民法典与民事诉讼法范文第1篇

    关键词：诉讼请求  请求权  诉讼标的  民事诉讼  第三人

    我国民事诉讼法学界根据《民事诉讼法》（试行）第四十八条的规定，在理论上将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，并一直沿用至今。然而，“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”这两个术语是否科学？民事诉讼第三人究竟如何界定？人民法院能否直接判决“无独立请求权的第三人”承担民事责任？研究厘清这些问题，不仅有重大的理论价值，而且对审判实践有重大的指导意义。

    一、对我国民事诉讼第三人术语的解析

    我国民事诉讼第三人术语的提出与第三人的立法变动密切相关，第三人的称谓经历了从“诉讼关系人”到“诉讼第三人”的嬗变。建国伊始，最高人民法院颁布的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》（1956）和《人民法院审判民事案件程序制度（试行）》（1979）均规定了第三人参加诉讼〔1〕的问题，但这些规定都失之粗略，

    可视为诉讼第三人的制度在我国的萌芽。至《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布前，对诉讼第三人，我国审判实践中曾普遍用“诉讼关系人”的称谓 .〔2〕当时的审判实务界认为民事诉讼中的关系人有两种：一种是有独立诉讼请求的关系人，一种是无独立诉讼请求的关系人。〔3〕事实表明，“诉讼关系人”术语存有模糊和含混的缺陷。因为在民事诉讼中，共同原告、共同被告、第三人均可被视为同诉讼有关系的人。如果笼统使用“诉讼关系人”，就将无法区别和界定不同的诉讼参加人在诉讼上的法律地位。

    1979年，全国人大常委会开始起草《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）（以下简称《民事诉讼法》（试行），专家学者们在讨论中摒弃了“诉讼关系人”的提法，在《民事诉讼法（试行）》中选择使用了“第三人”术语 ，随后，最高人民法院对第三人参加诉讼的若干问题了司法解释。这样，民事诉讼第三人的制度在我国正式确立。

    《民事诉讼诉讼法》（试行）颁行后，学者根据立法的规定在早期的民事诉讼法学教科书中将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，该术语一直沿用至今。有学者称，我们师承了前苏联的分类方法，但我们的用语又具有较为简洁、明确的优点。〔4〕还有学者认为，我国《民事诉讼法》关于第三人的分类与前苏联《民事诉讼法》分类相同，都是以对诉讼标的是否有独立请求权为标准，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两大类 .〔5〕

    笔者认为：这两种观点均值得商榷。说我国民事诉讼第三人的术语师承前苏联第三人的分类方法尚可，但若说我国民事诉讼第三人的分类与前苏联分类相同，区分标准相同则不准确。前苏联于1923年颁布了第一部《苏俄民事诉讼法典》，在该法典第17章第167条至171条对两类第三人作了规定，但在标题上称第三人参加诉讼。〔6〕1924年，苏维埃联盟建立，苏联采用立法纲要的形式，从1958年至1980年公布了全部的立法纲要，〔7〕其中包括1961年12月8日批准，1962年施行的《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》（以下简称《苏联民事诉讼纲要》），该纲要第27条对两类第三人作了规定，〔8〕标题术语为第三人。其间，前苏联民事诉讼法学界根据《苏联民事诉讼纲要》第27条将第三人分为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”。〔9〕根据《苏联民事诉讼纲要》，俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高苏维埃制定了《苏俄民事诉讼法典》并于1964年10月颁布，在该法典第四章第37条至39条规定了两类第三人，标题术语进一步明确为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，〔10〕两类第三人的规定与前述《苏联民事诉讼纲要》的内容完全相同。从字面上看，我国民事诉讼法学界关于第三人的术语与前苏联的第三人的术语可以说很相似（但决不是相同）。那么，我国学者对前苏联民事诉讼法典或教科书中的第三人的术语的翻译是否准确？存不存在误译的问题？从翻译情况看，虽然我国学者将前苏联1964年的《苏联民事诉讼法典》中的第三人的术语译为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，另有学者将第三人的术语在前苏联民事诉讼法有关教科书中译为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”，但从前《苏联民事诉讼法典》的规定和教科书阐明的内容看，叙述明确易懂，法典中的请求就是诉讼请求。因此，我们可以排除误译的可能。然而，在有的前苏联民事诉讼法学教科书中，为叙述的方便，有译者将教材中的“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”简称为“有独立请求的第三人”，〔11〕 特别是我国《民事诉讼法》（试行）的起草时期为十一届三中全会后，系我国法对前苏联法法典的继受期 ，〔12〕我国民事诉讼法的立法者在借鉴并移植前苏联民事诉讼法典及学者关于第三人的立法和理论的时候，将1923年的《苏俄民诉法典》中的“对于诉讼标的享有独立权利的第三人”和《苏联民事诉讼纲要》中的“对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”嫁接为“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的……”和“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权的……”，即将前苏联民事诉讼法典中的请求在我国民诉法中嫁接为请求权，学者据此在早期的民事诉讼法教科书中将第三人界定为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”。

    从第三人的术语结合立法规定来看，我国民诉学界对第三人的术语强调的对诉讼标的有无独立请求权，而前苏联立法及学界关于民事诉讼第三人的术语强调的是对诉讼标的是否提出独立的（诉讼）请求。笔者认为，我国第三人术语中的“请求权”与前苏联民事诉讼第三人的术语中的“请求”虽一字之差，但从法学理论上说，两者并非同一概念。诉讼请求是当事人行使诉权的诉讼行为，它是指一人据以向法院（法官）提出某种诉讼主张的法律行为。诉讼请求在各诉讼当事人之间创设了一种来自法律规定的诉讼关系。没有诉讼主张便没有诉讼请求。但是，诉讼原告所援引的权利的是否存在，并不是诉讼请求可否受理的一般条件。〔13〕而请求权，它是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，由德国学者温特夏德所创。在此之 前，唯人有诉权，而不知有请求权。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。经温氏之研究，始于诉权（公权）之外，承认有私权的请求权。因此，请求权存在于平等当事人之间，属于私权。〔14〕鉴于请求权与诉讼请求之间有上述区别和联系，因此，我国民事诉讼第三人的术语与前苏联民事诉讼第三人的术语并不相同。

    若仅就我国民事诉讼第三人术语的字面意义分析，有无独立请求权应是两类第三人的区分标准。然而，这只是事物的表象。区分两类第三人的标准不是对争议标的是否有独立的请求权，而是第三人是否对双方争议的标的提出了独立的诉讼请求。因为两类第三人参加诉讼的目的、法律地位与其是否提出独立的诉讼请求是息息相关的。对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人，在诉讼中法律地位相当于原告，其参加诉讼的目的是为了自己的实体权益。而没有对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人在诉讼中的法律地位因其没有提出独立的诉讼请求（而不是有无独立请求权的问题），其参加诉讼是辅助争议的一方当事人，原、被告中也没有任何一方对其提起诉讼，主张权利，故其法律地位即不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。从当事人是否具有原告或被告的诉讼地位这一角度而言，真正的第三人是没有对原、被告争议标的提出诉讼请求，但为了辅助一方当事人而参加诉讼的人。虽然有些对争议标的享有实体权利的第三人没有对本诉的原、被告提出诉讼请求，没有参加到诉讼中来，但我们不能说这些人对对方当事人就不享有独立的请求权。审判实践中，人们往往将两类第三人称作“有独立诉讼请求权的第三人”和“无独立诉讼请求权的第三人”，〔15〕反映了司法实务界在界定第三人时更倾向于从第三人是否提出独立的诉讼请求的角度来认识。

