有关身份新问题，可以等到没有危险时再纳入卷宗；(3)对于重大案件，可以通过在法院装置闭路电视系统，让证人在闭路电视中陈述证言，接受询问。再通过对电视屏幕上的图像和声音进行技术处理，使当事人事后无法辨认。第二，建立事后保护制度，使证人免除后顾之忧。“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由和坦率地提供它们应当提供的证言呢？”因此，在刑事诉讼立法中应逐步明确公、检、法对证人予以保护和对报复者依法惩处的职责，严格执行刑事诉讼法及刑法对证人保护的有关条款。

2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。首先，我国在这方面应借鉴外国的立法经验，增加对证人经济补偿条款。为证人出庭设立专项基金，但该基金不是从法院正常办案经费中支出，而是由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一把握，专款专用，严禁以其它任何理由挪用或作他用。其次，对于单位中的人员作证，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因证人作证而扣发证人的工资或其它福利；无固定工作单位的，法院应按当地的平均生活水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。再次，为了鼓励证人履行出庭作证的义务，除了给予证人经济补偿外，还需要有条件的建立证人奖励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破的，证人因此可获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励，具体办法可通过立法的形式确定下来。

(五)赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。为了保障这项权力，只有自愿做出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权和审判阶段的沉默权之分的，各国有不同的规定。我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法第93条规定摘要：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是和中国加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定不一致的。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象。当然，赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，并不意味着在这一前提下不能做出某些例外的规定，中国应当在将来的刑事证据立法中规定沉默权的同时，采取鼓励、支持犯罪嫌疑人、被告人陈述的办法，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。也就是说我国应采用相对沉默权的办法，即在原则上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，应规定非凡的例外情况，并鼓励犯罪嫌疑人、被告人争取坦白从宽。

需要指出的是，在我国也存在着是否规定沉默权的争论。一些人认为应当设立沉默权，是因为规定犯罪嫌疑人、被告人如实陈述的义务，并不比其具有优越性。这具体表现在摘要：第一，规定被告人如实陈述的义务，并不能提高破案率。对于犯罪嫌疑人、被告人来说，其对待供述的态度不外乎有两种，一为自愿陈述，即不论法律规定沉默权或是如实陈述，他都愿如实陈述，两者效果一致。二为不作供述。在此情况下，即使法律规定了如实陈述的义务，若非法律规定的非凡情形，也不能因其不供述而认定有罪；反之赋予其沉默权也不妨碍在特定情况下对其做出不利的推定。因此，如实陈述义务的规定在提高破案率方面并不比规定沉默权的程序更具优越性。第二，要求被告人如实陈述的规定不具有科学性，而是具有强烈的主观色彩。根据我国法律的规定，一方面犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述，但如何评判犯罪嫌疑人的陈述是否真实?其标准是什么?法律未作明确规定，导致侦查人员的主观标准占据了主导地位。在这种条件下，犯罪嫌疑人陈述的客观真实性令人怀疑。另一方面，对于和本案无关的新问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。但哪些提问和案件有关，哪些新问题和案件无关，并不以犯罪嫌疑人的判定为标准，而仍是以侦查人员的主观意志为转移。假如犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，侦查人员就会认为其认罪态度不好，不老实，从而做出种种对其不利的推测。第三，如实陈述的规定轻易导致口供至上观念的形成，进而导致刑讯逼供等违法现象的产生。由于法律要求犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的提问，易使侦查人员将询问犯罪嫌疑人、被告人作为收集证据的主要手段，使其偏重口供而不是采用其他先进技术或方法去收集证据，这必将导致为获取口供而对犯罪嫌疑人、被告人使用刑讯、折磨、变相肉刑等非法手段。刑讯逼供是野蛮落后的诉讼制度，是和现代文明的诉讼制度格格不入的。我们要彻底清除这一历史流毒，那么，在刑事诉讼证据制度中，取消如实陈述的有关规定，设立沉默权原则当是其中重要的一环，这也必将有利于我国刑事诉讼制度的完善和发展。

当然，要彻底完善我国的刑事证据制度还有很长的路要走，除了制度的完善、立法的完备、执法和司法的公正和理性外，还需要司法人员素质的提高、实体和程序并重等现代民主文明法治观念的形成。最后，笔者仅以闻名的“米兰达规则”作为本文的小结摘要：“你有权保持沉默；否则你所说的任何话，都有可能在法庭上成为对你不利的证据；假如你打算放弃你的沉默权，你有权在接受讯问时请律师到场；假如你请不起律师，政府可以替你委托”。

注释摘要：

[1陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施探究》中国法制出版社2000年5月北京第一版

[2陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施探究》中国法制出版社2000年5月北京第一版

[3丹宁勋著(英)译摘要：《法律的正当程序》法律出版社1999年1月第1版

[4丹宁勋著(英)译摘要：《法律的正当程序》法律出版社1999年1月第l版

[5牟军(云南大学法学院)摘要：《证人拒证行为的刑事立法及策略探索》(现代法学)2000年4月

参考文献摘要：

何家弘主编摘要：《新编证据法学》法律出版社2000年3月第1版

何家弘主编摘要：《证据学论坛》中国检察出版社2001年1月第1版

陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施新问题探究》中国法制出版社2000年5月第1版

刑事立法范文第2篇

重刑主义在中国具有深刻的思想渊源。在中国历史上，原是法家所倡导和推崇的。按照商鞅的主张，“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。[1] 韩非也认为，“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。”[2] 因为在他们看来，“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止埃”。[3] 也就是说，对重罪处以重刑，可以制止重罪，但用轻刑未必能制止得了；如果对轻罪处以重刑，就必定能制止重罪，因为人们连轻罪都不敢犯，当然就更不敢犯重罪了。重刑思想的基本出发点是要通过重刑的威吓作用使民众不敢以身试法，以达到“以刑去刑”的目的。

在现代，重刑主义倾向的思想根源主要在于在刑罚价值取向上把刑罚的威慑功能扩大化，过分依赖刑法的作用，过分迷信刑罚的威慑力量。

我们国家刑事政策上，长期强调“打击敌人、保护人民”，并且把惩罚犯罪看做是运用刑法打击敌人的表现，把保护人民视为打击敌人的目的，以为只要有效地惩罚了犯罪，就实现了保护人民的目的。特别是20世纪80年代以来，随着社会治安状况的严峻和各种严重恶性犯罪的凸现，重刑主义在立法思想上占有重要地位。例如，无论遇到什么问题，都希望通过刑事立法来解决；对于刑法中已经规定为犯罪的行为，实践中一旦发生得比较多，一些人往往不问青红皂白，不分析发生比较多的原因，就先入为主地认为是刑法规定的刑罚太轻，不足以遏制犯罪，或者是打击不力，要求修改刑法加重刑罚。

就反酷刑刑法立法而言，应该说，我国刑法为了加强对人权的保护，特别是为了保护刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人和被监管人的人权，我国刑法一直是把《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中指出的各种酷刑行为作为犯罪加以规定的。无论是刑讯逼供的行为，或者虐待被监管人的行为，在中国刑法中，始终是明令禁止的犯罪行为。这种刑事立法，为刑事司法机关同酷刑犯罪作斗争，提供了有力的法律武器。但是也应当看到，我国的刑事立法，由于受重刑刑事政策的影响，在反酷刑方面，也存在着某些不够完善的地方。这主要表现在以下几个方面：

1、刑法对酷刑罪规定的犯罪构成要件过于严格

虐待被监管人罪是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待的行为。刑法把这种行为规定为犯罪，对于减少酷刑，保障被监管人的人身权利是非常必要的。但是刑法对这种犯罪所规定的构成要件却非常严格，按照刑法的规定，相当一部分虐待被监管人的行为无法受到刑法的制裁。

刑法第248条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。“

按照这个规定，虐待被监管人的行为，只有“情节严重”的才能构成犯罪，情节不严重的，就不能以犯罪论处。所谓“情节严重”，就不是一般的体罚或者虐待，而是长期地、采取残酷恶劣的手段体罚或者虐待被监管人，或者体罚或虐待行为使被监管人遭受身体伤害而又没有达到重伤的程度，或者使被监管人遭受严重精神折磨和痛苦的行为。在刑法修改以前，一般认为：“构成体罚虐待被监管人罪的情节严重是指：（1）直接或指挥、授意他人体罚虐待被监管人造成重伤、死亡的；（2）违反规定使用戒惧、警棍造成被监管人重伤、死亡的；（3）体罚虐待，致使被监管人精神失常，自杀的；（4）多次或对多人实行体罚虐待的；（5）体罚虐待被监管人，造成其他严重后果的。”[4]刑法修改以后，由于体罚虐待致人伤残、死亡的行为，刑法明确规定按照故意伤害罪或故意杀人罪来定罪处罚，体罚虐待被监管人罪不再包括体罚虐待致人伤残或者死亡的情况。但是人们还是认为：“所谓情节严重，是指殴打或者体罚虐待所手段残酷、造成被监管人伤残等严重后果的；多次进行体罚虐待的，或者由于殴打或者体罚虐待引起监所内人员骚动的等等。”[5] 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》根据刑法的规定，把体罚虐待被监管人罪的立案标准规定为：（1）造成被监管人轻伤的；（2）致使被监管人自杀、精神失常或者其他严重后果的；（3）对被监管人3人以上或者3次以上实施殴打、体罚虐待的；（4）手段残忍、影响恶劣的；（5）指使被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人，具有上述情形之一的。这种情况表明，刑法规定的体罚虐待被监管人罪，实际上只是对情节严重的才追究刑事责任，而对绝大多数体罚虐待被监管人的行为，则被刑法排除在应当追究的范围之外。