    综上所述，笔者认为，我国早期的民事诉讼法教科书中提出并一直沿用至今的第三人的术语，虽师承了前苏联民事诉讼第三人的分类方法，但由于嫁接不够彻底，混淆了诉讼法意义上的（诉讼）请求与实体法意义上的请求权之间的界限，仅仅从立法规定中的一部分内容（即当事人是否对争议标的有或者无独立的请求权）来概括第三人，有“断章取义”之嫌，而有无独立的请求权对于界定两类第三人尤其是在界定辅助参加诉讼的第三人并不具有质的意义，对诉讼标的是否提出独立的诉讼请求才是界定两类第三人的标准。若从诉讼法理和司法实务两个方面结合起来给我国民事诉讼第三人一个比较恰当的术语的话，除了前苏联民事诉讼法典中的第三人的术语可资借鉴外，还可以用“有独立诉讼请求的第三人”、“无独立诉讼请求的第三人”的术语来代替。

    三、对我国民事诉讼第三人概念的再认识

    与民事诉讼第三人的术语密切相关的是第三人的概念（定义）问题，我国民事诉讼法学多数教科书根《民事诉讼法》的规定将第三人的概念表述为：“第三人是指对他人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。”〔 16〕

    笔者认为，上述概念值得认真反思和研究。为揭示两类第三人的本质特征，对世界主要法系国家的民事诉讼法典中有关第三人的立法规定进行比较研究，对正确认识第三人无疑具有示范作用。普通法系国家早于大陆法系国家确立诉讼第三人的制度，但普通法国家后来又曾废弃该制度，转而适用案外的第三人不能介入诉讼的规则。〔17〕 现在，部分国家比如美国恢复了诉讼第三人的制度，〔18〕但第三人制度不象大陆法系国家形成发达的理论体系。大陆法系国家的民事诉讼法典普遍都规定第三人可以参加诉讼。其中以德国、法国、日本的《民事诉讼法典》对第三人的立法规定最具特色。《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第三节第三人参加诉讼中规定了“主参加”和“辅助参加”。〔19〕《法国新民事诉讼法典》在第九编诉讼参加中，将第三人参加诉讼分为自愿参加或被迫参加。前者又分为主参加和从参加。〔20〕 而被迫参加诉讼是本诉当事人对第三人提起的诉讼请求，该第三人的诉讼地位实质上就是民事诉讼中的被告或共同被告。〔21〕《日本新民事诉讼法典》第47条第1款规定了“独立当事人参加”，在第42条规定了辅助参加。〔22〕日本关于两类第三人参加诉讼的规定为我国台湾地区民事诉讼法典所承继。

    根据前述德、法、日三国民事诉讼法典的规定，我们不难看出，第三人参加民事诉讼在大陆法系民事诉讼法典中均被称为诉讼参加（包括主参加和从参加），只不过法律术语有些许细微的不同。比如日本新民事诉讼法将德、法民事诉讼法典中的主参加称为“独立当事人参加”，德、日民事诉讼法典中的从参加在法国民诉法典中称为辅助参加。其中，日本新民事诉讼法中关于主参加还增加了“主张因其诉讼之结果，自己权利将被侵害”而对原、被告提起诉讼的主参加类别。从第三人参加诉讼的具体规定看，德国、日本民事诉讼法典中只是在主参加类别的界定中使用了诉讼标的、请求的概念。其中德国民事诉讼法在界定主参加时，对诉讼标的明确为当事人双方争议的实体权利或物，其中“某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在该诉讼所系属的第一审法院，对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求”中的两个“请求”根据上下文应为诉讼法意义上的诉讼请求而非实体法意义上的请求权。虽然法国民事诉讼法学界也有相当多的学者认为诉讼标的为某种物质性质的实物及对物的权利或权力，〔23〕但《法国新民事诉讼法典》的起草者在界定诉讼参加时，为简明易懂，没有使用颇有争议的诉讼标的这一术语，而是直接以第三人是否提出独立的诉讼请求，是否支持、辅助一方当事人的诉讼请求作为界定两类第三人的标准。前苏联民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为原告对被告提出并由法院对案件作出判决应予解决的那种具体的实体权利要求，其民事诉讼法关于第三人的界定着重点在于是否对争议标的（诉讼标的）提出诉讼请求（而不是请求权）。综上所述，上述大陆法系代表性国家民事诉讼中的主参加的本质特征简而言之为诉讼参加人（第三人）对争议标的（物或权利）提出本人的独立的诉讼请求。从参加（辅助参加）的本质特征为第三人支持、辅助一方当事人的诉讼请求。

    再看我国《民事诉讼法》第五十六条关于第三人的表述，其中第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，该规定以及相关的司法解释对诉讼标的没有作明确的解释。若按照我国民事诉讼学界关于诉讼标的主流观点即诉讼标的是当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系 〔24〕来理解和解释的话，则前述第一款的规定就应理解为：对当事人双方争议的民事法律关系，第三人认为有独立的请求权，有权提起诉讼，这显然说不通。为此，学界曾引起过激烈的争论，有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；另有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权是第三人对本诉原、被告争执的标的物所主张的请求权等，〔25〕还有学者认为，民事诉讼法在定义第三人时使用“诉讼标的”一词是立法的一个疏漏，应该使用“诉讼标的物”这一概念，这里的“诉讼标的”与“诉讼标的物”是同一语。第三人“对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权”就是指第三人对原、被告之间争议的诉讼标的物有全部或部分的请求权 〔26〕。众说纷纭，莫衷一是，没有形成一致认识。

    笔者认为，上述观点均值得商榷。首先，上述观点都是在保留立法规定中的“请求权”用语的前提条件下所作的一种合理解释。但如前所述，我国民事诉讼法的立法者将界定第三人的概念时将诉讼法意义上的请求（诉讼请求）与实体法意义上的请求权混同了。从诉讼法理的角度而言，不管诉讼标的按旧实体法学说（诉讼标的为实体法上的权利或者法律关系）还是按诉讼法学说（标的为原告诉的声明或诉的声明及事实关系）以及新实体法学说（请求权竞合说）等诉讼标的理论〔27〕来理解，都不能说“第三人对诉讼标的有或者无独立的请求权”。在国际私法理论界有学者认为，在请求权与诉讼标的之间，为“一个请求权可否作为诉讼标的”而不是相反，在诉讼标的与诉讼之间，则是“对于同一标的不能提起两个诉讼”〔28〕；国际条约中也只有“当事人可以就产生的请求权提起诉讼”〔29〕的表述，未见有“对诉讼标的，第三人（或者当事人）有（无）请求权的”的表述或类似的表述。此外，还要看到，诉讼请求与请求权之间是既统一又分立的关系。说两者统一，是指当第三人向人民法院起独立的诉讼请求时，诉讼请求与请求权发生了重合，即请求权包含于诉讼请求之中；说两者分立，是指如果第三人不提出自己独立的诉讼请求，则请求权处于私权的状态，未进入公力救济状态。故，从大陆法系国家民事诉讼法典的立法规定、国际法学界对请求权、诉讼标的以及诉讼的相互关系的认识以及诉讼法理等多层次看，我国《民事诉讼法》第五十六条对第三人的界定不够科学。

    在我国早期的民事诉讼法教科书中，曾有学者指出民事诉讼第三人的基本特征之一是第三人具有独立的诉讼请求或者与案件的处理结果有法律上的利害关系（另一特征为第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去）。〔30〕但由于学界众口铄金，在界定第三人概念时都倾向从当事人对诉讼标的是否有独立的请求权的角度来解释，这样，民事诉讼第三人始终不能还其本来面目。

    综上所述，笔者认为，我国民事诉讼法第五十六条第一、二款中关于第三人的表述中，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的”及“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权”这一提法不够科学，没有界定清楚诉讼标的、诉讼请求、请求权之间的关系。对第三人概念的界定应透过现象看本质，第三人的本质特征为其是否提出自己独立的诉讼请求或者辅助某一方当事人而参加诉讼。如果我们从诉讼法学及审判实践的视角结合起来给民事诉讼第三人下一个简明扼要的定义的话，可以定义如下：第三人是指对于已经开始的民事诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的诉讼参加人 .