2、刑法中规定的酷刑罪有漏洞

从刑法关于酷刑罪的规定看，某些具有严重危害性的酷刑行为并没有包含在酷刑罪之中。这类情况主要有两种：

（1）刑讯逼供罪不能包括对犯罪嫌疑人、被告人以外的人刑讯逼供的行为。由于刑法第247条明确规定“对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供”，所以刑讯逼供罪的犯罪对象只能是司法机关在刑事侦查和审查起诉过程中被列入犯罪嫌疑人中列的人和在起诉和审判过程中被作为刑事被告人的人。不是犯罪嫌疑人和被告人，就不能成为刑讯逼供罪的犯罪对象，司法人员对犯罪嫌疑人和被告人以外的人刑讯逼供，即使情节非常恶劣，只要没有造成被害人伤害或者死亡的结果，其行为也就不构成刑讯逼供罪。但是在实践中，司法人员对犯罪嫌疑人和被告人以外的人刑讯逼供的现象时有发生。例如公安机关的工作人员在治安行政管理过程中对怀疑违反治安行政管理的人刑讯逼供的现象屡屡曝光于新闻媒体，多次出现于报端的“处女卖淫案”都是刑讯逼供的结果，而对于制造这些“处女卖淫案”的公安人员要追究刑事责任却“于法无据”，因为被刑讯逼供的人并不是刑法第247条所规定的“犯罪嫌疑人、被告人”。

（2）体罚虐待被监管人罪不能包括默许体罚虐待被监管人的行为。刑法中规定的体罚虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人直接实施殴打或者体罚虐待的行为，或者指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为。特别是刑法第248条第二款的规定，更进一步表明，除了直接实施的殴打或者体罚虐待行为之外，只有“指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人”的行为，才有可能构成该罪。这就人为地把实践中经常发生的两种可能构成该罪的情况排除在该罪的构成要件之外。其一是监管人员指使非监管人员和被监管人殴打或者体罚虐待被监管人的行为。由于该款明确规定指使的对象是“被监管人”，所以监管人员所指使的只要不是被监管人，就不能按照该款的规定追究刑事责任。如果监管人员指使的是其他监管人员，还可以按照共同犯罪的一般原理作为共同犯罪来追究“指使者”的刑事责任。但是如果监管人员所指使的既不是被监管人，也不是其他监管人员，那么，按照该款的规定，就不可能追究监管人员的刑事责任。其二，由于该款明确规定了监管人员“指使”被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，按照体罚虐待被监管人罪追究刑事责任，这也就同时意味着在直接实施行为之外，没有“指使”行为就不能构成该罪。“指使”行为在逻辑上可以包括唆使、指挥、命令的行为，但是无论如何也不可能包括默许、不阻止等行为。而在实践中，监管人员明知其他人殴打或者体罚虐待被监管人，而不予制止甚至故意离开现场，假装“不知情”，有的甚至变相鼓励他人殴打或者体罚虐待被监管人。特别是一些牢头狱霸，在某些监管人员的纵容包庇之下，肆无忌惮地在被监管人中为非作歹，严重破坏监管秩序，侵犯被监管人的人身权利。对于这种行为，按照现行刑法是无法追究有关监管人员刑事责任的。

3、对酷刑犯罪规定的刑罚相对较轻

按照刑法第247条的规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这就是说，只要没有造成致人伤残、死亡的结果，刑讯逼供罪的最高法定刑只有三年有期徒刑。但是按照刑法第305条的规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，要处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，则要处三年以上七年以下有期徒刑。按照刑法第306条的规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，要处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，则要处三年以上七年以下有期徒刑。比较刑讯逼供罪与伪证罪和辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，就会发现，刑法对刑讯逼供罪规定的法定刑大大低于对伪证罪和辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪所规定的法定刑。因为，第一，这三种犯罪都发生在刑事诉讼过程中，都表现在获取和提供证据方面，因而具有一定的可比性。第二，这三种罪的危害性都表现为妨害刑事司法活动的正常进行，妨碍司法机关查明案件的事实真相。后两种罪是通过毁灭、伪造证据或者威胁、引诱证人违背事实改变证言的方法，向司法机关提供虚假的证据，因而其社会危害性主要表现为妨害司法活动。刑讯逼供罪是用实行肉刑或者变相肉刑的手段强迫犯罪嫌疑人或被告人做自己有罪的供述。与后两种犯罪相比，刑讯逼供罪不仅妨害了司法活动的正常进行，而且其采用的手段本身就是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的严重侵犯。因此其社会危害性要比伪证罪和辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的社会危害性重得多。而刑法对伪证罪和辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪所规定的法定刑，最高都是七年有期徒刑，而刑讯逼供罪的法定刑最高只有三年有期徒刑。显然刑法对刑讯逼供罪规定的法定刑失之过轻。这在一定程度上不利于遏制刑讯逼供罪的发生。

当然，有人可能认为，刑讯逼供罪的目的是为了查明案件的事实真相，及时有效的突破案件，其动机是好的，因此即使情节严重，也不应当判处比较重的刑罚。问题在于，第一，刑讯逼供罪对犯罪嫌疑人和被告人所造成的肉体上、精神上的折磨是十分严重的。为了一个合法的目的而置另一个合法的权益于不顾，这与伪证罪为了使犯罪人逃避法律制裁而置法律要求于不顾，并没有实质性的区别。第二，使用肉刑或者变相肉刑的手段与查明案件的事实真相之间并没有必然的联系。刑讯逼供，可能使犯罪嫌疑人和被告人在不堪忍受的情况下可能供出案件的事实真相，但是也很有可能使犯罪嫌疑人或者被告人在不堪忍受的情况下胡乱招供，导致冤假错案的发生。刑法之所以把刑讯逼供罪规定在侵犯人身权利罪中，就是因为刑法认为刑讯逼供罪对人身权利的侵犯是对其进行制裁的最主要的原因，保护人身权利的价值高于查明案件事实真相的价值。为了查明案件的事实真相而置人身权利于不顾，是为刑法所否定的。因此为了查明案件的事实真相，并不能成为为刑讯逼供行为进行辩护的理由，不能成为刑讯逼供罪比伪证罪法定刑更轻的理由。

鉴于上述情况，笔者认为，在克服重刑刑事政策的同时，应当进一步完善反酷刑立法，严格规定虐待被监管人罪和刑讯逼供罪的构成要件。同时要修改刑事诉讼法的严格规定，严格禁止在刑事诉讼中使用通过刑讯逼供等非法手段获取的证据。

-

* 最高人民检察院中国检察理论研究所研究员，法学博士。

[1] 《商君书。赏刑》。

[2] 《韩非子。六反》。

[3] 《韩非子。六反》。

刑事立法范文第3篇

[关键词]刑事责任；刑事立法；刑法

[中图分类号]d924　[文献标识码]a　[文章编号]1004－518x(2012)06－0146－06

何立荣(1970－)，男，广西民族大学教授，硕士生导师，主要研究方向为刑法学。(广西南宁　530006)

从20世纪80年代中期以来，刑事责任问题一直是我国刑法学界关注的热点问题，许多探讨刑事责任问题的研究成果相继问世，可谓百花齐放，百家争鸣。学界对刑事责任研究所取得的重要成果，也是应该充分肯定的。但是，从已有的研究成果看，学界大多热衷于对刑事责任问题进行纯理论的研究，对我国刑事责任立法实践问题，则鲜有学者涉足。本文拟在科学界定刑事责任概念的基础上，对我国刑法关于刑事责任的立法问题进行全面的审视，并就如何完善我国刑法关于刑事责任的规定提出初步看法。

一、讨论的前提——刑事责任的概念

对于何谓刑事责任，刑法学界争论颇多，不同的定义从不同的角度反映了刑事责任的本质和特征，其中不乏可取之处，但是，学界至今对此仍未形成共识。笔者认为，要科学界定刑事责任的概念，必须明确两个问题。

(一)我国刑法中的“刑事责任”是犯罪构成的要素还是犯罪的法律后果

刑事责任这一概念通常在两种意义上被使用，一种是指犯罪的法律后果，另一种是指犯罪构成的要素，后者是在大陆法系犯罪构成体系中使用的。根据大陆法系国家的犯罪构成理论，犯罪的构成在具备构成要件符合性、违法性的情况下，还必须具备有责性，行为才构成犯罪。“有责性”即可责难性，包括责任能力、故意、过失以及期待可能性等要素。行为人的行为构成犯罪，不仅要求行为符合特定犯罪的构成要件，具有违法性，行为人还必须具有刑事责任能力，主观上存在故意或者过失，存在不实施违法行为的期待可能性。作为犯罪构成要素使用的刑事责任，指的就是大陆法系国家犯罪构成理论中的这种“有责性”。在我国，虽然也有学者在第一种意义上使用“刑事责任”，但是，绝大多数学者所探讨的刑事责任，都是作为犯罪的法律后果的刑事责任。作为研究我国刑事责任立法理论基础的刑事责任，自然也是指第二种意义上的刑事责任。虽然我国刑法中“刑事责任”的含义还有待深入分析，但是，仍然可以肯定：我国刑法中规定的刑事责任，只能是作为犯罪的法律后果的刑事责任，不可能是作为犯罪构成要素的刑事责任。例如，我国刑法第14条第二款和第25条第二款规定中的“刑事责任”，虽然其确切含义有待进一步分析，但只能解释为犯罪的法律后果，无论如何也不能解释为大陆法系犯罪构成要素中的主观要素，即有责性。

(二)刑事责任的基点是什么

关于刑事责任的概念，学界分歧最大的莫过于刑事责任的基点。定义的基点表现事物最根本的特征。关于刑事责任概念的基点，刑法学界主要存在以下几种观点：法律责任说、义务说、法律后果说、刑罚处罚说、否定评价说、地位或状态说。

笔者认为，后面五种观点尽管不乏合理之处，但均不同程度地存在问题。以“义务”界定刑事责任，其不妥之处在于：第一，义务与权利相对应。法律义务指的是社会主体根据法律应当为一定的行为，以实现权利主体的权利，并非因为违反法律才需要承担义务；而刑事责任是由于行为人严重的违法(即犯罪)行为而导致的，两者性质不同。第二，对于什么是义务，往往要通过“责任”来定义。例如，根据《现代汉语词典》，义务是指“公民或法人按法律规定应尽的责任”，“道德上应尽的责任”。因此，如果以“义务”来定义“责任”，就犯了循环定义的逻辑错误。法律后果说的不足在于：一是过于笼统，因为“后果”是一个外延相当宽泛的概念；二是法律后果说没有能够区分刑事责任与作为刑事责任承担主要方式的刑罚，把刑事责任与作为犯罪的法律后果的刑罚处罚相混淆，使刑事责任丧失了独立性。刑罚处罚说把刑事责任等同于刑罚，显然是错误的：一方面，刑事责任独立于刑罚而存在；另一方面，刑

是刑事责任的实现的主要方式，但并非唯一方式，犯罪行为人承担刑事责任并非必然导致刑罚处罚。否定评价说过于片面。诚然，刑事责任的内涵包括犯罪行为人应当承担的人民法院依法对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责，问题是，刑事责任的内涵绝不仅仅是“否定性评价和谴责”，更重要的是惩罚。犯罪行为人应当承担刑事责任，不仅意味着其应当承担人民法院的否定性评价和谴责，更意味着其应当承担人民法院的惩罚。地位或状态说实际是把作为犯罪后果的刑事责任等同于大陆法系国家犯罪构成体系中的“有责性”。如前所述，我国刑法中的刑事责任，不可能是作为犯罪构成要素的“责任”，只能是作为犯罪后果而由犯罪行为人承担的责任。

笔者赞同责任说，理由主要包括：第一，反对责任说的理由过于牵强。学界反对责任说的理由，主要是以法律责任来定义刑事责任，是同语反复，违反了定义项中不能直接或者间接包含被定义项的定义规则，不能揭示刑事责任的本质属性。这种批评是根本站不住脚的。以“刑事责任是……责任”的方式给刑事责任项定义，在逻辑学上被称为属加种差定义法。这是最常见的定义方法，被定义项指称对象的内涵通过种差来反映。这种定义方法在法学上也被普遍使用。例如，“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范”，这就是典型的属加种差定义法，谁会认为这个定义犯了同语反复的逻辑错误呢?实际上，给刑事责任下定义，是要明确刑事责任与民事责任、行政责任相比，其本质属性是什么，而不是要揭示什么是“责任”，正如当我们给刑法下定义，只需要明确刑法与其他法律、法规相比较，其本质属性是什么，而不需要揭示什么是法律。第二，“责任”不仅是法理学的一个基本范畴，也是政治学、伦理学等学科的基本范畴，其内涵十分丰富而又复杂，试图以法律后果、义务、否定评价等概念作为基点进行定义，难免有失偏颇。例如，根据《现代汉语词典》，责任有两层含义，一是“分内应做的事”，二是“没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失”。作为犯罪的法律后果的刑事责任，只能是第二种意义上的责任。但是，把“责任”定义为“……过失”很难被认为是准确的。既然如此，我们在给“刑事责任”下定义时，更没有必要以这些概念作为基点。 分析，笔者认为，刑事责任是由于实施犯罪行为而产生的，由代表国家的司法机关追究的，由实施犯罪行为的人依法承担的接受刑法规定的处罚的法律责任。对于这一定义的理解，需要明确以下几点：第一，以定罪而不判刑的方式追究犯罪人的刑事责任，也是一种处罚。对犯罪人定罪不仅表明国家对犯罪人的否定评价和谴责，也是对犯罪人的处罚，也使犯罪人遭受损失、不利或者痛苦。因此，追究刑事责任的基本形式应当是“处罚”。基于此，笔者认为以下定义不够准确：“刑事责任是基于实施犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实施犯罪行为的人依法承担的接受刑事法规定的惩罚和否定法律评价的责任。”第二，给刑事责任下定义没有必要明确刑事责任大小的衡量标准，刑事责任大小的衡量标准是明确刑事责任概念之后要解决的另一个问题。因此，笔者不同意这样的定义：“作为刑事责任，一般来讲，是指国家刑事法律规定的、由犯罪行为引起的、由具有刑事责任能力的人承担的、能够说明犯罪行为的社会危害性与人身危险性的应受谴责与非难的法律后果。”第三，犯罪人负有刑事责任，意味着犯罪人负有接受司法机关依法对其实施刑法规定的处罚的责任，也意味着司法机关有权依法对其实施处罚。这表明犯罪人和司法机关各自所处的地位，双方是一种职权和责任的关系，对犯罪人而言，是受到处罚的可能性，而不是“处罚”本身。定义中的“承担”正是此意。

二、关于刑事责任立法问题争议辨析

(一)刑法是否有必要规定刑事责任

近些年来，学界出现了否定刑事责任立法的倾向。笔者认为，“刑事责任”概念在刑法中有着独立的法律地位，我国刑法中规定“刑事责任”是完全必要的，在许多地方是其他概念不可替代的。具体说来，这种必要性主要在于：

1.与民事责任、行政责任立法相对应。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，这不仅在法学理论上形成了共识，而且也被我国立法所明确。在我国的法律、行政法规中，通常有关于民事责任、行政责任的规定。最为典型的是《民法通则》第110条，试想，如果把刑法典中所有关于

“刑事责任”的规定都删除，或者以其他概念替代，岂不是其他法律、法规中规定了“刑事责任”，却没有在刑法典中规定作为刑法学基本范畴的“刑事责任”?这样，其他法律、行政法规中的“刑事责任”根据何在?如果刑法中没有关于刑事责任的规定，那么，其他法律、行政法规中的“刑事责任”就既无出处、无根据，也无法实现。因此，为了与民事责任、行政责任立法相对应，与法学理论关于法律责任的基本原理相适应，我国刑法典应当设有刑事责任的规定。此外，我国现行的刑事诉讼法也有十多处规定了“刑事责任”，如果作为实体法的刑法没有关于刑事责任的规定，以实施刑法为目的的刑事诉讼法规定“刑事责任”以什么作为依据?而且有何必要?

2.“刑事责任”在刑法典中具有特定的内涵，其他概念无法替代。作为“犯罪”后果的“刑事责任”，学界虽然对其定义的表达尚未形成一致意见，但实际上，在主要方面并不存在原则上的分歧。例如，一般认为，刑事责任是犯罪的法律后果，刑事责任的轻重不但取决于犯罪轻重，也取决于犯罪人的人身危险性。如果以其他概念替代刑法典中的“刑事责任”，即使可以，也会使刑法条文变得不概括，不简洁。例如，刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”笔者认为，这里的“刑事责任”是任何概念都替代不了的。

3.在刑法典中规定刑事责任，是一个国家刑法发展水平的重要标志。纵观世界各国，大多数国家的刑法典都明确规定了刑事责任，一个国家的刑法理论水平越高，刑事立法越完善，刑事责任在刑法体系中的地位就越重要。而且，随着刑法的不断完善，刑法中对刑事责任的规定愈加完善。例如，1810年法国刑法典并没有关于刑事责任的规定，1975年修改的法国刑法典也未出现“刑事责任”这一规定，但是，1994年的法国刑法典，则对刑事责任作了专门规定。以刑事责任的规定作为衡量一个国家刑法发展的重要标志，主要基于以下理由：第一，对于刑事责任在刑法理论体系中处于何种地位，虽然还存在争议，但是，主流的观点认为，刑事责任的连接犯罪与刑罚的纽带，犯罪产生刑事责任，刑罚的刑事责任的主要实现方式，刑事责任的程度主要决定于犯罪的性质和轻重，而刑罚的轻重由刑事责任的程度决定。既然刑事责任的地位如此重要，在刑法中如何规定刑事责任，其重要性不言而喻。第二，从我国刑法关于刑事责任的规定可见，在立法上明确界定刑事责任的定义极为重要。我国刑法关于刑事责任的规定不少，但是，在具体刑法条文中，“刑事责任”的含义是什么，争议颇多，这种状况的存在，不利于刑事司法实践。因此，在刑法中明确规定“刑事责任”的含义，以消除纷争，意义重大。第三，如前所述，“刑事责任”在刑法中有其独立的地位，它是刑罚的前提，但不同于刑罚。在刑法理论中，认为不需要在刑法中规定刑事责任的主要理由，就是把刑事责任与刑罚混为一谈，主张以“刑罚”概念代替“刑事责任”。有些国家的刑法没有关于刑事责任的规定，究其原因，也是对刑事责任与刑罚未作区分。基于刑事责任在刑法中的独立而重要的地位，很有必要在刑法中明确规定刑事责任，使之与刑罚区分开来。