    此外，为便于理解和法律适用，建议将来修改《民事诉讼法》时，将诉讼标的的含义予以明确，在界定第三人时，从当事人是否对争议标的提出独立的诉讼请求（而非请求权）或是否辅助某一方当事人诉讼的角度重新定义两类第三人。

    四、关于人民法院能否判决无独立请求权的第三人承担民事责任的问题

    关于辅助参加人（若采用我国民事诉讼法学教科书的术语即指无独立请求权的第三人，下同）能否被人民法院判决承担民事责任，我国1982年《民事诉讼法》（试行）中并没有规定。1991年修改民事诉讼法时在第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的人，有当事人的诉讼权利和义务”。有人认为，该规定增加了第三人诉讼权利，是审判实践经验的总结，是民事审判实践的需要，也是民事诉讼中第三人理论的新发展 .〔31〕

    笔者认为，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定值得研究。从该条文的文字意义上看，似乎是赋予了辅助参加人的诉讼权利，究其实质则不然。为何？因该条款的大前提是人民法院能判决辅助参加人承担民事责任。然而，该大前提是不能成立的。辅助参加人的诉讼权利义务的有无并不是因为人民法院判决其承担民事责任而赋予的。除我国民事诉讼法外，其他国家比如德国、国、前苏联等国的民事诉讼法典均没有有关法院直接判决辅助参加人承担民事责任的立法规定。原因何在？这是由辅助参加人在诉讼中的身份、诉讼地位等决定的。不管辅助参加人是法院通知它参加诉讼，还是其自己申请参加诉讼，它没有对争议的标的提出自己独立的诉讼请求（如果辅助参加人对争议的标的提出自己独立的诉讼请求，则其为对争议标的提出独立诉讼请求的第三人，处于原告的诉讼地位），争议的双方当事人中也无人对其提出诉讼请求（若本诉的任何一方当事人对其提起诉讼，则辅助参加人就不成其为辅助参加人，而是共同被告或处于类似美国民事诉讼中的第三方被告  〔32〕的诉讼地位 ）。辅助参加人是为辅助一方当事人而参加诉讼的，其不是进行自己诉讼的人，所以，它不是诉讼的真正当事人，因而仅具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对辅助参加人作出。〔33〕既然诉讼的判决不能对辅助参加人作出，则法院不能对辅助参加人直接判决其承担民事责任。还应看到，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定还与民事诉讼既判力的理论冲突。从既判力的主观范围看，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人（即原告和被告）。判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而给予当事人解决纠纷的准则也只能相对地拘束双方当事人。辅助参加人既然不是请求的当事人，既判力当然不能及于他们。〔34〕这样，法院没有理由径行判决辅助参加人承担民事责任。

民法典与民事诉讼法范文第2篇

「关键词 澳门民事管辖权 法律特点 法律框架 评价

一、引言

世纪之交，在澳门主权即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。 在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，主权回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在主权回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和宪法法院。 直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。 澳门主权回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

民法典与民事诉讼法范文第3篇

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.342

仔细研读了“民法通则、人格权法专家建议稿‘中国民法学研究会特别贡献奖’获奖者资料”（以下简称资料）这一资料后发现这份资料最大的争议可能是人格权是否单独成编的问题，但是鉴于个人知识的积累不够的原因没有去讨论关于人格权编的问题，只是认真研读了王利民教授和梁彗星教授对于这个问题的观点的文章，感觉受益匪浅，在以后随着自己的民法知识逐渐深厚之后一定好好研究关于人格权编的问题。这篇文章我主要研究的是我国现行民法通则第七章规定的诉讼时效制度中的普通诉讼时效问题，最终焦点在于诉讼时效的时间应该多长最适合？是现行民法通则规定的2年还是建议稿中指出的3年或者是更长？接下来我将对于这个问题展开论述。

一、民事诉讼时效制度的概念和种类

（一）概念

诉讼时效，是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益提起诉讼的法定有效期限。法律上关于诉讼时效的规定，属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。根据最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第2条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

（二）诉讼时效的种类

1.普通诉讼时效：普通诉讼时效也称一般诉讼时效，是指由民法典规定的统一时效期间的诉讼时效。我国在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》即我国现行民法通则第七章对诉讼时效制度做了专章规定，并且对于在第135条对于普通诉讼时效做出了规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。

2.特殊诉讼时效：特殊诉讼时效指由民事基本法或者特别法就某特别民事法律关系规定的短于或者长于普通诉讼时效期间的时效。

3.长期诉讼时效：长期诉讼时效即诉讼时效期间长于普通诉讼时效的时效。

4.最长诉讼时效：最长诉讼时效相当于一个最长保护期限，自权利被侵害之日起二十年，超过二十年的人民法院不予保护，最长诉讼时效可以延长，但是不可以中止、中断。

二、诉讼时效的效力

诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律效果。根据我国《民法通则》第135条、第138条的规定，诉讼时效的法律后果主要表现为：

1.诉讼时效期间届满，义务人对于权利人会产生抗辩权。

2.诉讼时效期间届满，权利人的权利转化为没有法律强有力保护的自然权利，但是同时权利人的实体权利也不会消灭。

3.对于债权而言，诉讼时效期间届满，债权人的债权将失去法律的保护，基于债权而产生的从权利由于其自身的从属性，所以，其从权利也无法得到法律的保护。

三、现行民法通则的诉讼时效期间规定与资料中规定之比较

在民法通则、人格权法专家建议稿及“中国民法学研究会特别贡献奖”获奖者资料中的第八章对于诉讼时效和期间问题做了规定，在第182条“普通诉讼时效期间以及起算”中对于普通诉讼时效做了规定“诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外”从这一条文得出，民法通则、人格权法专家建议稿中对于普通诉讼时效的规定为3年，我国现行民法通则的规定是2年，这是民法通则、人格权法专家建议稿与现行民法通则规定的不同，也是许多学者关注讨论的地方，但是，两者对于诉讼时效期间的起算点都是相同的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权益受到侵害以及侵害人之日起来时起算，但是对于这个规定并不普遍适用的，对于此同时规定了例外情况即法律另有规定的除外。在我国民法学界和实务界的专家学者们一致认为普通诉讼时效为2年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，这些数据的提出，足以看出我国普通诉讼时效期间过短问题已经对我们的社会经济生活造成了严重的影响，所以改变诉讼时效期间期间问题已十分迫切，但是，对于普通诉讼时效期间的规定具体应该为多少目前还没有定论，到底是应该改为3年呢？还是保持原有的2年不变，甚至是改为更长的时间呢，这是一个值得深入思考、讨论的问题，这一问题的解决对于我国制定科学合理的民法通则意义非凡。