(二)我国刑法典规定的“刑事责任”的内涵

从笔者掌握的资料看，学界就我国刑法典关于“刑事责任”的规定进行系统分析的研究成果并不多见。在数量不多的研究成果中，比较有代表性的当属周其华先生发表于2004年的专著《刑事责任解读》和黄广进先生完成于2003年的博士论文《论刑事责任的根据》。上述两位学者的观点是完全相反的，前者主张完善我国刑法关于刑事责任的规定，提高刑事责任在刑法总则和刑法分则中的地位；后者则从根本上否定刑事责任立法的必要性。

关于刑法典规定刑事责任问题的必要性，笔者在上面已作分析。对论文《论刑事责任的根据》中提出的对于刑法典中“刑事责任”的改造，其中一些观点是笔者不能同意的。第一，作者把刑法关于“负刑事责任”中的“刑事责任”均解释为刑罚处罚是不妥当的。例如，刑法第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”此款若解释为“醉酒的人犯罪，应当受到刑罚处罚”就不妥当。犯罪的人都应当受刑罚处罚，醉酒的人犯罪当然也不例外，无须特别指出。第二，把刑法关于“追究刑事责任”中的“刑事责任”解释为犯罪及刑罚也不妥当。例如，刑法第12条规定：“中华人

共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任……”按此理解，“追究刑事责任”就是追究犯罪行为及刑罚，这样理解显然不符合逻辑，因为追究的对象只能是“刑事责任”而不是“犯罪行为”和“刑罚”。第三，对刑法关于罪责刑相适应的解读比较牵强。张长经博士认为，刑法第5条中的“刑事责任”是多余的，正确的表述应当是刑罚与罪行相适应，因为影响刑罚轻重的因素都可以概括为“罪行”。问题是，一切影响刑罚轻重的因素都属于罪行吗?显然不是。例如，行为人的一贯表现、自首、立功等影响刑罚轻重的情况都不能纳入“罪行”这一范畴，将这些因素归入“罪行”范畴，既没有根据，也不符合法理，显然是站不住脚的。 刑事责任解读》中，作者在高度肯定刑事责任在刑法中的地位的基础上，对于如何完善我国刑法关于刑事责任立法，提出了具体的方案，一些设想是值得肯定的。存在的主要问题是：第一，论证不充分。作者认为，应将刑法第5条关于罪责刑相适应原则的规定修改为“刑事处罚的轻重，应当与犯罪者承担的刑事责任的轻重相适应”。这一观点笔者深以为然，遗憾的是，作者对于为什么要做这样的修改并没有进行充分论证。第二，将“刑事责任”的内涵不当扩张。例如，作者把刑事责任能力也纳入“刑事责任”范畴，这种做法实际上是把作为犯罪后果的“刑事责任”混同于大陆法系国家犯罪论体系中作为犯罪成立条件之一的“有责性”。这显然是不妥当的。第三，作者关于加重刑事责任的设想是不可取的。作者主张在刑法总则补充累犯和教唆犯应加重刑事责任的规定。按照作者观点，加重刑事责任就是加重处罚，而加重处罚就是在法定刑以上处罚。但是，我国现行刑法并没有关于加重处罚的规定，况且，对犯罪人处以高于法定刑的刑罚也不符合罪刑法定原则。

三、完善我国刑法关于刑事责任规定的设想

我国现行刑法中，在15个条文共25处规定了刑事责任，这是我国立法对刑事责任独立地位的充分肯定。但是，我国刑法关于刑事责任的立法是不成功的，因此，完善我国刑法关于刑事责任的具体规定，具有重要的理论意义与实践意义。笔者把我国刑法关于刑事责任的规定分为以下几类进行分析，并就如何完善提出自己的不成熟看法。

(一)关于罪责刑相适应原则的规定

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法理论一般将这一规定概括为“罪责刑相适应原则”。可以认为，这是我国刑法关于刑事责任规定的最重要条款，因为这是关于刑法三个基本原则之一的规定。但是，这一重要规定却十分令人费解。由于在这一条文中，除了“刑事责任”外，对其他概念的含义人们基本形成了共识，因此，讨论的焦点自然就集中在对“刑事责任”这一争议颇多的概念的解释上。然而，无论对刑事责任如何界定，放在刑法这一规定中都无法解释。于是，有学者把这里的“刑事责任”解释为犯罪人的“人身危险性”。诚然，从科学量刑本身的需要这一角度而言，对这里的“刑事责任”作此解释并没有错，因为影响犯罪人刑罚轻重的因素。大体可以概括为犯罪人的罪行轻重和人身危险性的大小。但是，把刑事责任等同于人身危险性，无论把刑事责任理解为犯罪构成的要素，还是理解为犯罪的法律后果，都无法作出合乎逻辑的解释。

实际上，上述问题的根源在于立法的不科学。修改刑法的这一规定，问题就会迎刃而解。笔者主张把刑法第5条修改为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。”理由主要是：第一，一般认为。刑罚的轻重不仅取决于罪行的轻重，还取决于犯罪人罪行以外的、体现犯罪人的人身危险性的各种情况，如犯罪人的一贯表现，犯罪人的自首、立功、弥补受害人损失等。而决定刑事责任大小的因素，学界一般认为可以概括为两个方面，即犯罪人所犯罪行以及反映犯罪人的人身危险性的各种情况。这样，一方面，刑罚的轻重不能仅仅与犯罪分子所犯罪行相适应，而是应当与刑事责任相适应；另一方面，决定刑事责任的大小的因素已经包括了罪行轻重，是刑事责任直接决定刑罚的轻重，而不是罪行与刑事责任共同直接决定刑罚的轻重。因此，刑罚轻重与刑事责任相适应即可。第二，德国、日本、奥地利等国家也有类似的规定

。虽然大陆法系国家刑法理论大多在犯罪构成要素意义上使用“责任”这一概念，但是，不管在理论上，还是在立法中，一些国家也在犯罪的法律后果意义上使用这一概念。例如，德国刑法典第46条对量刑的基本原则是这样规定的：“犯罪人的责任是量刑的基础……”这里的“责任”指的是作为犯罪法律后果的刑事责任，而不是犯罪构成要素意义上的责任。对此，德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛教授(clsus roxin)作了很好的说明。罗克辛把责任区分为刑罚基础的罪责和量刑的罪责。德国刑法典第46条第二款规定：法院量刑应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意犯罪动机和目的、行为所表现的思想和行为时的意图、违反职责的程度、行为方式和犯罪结果、犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度(尤其是为了补救损害所作的努力)。结合德国刑法典第46条第二款规定，我们可以得出结论：德国刑法典第46条中的责任指的是作为犯罪法律后果的刑事责任。

当然，刑法作此修改后，这一原则应概括为“刑罚与刑事责任相适应原则”。

(二)关于刑法典效力范围的规定

刑法第10条规定是关于我国刑法的空间效力问题的规定，指的是在我国领域外犯罪而又受我国刑法管辖的情况，而不是犯罪后该不该负刑事责任的问题，因此，这里的“刑事责任”使用不恰当，笔者建议将本条修改为：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照规定适用本法的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究刑事责任……”原文中“依照本法追究”后面省略了“刑事责任”，是因为前面已经明确，但修改之后，前面已无刑事责任的规定，因此需要补充。

(三)关于故意犯罪、过失犯罪刑事责任的规定

刑法第14条第二款和第15条第二款分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”、“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。实际上，刑法不作出这两款规定也未尝不可，因为，不管是故意犯罪还是过失犯罪，都以法律有规定为前提，不存在法律没有规定的犯罪，只要法律规定为犯罪的，不管是故意犯罪还是过失犯罪，行为人均应承担责任。刑法如此规定，一是强调刑法以处罚故意行为为主，以处罚过失行为为辅；二是要提示人们，刑法规定的犯罪，如果没有明确规定是故意犯罪还是过失犯罪，应认定为故意犯罪。但是，这样的表述是不准确的，易使人误解为“故意犯罪，刑法没有规定的，亦应当负刑事责任”。笔者建议借鉴奥地利刑法典，把故意犯罪与过失犯罪的规定修改为“故意行为”与“过失行为”，在此基础上规定：“本法只处罚故意行为，但法律另有规定的除外。”

(四)关于刑事责任能力的规定 第18条是关于行为人刑事责任能力的规定，其中六次出现“刑事责任”概念。这些关于刑事责任规定所存在的问题是相似的，就是不恰当的表述使犯罪与刑事责任的关系变得混乱。例如，刑法第17条第一款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”这样的规定该如何理解?难道存在着犯罪成立而犯罪人不负刑事责任的情况吗?笔者认为，刑法第17条和第18条修改为如下规定可以解决所存在的问题：

第17条：已满十六周岁的人实施的危害行为。应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第18条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候实施危害行为，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人实施危害行为，应当负刑事责任。

(五)相当于“构成犯罪”、以“犯罪论处”的刑事责任

属于此类情况的包括刑法第20条、第21条、第241条和第347条。这些条文中的“负刑事责任”、“不负刑事责任”、“追究刑事责任”，实际相当于“构成犯罪”、“不是犯罪”、“以犯罪论处”。因此，这几个条文中的“刑事责任”作相应修改即可。修改

后条文如下：

第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不是犯罪。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，以犯罪论，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不是犯罪。

第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不是犯罪。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，以犯罪论，但是应当减轻或者免除处罚。……

第241条：……收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不以犯罪论处。

第347条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当以犯罪论处。……

(六)关于共同过失犯罪刑事责任的规定

刑法第25条是关于共同犯罪的规定，其中，第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这里的“应当负刑事责任”的规定纯属画蛇添足，因为构成犯罪就意味着犯罪人应当承担刑事责任，不管是不是共同犯罪。因此，将条文中的“应当负刑事责任的”删除即可。

(七)全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定的效力问题的规定

关于现行刑法生效后，刑法生效前全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定的效力问题，刑法第452条第三款规定存在的问题是与刑法后面所列补充规定和决定不对应，刑法后面所列补充规定和决定中，根本没有出现“刑事责任”这一概念。由于上述这些补充规定和决定主要是关于犯罪及其处罚标准的规定。笔者建议把这里的“有关刑事责任的规定”修改为“有关犯罪及刑罚的规定”，以相互呼应。

刑事立法范文第4篇

另一种意见认为，刘的行为显然构成偷税罪。按照当然解释（当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依逻辑或者事物属性的当然理由，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内），①举轻以明重，刑法对某一事项未有明确规定，但该事项与刑法明确规定的事项具有同样的属性且程度更为严重，因而当然适用刑法明确规定的事项。刘某在经营中，既未按规定建立帐簿，又不进行税务登记，显然比刑法规定的三种行为情节要严重得多，因此，对其应偷税罪追究刑事责任。

本案争论的焦点，实际上是一个法律适用问题，也就是对刑法规范怎样进行解释的问题。而要解决这一问题，首先就必须将解释方法统一起来，用一种科学的解释方法，来准确地把握刑事立法意图，这样才能正确地适用法律。

关于法律解释的方法，是一个十分古老的问题。当代各种解释方法，可以追溯到12世纪开始的罗马法复兴时期。罗马法复兴初，产生了注释学派。这一学派采取条文注释的方法，对《国法大全》进行深入细致的研究。罗马法复兴高潮时期，评论法学派兴起，他们已不限于对罗马法本身的研究和理解，而是根据时代的需要，把罗马法的材料综合起来进行理论上的探讨，并把罗马法的原则和制度适用到各种社会关系中去，从而把六七百年以前的罗马法转化为当前适用的法律。②十五世纪至十七世纪，人文主义法学派兴起。这一学派以人文主义为指导思想，着重研究罗马法的本意和历史沿革关系。他们的功绩是恢复了罗马法的全貌，准确地探索罗马法的原意和适用性，在罗马法中注入人文主义的精髓，建立一个具有科学性、系统性、完整性的法律体系，以适应欧洲各民族国家正在发展的新型的商品货币关系。③继承上述传统，现在对刑法解释的方法可以概括为以下三种。一是教条式地理解刑法规范。纯粹从字面来解释其含义，不能“越雷池一步”。关于这种方法的典型阐述，是意大利刑法学家贝卡利亚的观点：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。”“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”④其实，这种见解并非贝卡利亚的独创，早在古罗马时期就有类似的看法。公元前454年，古罗马颁布了《十二铜表法》，实施的初期对其解释采取严格解释原则，即解释者只能就该法的条文作严格的字面意义上的说明与注释，不得对条文进行丝毫超出其字面含义的解释。罗马法学家盖尤斯在他的著作《法学纲要》中记载，由于《十二铜表法》第8表节第11条规定：“不法砍伐他人树木的，每棵处25阿司的罚金”，所以，当时有人的葡萄蔓被砍了，告到法官那里，他一定要说树木被砍；如果说葡萄蔓被砍，那他肯定要败诉。⑤以下是两件当代严格按字面解释来司法的案件。澳大利亚新南威尔士州的曼利市发生了这样一件案子，70名裸泳爱好者在公共海滩出入人群，被视为有伤风化。市政府引据澳国1919年颁布的《地方政府法案》中的有关条款，在法庭上对70名裸泳者提讼，要求禁止其行为并予以处罚。诉讼结果是市政府败诉。法官认为，《地方政府法案》中的条款仅指明游泳者“着装不当、修补不当、衣料透明等不文明行为”应禁止，并未指明赤身完全不着装是否应禁止。市政府争论说，完全不着装可以理解为“着装不当”。法官断然拒绝这种解释，宣告市政府的没有法律依据。⑥无独有偶，数十年前，英国也有这样一件怪案。一天，乔治在家闲得无聊，就想去附近的皇家空军机场看看飞机日常训练。他爬过铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机拉起飞向天空。后来，乔治被送上了法庭。侨治认罪，但辩护律师说，乔治不应受罚，因为他没有违反《官方机密条例》的规定。该条例第三条规定：“不得在禁止区附近妨碍皇家军队成员的行为……。”律师巧辩道，虽然军用机场毫无疑问是个“”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但他不是在“附近”而是在“里”做的事。条例第三条规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，所以依据这条例规定是不能处罚乔治的。律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定是不为罪的。这样，法官还真是为难了。⑦这可谓是“不折不扣”执法了，这样的“罪刑法定”原则过于迂腐了，根本不理会立法者的意图，死板、机械、教条，十分不利于社会公正的实现。

二是撇开法条本来的含义，纯粹用公正的原则来解释刑法。法律总是有不周延、模糊性和滞后性的缺陷的，因此，必须根据公正的原则来执法。英国著名法官丹宁是这一方面的典范，他强调：“如果我们不能做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进。”为此，丹宁要求法官担任“法律改革的先锋”，他明确主张，法官要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。对此，他有个形象比喻，法 律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。”他认为，法官在审案和判案的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。⑧为了寻求社会公正的司法而撇开法条，在中国古代也不为鲜见。清代名吏胡秋潮所著作《问心一隅》中，记载了一个他亲自处理的案例：城东章氏女许配给南邻李二为妻。尚未过门，李二因暴得风疾而疯癫不懂人事，并曾白昼持刀欲杀其父，后被其父锁禁。章氏得知情形，欲思退婚，终致讼。依据《大清律类例。户婚。婚姻》：“若许嫁女已报婚书，及有私约而辄悔婚者，笞五十；虽无婚书，但受聘财者，亦是。”司法官如何裁断这个案件，处于一种两难境地：依律维持婚约之效力，则对于章氏女来说未免太过残酷、不公平人道；判令解除婚约，又显与法律相违。县令胡秋潮最终的处理方案聪明地回避了上述矛盾：“章女之于李二，请待以三年。三年内疯病愈，则为李妻；不愈，则仍为章氏女。或守贞，或改配，听之可耳。”后来，不到一年，李二以疯病死，女改字他姓。⑨此类解释刑法的方法，其实是对刑法内涵的突破，完全超越了立法者的意图，与当代罪刑法定原则是直接相抵牾的，有损于法律的严肃性，也不宜提倡。

三是从刑法条文的字面来探寻立法者的原意。在权力分立的状态下，作为法律适用者的法官，其职责就是将法律适用于具体案件，从而实现立法者的意图，因为“对法规的理解不应该按法官们认为最好的见解，而应按照实际上通过法律的立法者们的意图。”⑩在实行罪刑法定的时代，刑事司法的依据，显然必须是刑法规范，必须是刑法规范所表达的内在的真实的意思。正如耶林于1877年发表的《法的目的》一书中说，法律乃是人类意志的产物，有一定目的，受目的支配，与自然法则以因果律为基础，有其必然的因果关系截然有异。故解释法律，必须了解法律究竟欲实现何种目的，以此为出发点解释法律，始能得其要领。⑾而立法目的，即立法意图，是必然以法律条文为载体表现出来的。但任何成文法都有不完善之处，“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这样预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去”，⑿我国刑法也概莫例外。1979年7月1日通过、1980年1月1日实施的我国第一部刑法典，在实施中马上暴露出不足之处。从1981年6月10日制定《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》到1997年《刑法》公布前，共出台了二十四部单行刑法，并且还制定了设有附属刑法条款的法律80余部。这些固然与我国经济社会迅猛发展有关，但与1979年《刑法》的不成熟性密不可分。1997年《刑法》虽经反复论证，但仍有严重的疏漏之处。该法公布不久，侯国云、白岫云两位学者就撰著了三十四万多字的《新刑法疑难问题与运用——兼论新刑法中的矛盾与缺陷》一书，剖析了新刑法的许多问题。该法实施一年多，1998年12月29日全国人大常委会就公布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》单行刑法。从1999年12月25日起，全国人大常委会先后通过了三个《刑法修正案》，并对《刑法》第九十三条及挪用公款罪作出了立法解释。由此可见，刑法总是有不完善之处的，总是要通过合理的解释，才能进行正确地适用。这里所说的合理解释，也就是通过刑法规范的字面，准确地把握立法者的意图。例如对《刑法》第十七条第二款“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”的解释。司法实践中，对处于相对负刑事责任年龄阶段的未成年人奸淫，是否应负刑事责任，就涉及到如何理解该条款中的“”一词。不少同志认为，新《刑法》明确规定了罪刑法定原则，罪与奸淫罪是不同种罪，因此，不应承担刑事责任。另一种观点则认为，奸淫显然重于，立法者不至于连轻重都分不清，因此，从立法意图上讲，相对负刑事责任年龄的未成年人，奸淫的，应当负刑事责任。2000年2月，最高人民法院作出了《关于审理案件有关问题的解释》，正确地阐述了立法意图，相对负刑事责任年龄的未成年人，奸淫的，应承担刑事责任（最近，“两高”联合作出司法解释，取消了奸淫罪，将该罪归为罪）。因此，从刑法规范的字面，来探寻立法意图，深刻把握刑法条文的真实含义，才能科学地司法。