四、世界其他国家诉讼时效期间与我国规定的比较

我国的诉讼时效制度自确定生效已有二十年的时光，在这二十年里对于普通诉讼时效期间一直没有改变一直沿用这1984年《民法通则》中规定的2年，在这二十年民法理论与实践的发展过程中对于我们重新审视和反思这一制度的合理性和实效性有着重要的意义。同时，鉴于我国民法理论的发展较国外一些国家相比较为缓慢，对比世界其他国家普通诉讼时效期间与我国的规定对于我国民法理论的发展意义重大。在我国目前的法律理论的研究中，许多学者在对于我国法律理论与外国法律理论对比时通常会对比我国1984年制定的《民法通则》与2002年修改之后的《德国民法典》，对比二者关于诉讼时效期间的规定，我国采用2年德国采用3年。加上起算时间的限制采用“从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我国台湾地区的“民法”以及2002年修改之前的《德国民法典》采用的普通诉讼时效都相对比较长，分别是日本采用10年、意大利采用10年、台湾地区采用15年、2002年修改之前的《德国民法典》采用30年，《法国民法典》一直采用30年的诉讼时效。由此可以看出，世界各国由于各国国内的民事法律发展状况不同和受其他国家影响程度不同，对于普通诉讼时效期间的规定有很大不同，我国制定民法通则时由于当时国际关系的影响，所以受德国、法国等国家的影响较小，相反，受前苏联的影响较大，所以我国民法通则对于普通诉讼时效期间的规定与前苏联很相似为2年。

目前，对我国1984年《民法通则》制定以来一直沿用的2年普通诉讼时效期间是否合理还存在着争议，学者们纷纷提出了批评意见和建议。有些学者认为2年的诉讼时效期间过于短暂，不利于保护权利人实现自己的利益，应当予以延长。有学长认为应该将期间定为3年，学习2002年修改后的德国民法典的规定采用3年，将诉讼时效延长1年有利于保护权利人利益的实现，提升社会和谐度。

随着世界经济往来日益频繁，国家间贸易交易的需要，我国在普通诉讼时效期间时不仅要考虑国内因素，还要充分考虑国际因素的影响，所以，有的学者基于国际国际经济的考虑提出建议将我国普通诉讼时效期间改为5年或者10年，并且在个案中根据标的的性质予以改变，适用不同的诉讼时效期间，因此，我国在未来的民法典中应将普通诉讼时效期间规定为多长适宜，值得深入探讨。

五、对于普通诉讼时效期间时长规定的借鉴

我国《民法通则》自制定生效以来已有20多年的时间，20多年的司法实践以及立法经验慢慢丰富，再回过头反思我们民法通则对于普通诉讼时效期间的规定就会发现2年的普通诉讼时效期间确实确实有些仓促。回顾民法制定时的时代特点和当时我国国际关系的特点来看，20世纪80年代的中国立法制度相对于世界有些国家较为落后，国际外交关系也并不成熟，当时的中国立法受前苏联的民事立法的影响较大，比较重视促使人们尽快形式权利，权利人怠于行使权利的后果就是其权利转化为自然权利，从而就会丧失来自法律上的强有力的保护。另外从我国历史传统追根溯源，中华民族向来是爱好和谐的民族，无讼、少讼、止讼的思想意思根植于广大人民的内心，由于“和为贵”思想的影响，权利人及时行使权利的意识淡薄，对于诉讼时效期间更是甚少适用，从社会公序良俗角度来说，追求和谐、崇尚无讼，未必是坏事，尤其是对于社会生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是劳民伤财之举，而且会破坏当事人之间本来和谐相处的关系。但是我国社会中目前面临最严峻的问题莫过于我国大部分老百姓对于利用法律武器解决问题、维护自身权利仍然没有提起重视，因此，如果如果我们的民法规定的诉讼时效期间过短，诉讼时效期间经过，权利人的权利得不到法律的保护，再加上权利人自身权利意识淡薄，权利人的权利将得不到很好的保障。现实生活中，我们对于过了2年诉讼时效，债务人便“欠债不还钱”的例子并不陌生，甚至我们还可能听到“诉讼时效期间过了，钱就不用还了”、律师利用设圈套让债务人重新确认债务的方法使债权人的诉讼时效中断等现象屡见不鲜，这些与民法的诚实信用原则以及我国长久以来的传统道德观念都相抵触，不符合法律的公平正义理念。所以说，通过长期的司法实践和民法理论的发展中我们不难发现，民法中对于诉讼时效期间的长短的规定必须照顾到不同的利益方，均衡保护权利人和义务人的权利，否则，太短的诉讼时效期间很容易使权利人丧失法律上保护的权利，这样并不利于对权利人和义务人之间权益的均衡，这样法律的公正性就会受到损害，也远远不能适应当今市场经济社会发展的基本要求，对权利人的权利保护不充分，机会主义盛行，不利于社会主义公平正义的建立，并且与我国中华民族传统观念相抵触。

对比我国与世界其他国家民法关于诉讼时效期间的规定上来看，世界经济一体化形式的发展，国家之间经济往来日益频繁，财产流转加快，为促进世界经济健康、稳定、快速的发展，建立和谐的稳定的经济关系也越来越成为各国经济发展的追求目标，所以缩短普通诉讼时效期间逐渐成为世界各国民事立法的趋势，最明显的例子莫过于2002年修改以后的《德国民法典》将普通诉讼时效期间由30年改为3年，但是，对比看来尽管德国的普通诉讼时效大大缩短之后仍然比我国的2年普通诉讼时效期间要长。因此，我国立法者在确定民法通则、人格权法专家建议稿之际，应当充分发掘我国诉讼时效规定的法律价值和社会价值，制定出科学、合理、适应我国国情的诉讼时效规定，在制定中应当遵循：一是立足本国国情，适当借鉴外国先进立法经验。二是保护社会交易秩序与安全，同时兼顾公平。三是充分保护当事人权利，兼顾效率。在具体规划普通诉讼时效期间过程中区分对象设定不同的诉讼时效期间范围，在司法实践中对于个案的审理具有现实意义，综合各方面因素考虑，是我国诉讼时效制度的制定更加科学，更加合理，更加具有操作性。

民法典与民事诉讼法范文第4篇

内容提要: 2005年11月1日德国颁布实施的《投资者典型诉讼法》，对投资者典型诉讼的一系列问题作出了全面系统的规定。其中集中审理证券群体纠纷中共同的事实和法律问题的做法，对降低诉讼成本和合理分摊诉讼费用、节约司法资源以及维护法律适用的统一具有重要意义。对我国典型诉讼程序的运作和证券市场群体纠纷解决亦有重要参考价值。

2005年11月1日德国颁布实施的《投资者典型诉讼法》（以下简称《典型诉讼法》），是德国第一部规定典型诉讼的民事程序法。在德国以往的民事司法实践中，法院和当事人为了提高诉讼效率和效益，经常采用典型诉讼的方式解决争议，立法者吸取了其中有益的经验，参照了行政诉讼法的相关规定，制定了该法律。典型诉讼法的颁布是德国在民事诉讼制度上的一个创新，它对德国民事诉讼法的发展将产生深远的影响。