从上可见，司法是离不开对法律解释的，在实行罪刑法定原则的时代，解释的目的，既不能教条式的，这样有悖于社会公正；也不能强调实现社会公正而完全脱离法律进行任意解释，这是与法治社会不相符的。因为修改法律是立法机关的事，司法绝对不能介入。而是应当通过合理的解释，来准确地把握立法意图，惟有如此，才能既维护了法律的尊严，又实现了社会公正。

回到开篇的案例，笔者同意第二种意见，因为这种观点较好地把握了立法意图。不建立帐簿，不进行税务登记，其性质显然要比《刑法》条文所规定的三种客观行为严重，社会危害性更大。立法者决不可能把相对轻的行为规定为犯罪，而相对重的行为反而不构成犯罪。譬如，当立法者将故意轻伤害规定为犯罪时，那么，对故意重伤害无论有否规定，肯定也是一种犯罪行为，这是毫无疑问的。因此，根据立法者对偷税罪规定的内在意图，刘某某的行为显然构成偷税罪，应当承担刑事责任。

注释：

①⑾见李希慧著《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第116页，第129页。

②见全国高等教育自学考试教材《外国法制史》，第126——128页。

③网上资料，四川电大开放教育法学专业（本），《外国法制史》。

④贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第12页。

⑤参见周耕著《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第93——94页。

⑥范忠信著《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第122——123页。

⑦见一正著《西窗法雨 》，花城出版社1998年版，第6——7页。

⑧⑿见丹宁著《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第6——7页，第13页。

刑事立法范文第5篇

内容提要: 本文以刑法立法为视角,对1979年以来我国刑法的发展进行了基本梳理。文章将 30年来的中国刑法立法分为两个阶段,即“中国刑事法制由初创到成熟(1979 ——1997)”和“中国刑事法制由成熟到完善(1997 ——2008)”;同时,对30年来我国刑法立法的主要成就及其特点做了简明扼要阐释。认为,2008年后中国刑法的应然走向是:(1)在刑法的立法理念上,提倡保障人权、确立客观主义;(2)在刑法立法形式上,以修正案为主,立法解释和司法解释为辅的刑法修改和解释模式将长期并存;(3)在刑法立法内容上,既着力解决现有刑法规范上的遗留问题,又根据国家法制进程和社会需要增减内容。

一部中国法制史,主要是一部刑法史。在世界法律发达史上,以刑律为主的中华法系曾经占有重要的地位。事实上,不仅中国古今各个时代没有不重视刑事法制建设的,就是世界各国也概莫能外。但及至封建帝制覆灭和西方法律文化东渐,一度辉煌的中华法系从此消沉。中华人民共和国的法制建设,是在全面废除旧中国法统的基础上发展起来的。由于种种历史政治原因,中华人民共和国的刑事法制建设经历了一个长期而曲折的过程。

一、1979 ———1997 :中国刑事法制由初创——到成熟

毛泽东在 1949 年发表的《关于时局的声明》中宣布:彻底废除国民党政府建立的伪法统。新中国成立之后,国家虽然试图尽快建立完善的刑事法制,从1950 年开始刑法典的起草工作,但是由于当时党和国家主要领导人对民主与法制缺乏足够科学认识,过份地强调以阶级斗争为纲,致使我国在建国 30 年内没有制定出自己的刑法典。Www.133229.cOM1978年党的十一届三中全会后,民主与法制重新提上了党和国家的议事日程,刑法典的制定工作再次紧锣密鼓地展开,先后易稿 38 次,终于在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2次会议上通过了新中国第一部刑法典 ———即 1979年刑法典,从而结束了新中国建国30年仍然没有刑法典而主要凭刑事政策、司法解释及几部单行刑法定罪量刑的局面,初步开创了刑事法制的新局面。

应当指出,由于受当时的历史条件和立法技术的限制,1979 年刑法无论在体系结构、规范内容还是在立法技术上都存在一些缺陷。这部刑法典在观念上比较保守,内容上失于粗疏,并且在很短的时间内就显露出与改革开放的中国社会现实生活的诸多不适应。为了不过度损害刑法典的稳定性和权威性,同时又适应社会需要,因此,自1981年起至1997年3月前,中国最高立法机关先后通过了24个单行刑法,并在107部非刑事法律法规中设置了附属刑法规范,对刑法典进行了一系列修改和补充,内容涉及极广,其中仅罪名就由130个增加到了263个。（1）然而,频繁的修补并不能从根本上解决问题,相反,还使刑法规范过于分散,缺乏体系和系统化,加上司法解释数量庞大,规范之间的不协调性日益凸现,不利于刑事法制的发展与完善。因此,刑法典的全面修改必然提上议事日程。

事实上,中国最高立法机关早在1982年就提出了修改刑法典的设想,且至1997年刑法典修订前,对刑法修改和研究一直就没有停止过。这一时期大致可以划分为五个阶段:第一,酝酿准备(1982 —1988) 。这一阶段最高立法机关开始注意对刑法修改意见进行收集和第二,初步修改(1988 —1989) 。这一阶段将刑法修改明确列入了立法规划,初步尝试性地草拟了《刑法修改稿》。第三,重点修改(1991) 。这一阶段主要是对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行研判、论证。第四,全面系统修改(1993 —1996) 。这一阶段最高立法机关为全面系统修改刑法典进行了大量工作,草案拟改频繁。第五,立法审议通过(1996 —1997)。最高立法机关广泛征求各界意见,对修订草案数次审议,最后经第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过了新的《中华人民共和国刑法》。此次刑法修订受到了国内外学术界的广泛好评。1997 年刑法典主要成就在于:

1.明确规定了刑法的基本原则。废除了类推制度,确立了罪刑法定原则、法律面前人人平等原则和罪刑相当原则。

2.扩大了我国公民在国外犯罪的刑法适用范围。规定我国国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的一律适用中国刑法,其他公民在我国领域犯罪,除按我国刑法规定最高刑在 3年有期徒刑以下的外,一律适用我国刑法。

3.确立了刑法的普遍管辖原则。对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务范围内,行使管辖权。

4.对未成年人刑事责任问题的修改。首次采用绝对列举的方式规定14周岁至18周岁的未成年人负刑事责任的范围仅限于刑法规定的八种犯罪,即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。同时,取消了未成年人犯罪可以判处死刑缓期两年执行的规定。

5.规定精神病人犯罪减轻刑事责任的制度。规定尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或减轻处罚。

6.对正当防卫制度作出重大补充。明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,才属于防卫过当。最引人注目的是,刑法典同时规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”(刑法典第 20 条第 3 款)此一被许多学者称为“无限防卫权”的制度设计引来诸多争论,赞成者认为这必将促使更多的公民行使正当防卫权,有利于打击暴力犯罪。反对者则认为这一规定有“同态复仇”之嫌,而且也是对侵害者的人身权利的漠视。不过,越来越多的学者主张,即便是所谓的“无限防卫权”也应当是有限度,也不能超越合理限度。（2）

7.对共同犯罪作出修改。明确规定了犯罪集团概念(即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织) ,对于主犯和胁从犯的处罚规定也更为科学,对首要分子和首要分子之外的其他主犯进行区分,而胁从犯仅指被胁迫从事犯罪之人,将旧刑法规定的被诱骗从事犯罪之人排除在外。

8.在以前立法经验的基础上,首次在刑法典中规定单位犯罪及其处罚原则。

9.对刑种的修改。修改了拘役的期限,由“十五日以上六个月以下”改为“一个月以上六个月以下”;大幅度扩大了罚金刑的适用,规定罚金适用的条文占刑法分则条文的 40 % ,并在罚金的“一次或分期缴纳”、“强制缴纳”、“减免”之外增加了“随时追缴”的规定。

10.将“酌定减轻处罚”的决定权由各级法院统归最高人民法院。这虽然有利于防止司法实践中出现的权钱交易现象,但同时又极大地限制了个案审理中法官的刑事自由裁量权,不利于司法精神的培育。其利弊尚有待于实践来检验。

11.首次明确规定“自首”的法律概念(即“犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的”)。有助于统一认识,同时加大了自首从宽处罚的幅度。

12.首次明确、系统规定罪犯立功从宽处罚的制度。“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或减轻处罚。有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚。”

13.死刑的修改完善。虽然可以判处死刑的罪名基本上保持不变,但死刑适用的条件更加严格,适用对象也进一步受到限定,尤其是死刑缓期执行制度更加进步:明确规定“死缓”犯减刑和执行死刑的条件,以暂缓执行期间“无故意犯罪”为减为无期徒刑的条件,“有重大立功表现”为减为“15年以上 20 年以下有期徒刑”条件,“故意犯罪”为死刑执行条件。

1997年刑法典分则方面的重要进步主要体现在:

1.条文更加详备,在对大量危害行为进行犯罪化和非犯罪化后,刑法分则的条文增至350条,罪状和量刑情节也尽可能具体化和明确化。

2.将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”。改变了以往刑法政治化色彩过于浓厚的不当做法,增加了法制化的色彩。

3.将军事犯罪纳入刑法典,并专章规定贪污贿赂犯罪。

4.根据需要,增设了大量的新的犯罪类型,其中最引人瞩目的是计算机犯罪、证券犯罪、黑社会性质犯罪和国际犯罪。

5.专章规定了“危害国防利益罪”。1997年刑法典对于中国刑法的发展乃至整个法制进程都具有里程碑的意义:它在总体上顺应了社会发展的需要,极大推动了刑事法制建设的进程;根据社会主义市场经济的基本需要,将刑法惩罚的重点放在危害社会主义市场经济管理秩序和破坏社会治安的犯罪方面;对刑法的理念和价值观进行了调整,在保障罪犯人权和被害人权利、强调刑法的社会功能等方面作出了巨大贡献;1997年刑法典非常重视惩治洗钱犯罪、黑社会性质犯罪、偷渡、恐怖犯罪等经常体现为跨国跨境具有国际性的犯罪,有利于中国刑法与国际刑法、区际刑法的衔接,等等。

至此,中国刑事实体法制基本趋于成熟。

二、1997 ——2008 :中国刑事法制由成熟——到完善

毫无疑问,法律永远应当随着社会的发展而发展,即使有一部比较成熟的刑法典,根据社会发展的需要及时对刑法进行修改也是十分必要的。1997年刑法典施行以来,中国的社会经济形势又出现了若干新情况,犯罪态势也有新的变化,因此修定或完善刑法典就成为理所当然的事情。值得注意的是,1997 年以后,我国最高立法机构吸取了以往单行刑法太多且不协调的刑事立法的经验教训。虽然1997年以后也出台过有关单行刑法,但主要采取了刑法修正案的立法形式对刑法典进行修改完善。到目前为止,我国立法机关总共颁行了六个《刑法修正案》,它们分别是: (1) 1999 年12月 25 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》,(2)2001年 8 月 31 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(二) , (3) 2001 年 12 月 29 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(三) , (4) 2002年12月28日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(四) ,(5) 2005 年 2 月 28 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(五) ,(6)2006年6月29日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(六) 。这些刑法修正案的修改内容分别涉及破坏社会主义市场经济的犯罪、破坏环境资源的犯罪、恐怖活动与重大责任事故犯罪等危害公共安全的犯罪、妨碍社会管理秩序的犯罪以及与国家工作人员身份有关的犯罪等。

修正案的每一条都直接指明是对刑法某一条的修改,实际上是吸取了日本和法国刑法修改的经验,即对旧条文的修改与补充采用“增删法”,这是一种进行法典立法的延伸技术。修正案对刑法典条文增删的具体形式有: (1)改换,即明文规定将某一条款改为新的内容。例如《修正案》第2条对刑法典 168 条的修改。（3）① (2)增补,即某一条之后,再增加某一款或者是将某一条辟为两条。例如《修正案》第 1 条规定,在刑法典第 162 条后增加一条,作为第 162 条之一。（4）②修正案对条文的增删形式还包括删除条文,（5）③不过目前的几个修正案均未采用这种形式,可见,立法者采用的修正案在内容上并未丝毫减少刑法的打击范围,相反,法网更为严密。

1997年以来,最高立法机构还了三个重要的单行刑法,它们分别是:《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》) (1998 年 12 月 29日) ;《全国人民代表大会常务委员会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(简称《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》)(1999年10月30日)和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(简称《关于维护互联网安全的决定》)(2000 年 12 月 28 日) 。在以修正案修改刑法的同时,又采用了单行刑法,这似乎有些矛盾。不过,考察这三个单行刑法性规范的内容和特点,我们可以发现,立法机关的这种做法是有一定原因的,并非随意为之:

一方面,每个单行刑法的通过都有其深刻的政治或社会背景。以《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》为例,其背景正是1997年席卷亚洲乃至全球的金融风暴。这种风暴给中国带来的影响是勿庸置疑的,尽管中国政府成功应对,但也凸现了刑法典在打击危害国家外汇管理秩序的行为方面所存在的法律漏洞,因而有必要对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的行为予以犯罪化。

另一方面,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了新的犯罪和罚则,是较为典型的刑法文件,但另两个《决定》并非一个纯粹的刑法规范文件。《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(1999年10月30日) ,就刑法意义而言,它在很大程度上实际上是对刑法相关规定(1997年刑法第300条)的重申,（6）它更像是一个具有浓厚政治色彩的法律决定(或声明) 。

表现在其规定:(1)坚决依法取缔邪教组织,严厉惩治邪教组织的各种犯罪活动。人民法院、人民检察院和公安、国家安全、司法行政机关要各司其职,共同做好这项工作。对组织和利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施,聚众闹事,扰乱社会秩序,以迷信邪说蒙骗他人,致人死亡,或者奸淫妇女、诈骗财物等犯罪活动,依法予以严惩。(2)区分坚持教育与惩罚相结合,团结、教育绝大多数被蒙骗的群众,依法严惩极少数犯罪分子。在依法处理邪教组织的工作中,要把不明真相参与邪教活动的人同组织和利用邪教组织进行非法活动、蓄意破坏社会稳定的犯罪分子区别开来。(3)提出了应对邪教犯罪的方法,即在全体公民中深入持久地开展宪法和法律的宣传教育,普及科学文化知识,并动员全社会的力量,实行综合治理。同样,《关于维护互联网安全的决定》也未添加刑法典未作规定的新的犯罪行为。相反,值得注意的是,它不但规定了危害互联网安全的犯罪应依刑法典相关规定惩处,还对利用互联网实施危害社会治安管理的违法行为、利用互联网侵害他人权益的民事侵权行为作出了原则性规定。

最高立法机构不仅及时对刑法典以刑法修正案和单行刑法方式进行修改,同时还注意以立法解释的方式对刑法典的条文及其字面意义进行必要解释。自1997年刑法典颁布至今,全国人大常委会共颁布了 9个刑法立法解释,即: (1)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第93条第2款的解释》(2000. 4. 29) ,(2)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 228 条、第 342条、第410 条的解释》(2001. 8. 31) , (3)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 294 条第1款的解释》(2002. 4. 28) ,(4)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 384 条第 1 款的解释》(2002. 4. 28) , (5)全国人大常委会关于《< 中华人民共和国刑法 > 第 313 条的解释》(2002. 8. 29) ,(6)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(2002. 12. 28) , (7)全国人民代表大会常务委员会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关信用卡规定的解释》(2004. 12. 29) , (8)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》(2005.12.29) ,(9)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(2005. 12. 29) 。此外,全国人民代表大会法工委还了两个具有解释性质的“答复”:(1)全国人民代表大会法制工作委员会关于对“隐瞒、销毁会计凭证、会计帐簿、财物会计报告构成犯罪的主体范围问题的答复意见”(2002. 1. 14)和(2)全国人民代表大会法制工作委员会关于《已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(2002. 7. 24) 。这些立法解释或“答复”分别对1997年刑法典中规定的“其他依照法律从事公务的人员”、“土地管理法规”、“土地”、“黑社会性质组织”特征、挪用公款罪构成要件中的“归他人使用”、拒不执行裁判、裁定罪以及渎职罪主体、信用卡的范围等问题进行了解释。

除了立法机关的刑法解释,最高人民法院和最高人民检察院对刑法的司法适用作出了大量解释。有关统计表明,1979年刑法典颁布后至1997年刑法典修订之前近 20 年的时间里颁布的刑法司法解释约 220余件,1997年刑法典修订之后至今的刑事司法解释也近 200 件。在名称上,司法解释大致有“意见”、“批复”、“答复”、“解释”、“规定”、“决定”、“办法”、“函”、“纪要”、“通知”等。以解释主体划分,既有最高司法机关单独作出的,也有最高司法机关联合行政部门(如公安部、司法部、国家安全部)作出的司法解释。在内容上,刑法司法解释基本上涵盖了刑法总则、分则的方方面面,既有针对具体问题的解释,也有针对刑法条文的较为抽象的解释,有的实际上还是在创设规则,例如关于罪名的解释,刑法典并没有规定罪名,司法实践中使用的罪名是最高司法机关通过司法解释确定的。1997 年刑法典颁布后的刑法司法解释大致可以分为以下几类:1、就刑事审判工作中具体应用法律的问题主动作出的解释和对请示、来函所作的各种答复。其中某些是针对某一类案件的,如 2003 年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些是针对某一种案件的,如2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些则是针对具体问题的,如 2003 年《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。（7）2、直接对刑法条文规定所作的解释,如 1997 年《最高人民法院关于适用刑法第 12 条几个问题的解释》。此外,在司法实践中还存在其他一些具有司法解释功能的“准司法解释”,如最高人民法院机关理论刊物———《人民司法》之“司法信箱”专栏以“本刊研究组”名义对各地法官提问所作的回答。