一 《典型诉讼法》的立法背景

（一）改善投资者保护和企业经营的十点方案

在过去的10年中，世界资本市场经历了巨大的动荡。90年代的股市吸引了众多的投资者，但进入21世纪后股市急转直下。以德国的新市场为例，其综合指数从2000年3月10日的近8600点跌到2003年3月初的1000点以下，整个市场股值缩水90％，约合2000亿欧元。到了3月底，交易量仅为最高交易量的1％，上市公司的数量也明显减少。在资本市场繁荣阶段，由于利润丰厚，上市公司与投资者之间的利益冲突并不明显，个别股票的异常跌涨被整个市场行情的高涨所掩盖。但是，最近几年资本市场的持续低迷放大了证券欺诈的影响。特别是诉讼制度限制了小额股民对自己权利的救济，他们的不满情绪聚集起来甚至超出经济领域，进而辐射到社会层面，引起了社会的不安定。因此，对投资者的群体性权利救济成了理论与实务界关注的焦点。改革诉讼制度，特别是引入群体性诉讼模式成为投资者的迫切要求。为了完善对资本市场的监管，使国民经济早日走出低谷，施罗德政府在2003年2月25日公布了改善投资者保护和企业经营的10点方案，来强化对资本市场的监管。该方案一方面更加明确地区分企业高管的个人责任与企业责任，以避免经理人员利用企业进行违法行为，另一方面，也完善了对企业的监管制度，弥补了以前这一领域的漏洞。其主要目的是扩大投资者的诉讼权利，增加资本市场的透明度。

（二）德国电信案

近年来，德国发生了一系列证券纠纷，由于传统诉讼体系对群体诉讼的制度性限制，这些案件或者悬而未决，或者对受害者权利保护不力。[1]通过对这些案件审理情况的评价，人们意识到，投资者利益的保护不仅要有实体法的规定，程序的保障作用在群体性权利的救济上更能显示其独立的价值。2003年5月，投资者在法兰克福地区法院第7民事庭提起诉讼，以虚假资产评估和业务陈述为由要求德国电信赔偿因1998年6月第二次股票发行所造成的损失。[2]在2周的时间内，即诉讼时效到期之前，原告人数达到近16，000人，由750多名律师。与此同时，约有相同数量的投资者向汉堡的调解机构ORA提出调解请求。[3]尽管这些诉讼请求经律师合并为2，200个共同诉讼，但主管这一案件的法兰克福地区法院第7商事庭的审理工作仍然陷入瘫痪，案件的审理被中止。为促使法兰克福地区法院加快审理，一些遭受损失的投资者在2004年6月提起了宪法抗告。[4]

在德国电信案之前的证券诉讼中，由于分案审理，诉讼成本以及诉讼周期使多数的投资者不得不放弃自己的权利，即使有原告胜诉，其受偿的金额远不能补偿损失，[5]这些判例又反过来阻碍受害者的诉讼趋向。德国民事诉讼体系对群体性权利保护的缺失，从20世纪中期开始就遭到社会各界和学界的抨击。令立法者庆幸的是，群体纠纷在德国还没有进入多发期，偶尔有之也多是通过司法程序外的方式解决的。但是伴随着新的社会发展阶段所出现的新型纠纷，特别是证券纠纷，德国的司法系统日益感到难堪。

（三）立法程序

德国电信案成为资本市场典型诉讼法立法的直接诱因，立法者意识到必须面对大型群体性争议和传统诉讼模式激烈冲突的问题。2004年4月初，联邦司法部长Brigitte Zypries提出“投资者典型诉讼法”的政府草案讨论稿，经过征求经济界和司法实务界的意见，11月17日形成政府草案，2005年3月14日提交联邦议院讨论。该草案指出，德国民事诉讼法以单一诉讼为基本结构，局限于对单一诉讼请求的救济。资本市场的虚假陈述，造成了受害者众多、个案损失较小的离散型侵害。高额的诉讼费用和诉讼风险导致了投资者放弃诉讼，进而侵蚀了资本市场法律规范的调节功能。联邦政府的立法目的是，引进群体性权利保障机制，改善对投资者的权利保护。

政府草案得到社会各界的普遍支持，2005年3月18日的第一次联邦议院宣读没有引起任何争议。6月中旬联邦议院财政委员会以及经济和劳动委员会对法律委员会提出的个别修改建议进行听证，并一致建议联邦议院接受。6月16日联邦议院在第二次、第三次宣读中通过了该项法案。联邦参院对政府草案提出了较大的修改意见，并在2005年7月8日的会议中通过了该项法案。

从《典型诉讼法》得以顺利通过可以看出，群体性的诉讼机制不仅仅是为了保障相对弱势的投资者的利益，同时与德国企业集团的长期利益相符。不法上市公司利用诉讼程序上的障碍恣意违法获取暴利，甚至在资本市场成为一股潮流，这一现象成为投资者对市场信心低落的主要原因，影响了企业的融资。另一方面，上市公司的股票往往会在不同国家的证交所交易，这就为遭受损害的投资者提供了在不同国家进行诉讼的机会。一旦在国外被诉，本国企业必须承担由此而产生的额外的诉讼风险，因此，德国企业集团同样有引入与国外诉讼体制相抗衡的高效诉讼模式的动机。

二 《典型诉讼法》的程序

典型诉讼的初审程序分为三个阶段。在第一个阶段中，原告向地区法院提起进行典型诉讼程序的申请。如果在联邦电子公告登记的申请人数超过10人，地区法院将案件移交地区高等法院审理。程序的第二阶段在地区高等法院进行，在这一阶段确定典型诉讼的当事人，审理并认定所有案件共同的事实和法律问题，然后以典型裁决的方式将案件发回原管辖法院。当事人对典型裁决不服的可以向最高法院提起上诉。在第三个阶段中，地区法院根据地区高等法院对事实和法律问题的裁决，就个案分别审理并作出判决。

（一）地区法院的程序

1．确认典型诉讼的申请

依照《典型诉讼法》第1条的规定，证券纠纷的当事人可以在一审程序中提出对虚假陈述和证券交割引起的争议适用典型诉讼的申请，申请人可以是原告或者被告。[6]被告可以是上市公司、发行银行、上市公司的机构、高管、大股东、经济和税务审核机构以及鉴定机构。[7]

典型诉讼确认申请的目的是申请有管辖权的地区高等法院认定平行诉讼中的典型问题，并使之具有宽泛的效力，约束审理法院对个案分别审理判决。因此，当事人申请进行典型诉讼的事实问题或法律问题应当具有预决的必要性，这些问题的认定对同类案件的审理是至关重要的。

2．登记制度

如果典型诉讼申请符合要求，审理法院以裁决确定公示，对该裁决不能提出异议。典型诉讼申请在联邦电子公告上进行公示，任何人都可以免费查询原告登记。公示期为4个月，如果登记的原告人数超过10人，审理法院将作出移交地区高等法院的裁决，否则以裁定驳回申请，继续以单一诉讼的形式审理案件。典型诉讼申请公示期间，个案审理程序中止。

3．移交裁决

如果在4个月的公示期内联邦电子公告上登记的申请人数达到10人，第一个公示登记申请的审理法院作出将案件移交地区高等法院审理的裁定，当事人对移交裁决不得提出异议。具有管辖权的地区高等法院也要受该裁决的拘束，必须接受案件的移交。移交裁决一经作出，就排除了对其他诉讼系属的同类案件适用典型诉讼的可能性。审理法院在电子公告栏中公布移交裁决。