综上可知,中国现在已经形成了以刑法典为核心,以单行刑法、刑法修正案为两翼,以立法解释和司法解释为补充的完整刑事实体法律制度。

三、2008后时代:对中国刑法的几点期许

回顾过去在于展望未来,中国刑法发展的前景怎样呢? 笔者认为我国刑事法制应当朝以下方面发展:

(一)在刑法的立法理念上,提倡保障人权、确立客观主义刑法立法理念是立法所应坚持的基本观念,刑法规范总是表面和被决定的,实质和决定的因素是刑法的价值和立场。刑法价值在规范的视野中以刑法的机能来加以体现。通常认为,刑法具有保护机能和保障机能。保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益;保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重。学界普遍认为,从1979刑法强调社会保护优先到1997刑法突出权利保障,中国刑法立法实现了刑法机能的合理调整。

一直以来,刑法有主观主义和客观主义的学派之争,所持的基本立场不同会导致刑法在立法和司法方面的诸多差异。学界认为 1997 刑法的根本性立场不再如1979刑法偏爱主观主义,而是回归客观主义。现代刑法理论中的客观主义吸收了主观主义的合理内核,成为以追求法制理念为主导思想的世界诸国的首要选择。应该说,修正后的1997刑法与这种潮流是一致的。例如:明确废除类推,规定罪行法定原则,禁止溯及既往等都是贯彻客观主义的表现。此外,在犯罪成立方面,规定的更为明确,尽量明晰分则各罪的罪状等。而1997刑法之后的一系列立法活动,也顺应了客观主义的需要,主要对一些司法中存在争议的模糊规定进行了确定化的操作,便于实现刑法的人权保障机能。因而,刑法的保障机能与客观主义立场是相辅相成之物,刑法的权利保障机能呼吁确立客观主义,客观主义的确立反过来保障了权利的实施。今后的中国刑法立法,提倡权利保障、确立客观主义是法制建设应有的题中之义。值得注意的是,刑法的价值理念是多元的,在确立基本价值理念的同时,也要兼顾其他的考虑。所以,需要进一步把握时代脉搏,追求体现多元价值观念平衡的刑法规范,兼顾公平与效益、打击犯罪和保护人权,提升刑法的服务和预防功能。

(二)在刑法立法形式上,以修正案为主,立法解释和司法解释为辅的刑法修改和解释模式将长期并存

值得一提的是,在考量刑事实体法的发展和完善时还必须考虑到刑事程序法和刑事证据法的发展方向。目前中国同时也在进行着刑事诉讼法和刑事证据法的变革,1996年刑事诉讼法的修改的一个基本走向是朝英美法系抗辩制靠拢,此后学界热烈讨论的也是抗辩制和英美证据制度的进一步引进和融合。在此背景下,不难让人想到作为英美法典型特征的判例制度在中国刑事法领域的移植问题。换言之,应当考虑到在程序制度和证据制度向英美法靠拢时的刑法法律渊源的多样化问题:在一个已经如此深地依赖于法典的国家刑事判例有其存在的空间吗?

围绕判例能否具有刑法法律渊源地位这一问题,赞成者有之,反对者亦有之。笔者认为,判例制度在中国刑事司法领域的应用是有可能性的,除却判例本身克服成文法缺陷的功能不谈,仅就目前强大的刑法司法解释权而言,刑法判例的形成就有其可能性,只不过,根据现有的刑法司法解释权,这种判例可能必须得到最高人民法院的确认,而不能在判决形成时即自动取得判例地位。此外,判例的实行还有赖于一系列的相关制度如裁判说理制度等的推行。

因此,今后的刑法规范体系将表现为由刑法典、刑法修正案、刑法立法解释、刑法司法解释乃至刑法判例构成的互动有机体,刑法规范相互之间的协调性将成为考验立法者立法技术以及最高司法机关解释技术的重要指标。

(三)在刑法立法内容上,既着力解决现有刑法规范上的遗留问题,又根据国家法制进程和社会需要增减内容

一部法典不是万能的,其在司法适用过程中存在多层次的操作问题。有学者就对刑法领域的法律多元化的问题进行了分析。随着社会主义经济目标模式的确立,原有的法律关系和法律秩序都在重新建构和形成。同时,修订或新立法律就是法制建设的必要之需。为了保持法律条文的权威性和连续性,就要求立法者拓宽立法视野,尽量考虑立法的方方面面,使立法具有一定前瞻性。

在下阶段立法过程中,需要引起重视的问题很多,其中亟待解决的问题主要有:第一,必须解决彻底贯彻罪刑法定原则的问题。1997 年修改刑法时理论界普遍存在将罪刑法定原则简单化处理的倾向,直接造成现行刑法尚未完全贯彻这一原则,刑法典总则和分则的规定上出现了一些的问题乃至失误。要实现刑法现代化,就必须彻底奉行罪刑法定原则,使刑法规范更加明确化(而不仅仅是具体化) ,求得刑法的进一步完善。第二,无论采取何种立法形式,刑法都不宜过于频繁的修改,应当正确处理法的合目的性与法的安定性的关系。因此,在刑法内容上,能够通过刑法解释解决的问题尽可能不纳入立法修改轨道。第三,应当根据行为的危害性恰当地进行犯罪化与非犯罪化。可以预见,随着中国经济体制和政治体制改革的进行以及社会形势的变化,将出项新的犯罪类型,有的行为将不再具有危害性。有必要在充分的犯罪学研究基础上适时“入罪”和“除罪”。第四,在刑罚领域,如何正确处理重刑化与轻刑化的关系,特别是增加刑罚种类、刑罚执行方式以及如何进一步减少乃至最终废除死刑等等,都将成为今后刑法立法的重大课题。第五,着力解决刑法的国际化问题,等等。

总之,中国刑法的发展与完善将追随法制国目标的进程,将逐步形成一个体现现代社会文明和法制精神的刑法规范体系。

 

 

 

 

注释:

    （1）其他方面的修改还包括:在刑法的空间效力上增加了普遍管辖权;法律的溯及力上,有的单行刑法采取了不同于从旧兼从轻的原则;对某些犯罪如走私罪增加了单位犯罪的条款;对于刑种,针对军人主体增加了剥夺军衔、勋章、奖章和荣誉称号等附加刑;对共同犯罪的定罪和处罚进行了补充;对个别犯罪情节增加了加重处罚的规定;在一罪和数罪问题上,有的规定按数罪并罚,有的按一罪从重处罚,有的还增加并处罚金的规定;增设战时缓刑制度;在罪状上,对不少罪的罪状加以明确,并区分情节,区分法定刑档次;提高了不少犯罪的法定刑,包括对某些犯罪增设死刑,等等。详细的论述,参见高铭暄:《二十年来我国刑事立法的回顾与展望》,《中国法学》1998年第6期。

    （2）众多学者对1997年刑法典关于防卫权的规定进行了评述。更为详细的内容可以参见李琦:《论法律上的防卫权———人权角度的观察》,《中国社会科学》2002年第1期;杨鸿、商志超:《“无限防卫权”质疑》,《中山大学学报》(社会科学版)2001年第4期;刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当———兼谈新<刑法>第20条第3款的立法本意》,《法商研究》1999年第4期。

    （3）该条规定将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”

    （4）即规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

    （5）条文的删除包括对原有内容和编号的一并删除,例如日本刑法中其分则的第一章就只有两个字“删除”。此条款也全条空缺。

    （6）事实上,对与邪教有关犯罪的刑法意义上的解释是由司法解释完成的,参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999年10月) 。

    （7）这一类解释涉及到中国司法实践中独特的案件请示制度,即下级法院在案件审理过程中就案件的实体或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示,上级法院予以答复的制度。这种制度在司法实践中颇为盛行,但并没有法律的明文规定,其依据是最高人民法院1986年的《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和1990年的《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年,第225- 226页。上级法院的答复除了涵盖事实认定和法律适用的一般问题外,还包括了对具体案件的处理意见,后者往往被认为侵害了当事人的上诉权和法院独立审判原则,也充分反映了下级法官的素质问题或者他们对自身素质的认识。需要注意的是,只有最高人民法院的书面答复才有可能成为司法解释。

   

    参考文献:

    [1]高铭暄. 刑法专论[m]. 北京:高等教育出版社,2006.

    [2]高铭暄.二十年来我国刑事立法的回顾与展望[j ].北京:中国法学,1998 ,(6) .

    [3]周振想.中国新刑法修改:进步与规范[j ].中国律师,1997 ,(6) 、(7) .

    [4]赵秉志,赫兴旺. 论刑法总则的改革和进展[j ].中国法学,1997 ,(2) .

    [5]赵秉志,肖中华.中国刑法的最新改革[j ].现代法学,1998 ,(2) .