（二）地区高等法院的程序

1．典型案件的确定

典型诉讼的第二阶段在受理典型诉讼裁决的地区高等法院进行。在该阶段，首先是选择典型原告。在确定典型原告时，地区高等法院应当考虑到请求赔偿的金额以及多数原告的意见，根据自己的裁量依职权在第一个提起典型诉讼确认申请的地区法院的原告中选择典型原告。典型诉讼确认申请的时间顺序对典型原告的确定没有影响，这一规则的目的是为了避免原告之间担任典型当事人的竞争。如果典型原告撤诉、破产、死亡或丧失诉讼行为能力，地区高等法院必须重新确定典型原告。地区高等法院可以选择多个典型原告，以便使所有的争议点得到审理和认定。在有多个被告的情况下，地区高等法院可以针对每个被告各选出一个典型原告。典型原告之间构成共同诉讼关系。[8]

2．典型案件的审理

选定典型当事人后，地区高等法院在联邦电子公告的原告登记栏公布进入典型诉讼程序。典型诉讼一经公示，所有诉讼系属或即将系属的平行程序必须中止，等待地区高等法院对须预决的典型问题的裁决。地区法院根据地区高等法院典型诉讼决定作出诉讼中止的裁决，诉讼中止裁决同时是对平行案件当事人参加典型诉讼的传唤。典型诉讼的目的是为了将案件集中到地区高等法院审理，因此，当事人对地区高等法院进行典型程序的决定和地区法院的移交裁决不能提出异议。

在典型裁决阶段，应当对确认申请中提出的共同的事实问题和与此相联系的法律问题作出裁判，为下一阶段地区法院审理个案提供有拘束力的依据。对于具体个案情况，地区高等法院不会在典型裁决中作出判定。在典型裁决程序中，典型当事人不能放弃诉讼或者不经本方所有当事人的同意达成和解。平行案件的当事人可以在审理过程中提出新的争议点或者新的确认标的，新增加的内容如果有助于案件的审理，地区法院可以增加移交裁决中的确认标的，地区高等法院受其拘束。对于新增加的确认标的，地区高等法院可以增选相应的典型当事人，在联邦电子公告栏公示。

3．典型裁决的拘束力

根据《典型诉讼法》第16条的规定，地区法院在第三阶段的审理中受地区高等法院的典型裁决的拘束。典型裁决是对作为原告请求依据的事实问题和法律问题的判定，它并不产生法律确定力，而只是获得了法律确定力的拘束效力。每个平行案件的情况不尽相同，例如，投资者购买证券的时间、数量以及持有证券的时间等。地区法院依照典型裁决对单独案件分别审理。

（三）典型诉讼的地域与级别管辖

根据旧的《交易所法》第48条（§48 BorsG，a．F）和《证券发售公告法》第13条（§13 Abs．2Verkaufsprosp G，a．F．），证券纠纷由交易所所在地的地区法院管辖。该规定实际上将德国境内的证券诉讼集中到了法兰克福地区法院审理。新的《民事诉讼法》第32b条对证券纠纷的地域管辖作了修改，由被告住所地的地区法院管辖，这一修改的目的是为了保障德国法院对本国企业证券纠纷的管辖权。

对于地区高等法院的管辖，批评者指出，这一规定减损了当事人的上诉途径。对地区高等法院作出的典型裁决当事人不服的只能向最高法院（联邦法院）提起法律抗告，这实际上将三审制变为二审制，破坏了级别管辖的统一性。[9]由于联邦法院仅负责法律问题的审理，典型裁决程序实际上就只有一个事实审级，不利于对当事人权利的保障。

（四）法律抗告程序

依照《典型诉讼法》第15条的规定，对典型裁决不服的当事人可以向联邦法院提起法律抗告，成为典型抗告人。如果法律抗告合法，联邦法院受理后通知所有第三人，第三人可以在收到通知后1个月内参加抗告。如果第三人没有提起抗告或者参加抗告，就被视为放弃上诉，这种程序设计是为了保证第三人的处分权。[10]

由典型原告提起抗告的，作为典型抗告人继续进行抗告程序。如果典型抗告人撤诉，联邦法院在参加抗告程序的第三人中选出新的典型抗告人。如果第三人提起抗告，联邦法院在参加抗告的第三人中选择首先提出抗告者作为典型抗告人。典型被告提起抗告的，由地区高等法院确定的典型原告自动成为典型被抗告人。

（五）典型诉讼当事人

《典型诉讼法》对典型当事人作了明确的规定，他们由法院依职权选定。典型裁决程序中的原告为典型原告，被告为典型被告；上诉程序中的原告为典型法律抗告人，被告为典型被抗告人。典型当事人双方都可以是多数。典型原告在诉讼中行使自己的权利，履行自己的义务，他与第三人之间不构成信托关系和关系。但是典型原告不允许放弃诉讼或不经本方全体当事人的同意与被告达成和解，其原因是，首先，典型裁决所要达到的主要目的是对所有平行案件中共同的事实和法律问题的认定，在第三阶段的个案审理中必须以典型裁决作为判决的依据。其次，典型裁决所判定的事实和法律问题可能会超出典型原告请求确认的范围，这一规定主要是针对美国和解型集团诉讼的滥用而制定的，以防止当事人和律师将起诉作为合法敲诈的手段。[11]但典型当事人不允许和解的规定显得过于僵硬，使典型裁决的结果只能有两个，原告胜诉或者败诉。如果当事人在诉讼中认识到和解更有利于争议的解决，也必须将程序进行完毕，此项规定违背了民事诉讼的处分原则。[12]

（六）典型诉讼的费用

典型程序的法庭费用根据典型当事人和第三人请求赔偿金额的总和按比例计算，他们之间按照各自请求赔偿金额所占的份额承担相应的费用。证券诉讼的鉴定费用非常昂贵，法院费用法针对典型诉讼作了相应修改，在案件审结生效时支付这部分费用。

上诉程序的法庭费用依照所有平行案件争议额的总和按比例收取，由典型抗告人与参加抗告的第三人分担，初审程序的当事人不参加抗告就不必承担上诉费用。如果联邦法院直接改判，它会裁定费用的负担。如果联邦法院裁定发回重审，地区高等法院在典型裁决中依裁量确定费用的分摊。

《典型诉讼法》对律师费用的规定没有作出修改，它依照委托人争议金额的比例收取，即使典型诉讼的律师也没有额外报酬。对这种收费规定律师界持有异议，他们认为，典型诉讼比一般的诉讼要复杂得多，律师必须承担更大的诉讼风险。同时，原告方的协调工作也给律师增加了额外的工作量，而这些工作却不能获得报酬。单纯追求声誉并不是一个持久的激励因素，因此，有必要改变这种规定，例如提高典型程序的律师的收费标准，将这部分费用分摊到所有原告。

《典型诉讼法》不能解决群体纠纷中的搭便车现象，如果原告在典型程序中胜诉，未起诉的当事人可以根据判例效力与被告达成和解，而不需要支付诉讼费用。如果典型原告败诉，未起诉的当事人则放弃诉讼，从而节省了费用。这种诉讼策略被称为搭便车。向汉堡公共调解机构申请调解的投资者虽然没有提起诉讼，其实体权利的诉讼时效却因调解活动而中止。他们如果最终与德国电信没有达成和解，仍然可以援引典型诉讼的判决，分享胜诉利益。

三 对《典型诉讼法》的评述及借鉴

（一）司法需求与传统民事诉讼法体系的冲突

德国民事诉讼法诞生在自由资本主义阶段，当时的立法思想强调对个体的尊重，尽量约束国家对私法领域的干涉。因此，德国民事诉讼法的原则和程序设置无一不体现了对个体权利的保障，司法的公正体现在对具体个案的审理中，单一诉讼构成了民事诉讼体系的核心。20世纪中叶以前，社会结构以及经济发展状况不会引起群体诉讼的多发，德国司法机构运行良好，赢得了很高的声誉。进入60年代后，德国现代型纠纷增多，1961年曝光的Contergan案伴[13]成为学界研究关注群体性纠纷的一个转折点。但是，传统的审判原则阻碍着群体纠纷的司法解决。[14]依照《宪法》第103条规定的法定听审权，法律争议的当事人有权知晓诉讼程序涉及的法律关系及判决结果，法庭必须听取当事人的陈述。世界各国的群体性诉讼模式的一个共同特征是少数的当事人作为诉讼代表人充当原告，其他的当事人不直接参加诉讼程序。而按照德国的诉讼理论，没有参加诉讼的当事人的法定听审权就受到了损害。《宪法》第101条规定了法官规则，法院的业务范围和管辖权划分是法定的，当事人享有的由法定的法院管辖其法律争议的权利不能被剥夺。这一宪法规定制约了跨地区的群体性纠纷的集中审理，成为群体性诉讼的另一个障碍。

但是近年来群体纠纷的频繁出现使这一冲突进一步加剧。学界对群体诉讼制度缺失的批评和改革主张在社会上产生了很大的影响。许多学者认为，群体利益并非个体利益的简单相加。数量众多的请求不能以集中的方式在诉讼中提出，受到损害的不仅仅是受害者的利益，更多的是超越个体的集体利益甚至公共利益。如果立法者忽视这一点，公民就会丧失对法律和法治国家的信赖。

《典型诉讼法》是在德国经济衰退的背景下颁布实施的，其目的是为了重新唤起投资者对本国资本市场的信心。《投资者典型诉讼法》是德国第一部规定典型诉讼的民事程序法，它的意义并不局限在证券市场，它的颁布实际上是对传统诉讼体系的变革。新法是试验性的，在取得经验后将扩展到整个民事诉讼领域。立法程序中各种力量的协同一致说明了民事诉讼制度改革到了不得不进行的地步。正如政府立法草案所指出的，德国传统的民事诉讼体系不能满足人们在现代型纠纷中的司法需要，德国到了重新考虑新的诉讼模式的时间了。

（二）如何看待《典型诉讼法》所引发的证券诉讼数量的增加

《典型诉讼法》是为了保障投资者的权利而颁布实施的，使投资者原本可能放弃的权利通过群体性的救济方式得以实现，但随之而来的问题是证券诉讼数量的增加。如何看待这一问题是决定典型诉讼是否能够在试验期届满后普及到整个民事诉讼领域的关键。立法者认为，首先，证券诉讼案件的增多并非是《典型诉讼法》招致了投资者的诉讼兴趣，而是在旧的模式之下被抑制的纠纷获得了解决的机会。对那些“合理放弃的权利”提供新的有效的实现途径不仅不会造成社会的不稳定，相反法律的示范作用会使不法企业约束自己的行为，提高投资者对法律的信赖。其次，《典型诉讼法》对虚假陈述的审理作了严格规定，地区法院在审核典型诉讼申请时必须依法裁量，以防止投资者滥用诉权。《典型诉讼法》为上市公司同样提供了申请典型诉讼的机会，其目的就是为了一次性解决证券争议，避免企业陷于无休止的诉讼之中，从而遏制投资者的滥诉。

（三）《典型诉讼法》对法院的影响

典型诉讼的程序设置明显降低了地区法院的负担，避免了大量的重复工作。特别是法庭对鉴定书的评价上，虽然民事诉讼法规定法院可以使用其他同类案件的依职权取得的鉴定书，但是这条规定的适用受到了很大的限制，鉴定书必须是针对同一个需证明的问题。典型裁决是对基于同一确认目的的所有争议点的认定，而不局限于同一个事实或法律问题。因此，鉴定书的使用范围远远超出《民事诉讼法》第411a条的规定，得到了更加有效的利用。地区高等法院的审理工作不会因典型诉讼大幅度增加，典型裁决是一种集中审理的模式，起着提高工作效率，减轻地区高等法院负担的作用。同时地区高等法院仅对同类案件共同的事实或法律问题作出裁决，不涉及具体案件的判决，这也会减轻工作量。

典型诉讼对地区法院和地区高等法院提出了更高的要求，它们不仅要拥有证券诉讼的专门知识，同时必须具备审理群体性诉讼的能力。随着社会和经济的发展，人们的生活状态变得复杂起来，对法官的要求必然越来越高。证券纠纷仅仅是现代型纠纷中的一种类型，在其他的社会和经济领域，群体性纠纷也呈现多发的趋势，不采取集中审理的方式，只能会使法院的负担越来越重。解决问题的方式不是将纠纷拒之门外，而应当采取更有效的诉讼模式来抵消案件数量的上升给法院带来的压力。《典型诉讼法》的生效取消了交易所所在地的地区法院的专属管辖权，其客观效果是让所有的地区法院和地区高等法院面对复杂的群体性诉讼。

（四）诉讼制度上的优化

典型诉讼所遇到的最大问题是判决效力的扩张。在以往的司法实践中，典型判决的判例效力或者诉讼协议使典型判决获得实际扩张的效果，但由于典型诉讼的非法定性，判决的法定效力仅及于典型案件的当事人双方，如果平行案件的当事人不愿受典型判决拘束，争议仍需通过诉讼解决。不遵守协议的可能是原告也可能是被告。在原告胜诉的情况下被告不遵守协议的原因很简单，因为如果所有案件都按照对原告有利的典型判决达成和解，被告的损失太大，通过众多的单一诉讼至少可以拖延赔偿的时间。在原告败诉的情况下，平行原告也可能不遵守协议，他可能会继续诉讼以求获得有利的判决。在实际的诉讼中，当事人之间达成典型诉讼协议的情况很少，被告总是想利用诉讼来阻止原告权利的实现。但在有的情况下，被告也会有通过典型诉讼一次性解决纠纷的愿望。例如在埃森乳腺癌案件中，典型诉讼是由法院发动的，德国医生保险公司利用诉讼避免赔偿的可能性很小，很明显每个诉讼它都会败诉，同时企业形象损失太大，它只能接受典型判决效力的实际扩张。关于典型判决的扩张，德国学界的主流观点是判例效力的来源是判决的理由而不是判决的内容。《典型诉讼法》在解决判决效力扩张的问题上采取了独特的程序设置，地区高等法院所作出的典型裁决并非是对所有个案的判决，而是对个案判决具有拘束力的共同的事实或法律问题的裁决。诉讼的判决由地区法院依照典型裁决根据个案的特殊性作出。这种方式既利用集中审理模式确立了共同的事实或法律问题，同时充分考虑到了平行案件当事人的法定听审权。

费用问题一直是典型诉讼的一个重大障碍，《典型诉讼法》对收费问题作了尽可能优化的处理。首先是诉讼费用的分摊，初审的费用由所有当事人承担，典型裁决的法律效力及于所有当事人，不以当事人是否参加地区高等法院所进行的诉讼程序为前提。所以，当事人不及时撤诉就必须分担诉讼的费用和风险。上诉的费用由法律抗告人和抗告参加人分摊，体现了谁行使权利谁负担费用的原则。其次是取消了鉴定费用的预付制度。证券纠纷的鉴定费非常昂贵，如果由典型原告承担，多数情况下他会申请诉讼费用援助，将鉴定费用转嫁给国家。如果当事人之间分摊鉴定费用则会引起额外的管理成本，甚至会拖延诉讼的进行。个别没有交费的第三人可能被排斥在诉讼程序之外，他们的权利难以得到保障。改变鉴定费用的预缴制度，实际上降低了诉讼门槛，有利于处于弱势的受害者进行诉讼。

针对美国集团诉讼所产生的弊端，《典型诉讼法》作了相应的预防性规定。首先，为了避免典型诉讼的商业化，《典型诉讼法》没有规定典型诉讼的特殊费用，律师费用依照律师费用法收取，典型程序的律师也只能从其委托人那里收取法定的费用。其次，美国的集团诉讼律师常常会利用自己的当事人抢先起诉，争夺诉讼人的资格。《典型诉讼法》对典型原告的选择程序作了精细的设计。地区高等法院从第一个登记法院的原告中选取典型原告，有利于促使受害者尽快行使自己的权利；在这些当事人中以争议额和多数人的同意为标准则照顾到了多数股权，在很大程度上避免了起诉上的竞争现象。再次，初审判决是由地区法院根据典型裁决分别对单独案件作出的，它的前提是受害者必须起诉。如果原告不愿意进行典型诉讼，他可以撤诉，以回避典型裁决的拘束力。虽然《典型诉讼法》在这方面参照了美国集团诉讼的声明退出制度，但由于适用的范围仅限于起诉的投资者，这就在很大程度上避免了美国集团诉讼扩大化的情况。最后，美国集团诉讼是由代表人进行，其余当事人退出诉讼程序，判决对所有当事人生效。但根据德国法律不允许对没有参加诉讼的当事人进行判决，典型诉讼的第三人制度在保证诉讼效率的同时尽量减少对多数投资者诉讼权利的影响。

由于《典型诉讼法》在很大程度上参照了《行政法院法》93a条的规定，在具体的程序上又明显带有职权主义的色彩。如果地区法院认为案件符合典型诉讼的条件，可以作出移交裁决，当事人对该裁决不能提起异议。典型当事人的选择由地区高等法院依自己的裁量作出，当事人对这一裁决同样不能提起异议。立法者对典型诉讼的中间性的裁判没有给予当事人相应的救济手段，是为了加快群体诉讼案件审理的进程，达到迅速解决纠纷和保障当事人权益的目的。因为，证券纠纷的规模通常较大，除了对投资者的个体权利的救济，它的解决还涉及公共利益，如果过多考虑个体当事人的公平正义，则会因诉讼延迟造成另一层面的损失，所以，立法者必须在个案公正和诉讼效率之间作出抉择。

（五）司法管辖权的国际竞争

随着世界经济的全球化，越来越多的企业选择在国外资本市场上市。纽约证交所作为国际资本流动的中心成为上市公司融资的首选场所，但随之而来的是证券纠纷的司法管辖问题。德国和美国在实体法和程序法上有着重大区别，主要表现在：美国的诉讼存在费用高昂的证据开示程序，责任法上的惩罚性赔偿，陪审团制度以及集团诉讼制度。法律制度上的区别使受到损害的投资者更加倾向于在美国对作出虚假陈述的企业提起诉讼，以便获得更有利的诉讼结果。根据旧的《交易所法》第48条和《证券发售公告法》第13条，证券纠纷由交易所所在地的地区法院管辖，如果德国企业因虚假陈述造成美国投资者的损失，美国法院当然拥有管辖权。近年来德国企业在纽约被诉的案件时有发生，与德国国内的诉讼情况相比，美国投资者获得了非常有利的赔偿，例如2003年8月戴姆勒一克莱斯勒公司付出3亿美元和提出诉讼的机构投资者达成和解，德国电信也在2005年初与美国的投资者以1．2亿美元的代价和解。[15]德国的诉讼制度和实体责任法的赔偿制度对投资者的利益保护不力，使两国投资者之间产生了巨大的经济和心理落差。同时，美国民事司法管辖的超级主权主义为其他国家的投资者提供了在美国诉讼的可能性，并将引起两种后果，首先，德国的投资者在美国起诉本国的企业，使德国企业承担更大的诉讼风险。其次，德国的司法权威受到削弱。这两种情况都会严重影响德国的国家利益。

与《典型诉讼法》一起生效的《民事诉讼法》第32b条有着双重功能，一是规定德国法院在国内的地域管辖权，证券纠纷由被告所在地的地区法院审理。二是排除外国法院对在其国内证交所上市的德国公司的管辖权，这是德国政府在制定《典型诉讼法》时的一个重要目的。《民事诉讼法》第328条规定，对依照德国法律不具备管辖权的外国法院作出的判决不予承认。这一关于司法协助的规定与《民事诉讼法》第32b条结合起来，就排除了外国法院对德国企业的管辖权。但在欧盟这条排他性的地域管辖权规定受到了限制，欧盟法律具有优先地位，如果被告的住所地在欧盟成员国，根据《欧盟法院管辖和对民商事裁判的承认与执行规则》、《欧盟法院地与执行协议》以及《卢加诺协议》，证券纠纷的管辖依照行为地或结果地原则受理，德国企业可能会在其他欧盟成员国被起诉。同样，德国法院也可能对住所地在德国之外的其他欧盟成员国的上市公司行使管辖权。

对于住所地在欧盟之外或者《卢加诺协议》成员国之外的企业可以适用《民事诉讼法》第32条的特别管辖规则，由侵权行为地的德国法院管辖。[16]也就是说，德国法院并不丧失对住所地在德国之外的企业的管辖权，这实际上是司法领域的单边主义。典型诉讼法排他性的地域管辖权是对抗美国证券集团诉讼的司法策略，立法者的意图是否能够得以实现是一个很大的疑问。首先，德国和美国都是两个关于国际司法协助的《海牙公约》的签字国，它们都不能以本国法院拥有对法律争议的管辖权为由而拒绝对方司法协助的请求。其次，美国司法管辖一向具有国际扩张的倾向，美国法院衡量是否受理诉讼请求时的主要标准是便利原则，德国法律很少有可能阻止美国法院审理德国公司的案件。因此，德国立法者的意图更主要的是为证券纠纷提供一个有效解决的途径，在司法管辖权的国际竞争中摆脱被动的地位。如何应对原告在不同国家选择有利于自己的诉讼地点的行为，已成为目前国外法学界讨论的一个热点问题。[17]

（六）《典型诉讼法》对我国的借鉴作用

我国的资本市场的情况与德国有相似之处，但证券欺诈的问题在我国更为严重，投资者的受害程度和范围也远远大于西方国家。尽管国家颁布了一系列的法律法规，旨在打击制裁资本市场的违法行为，但这些法律、法规重在行政管理，忽视了对遭受损失的投资者的权利救济。即使不法上市公司受到了行政处罚和刑事制裁，投资者因为没有得到应有的赔偿，积聚起来的不良情绪依然不能得到宣泄。同时，通过行政手段监管资本市场势必会面临效率低下的问题，加之上市公司的幕后活动，资本市场法律法规的作用会受到严重侵蚀。在这种情况下，应当通过有效的诉讼方式追究违法公司的民事赔偿责任，调动投资者维权的积极性，从而达到对资本市场更为有效的监督管理。德国《典型诉讼法》通过加强投资者诉讼权利的方式，利用民事主体的诉讼行为来实现国家对经济的调控作用，节约了行政资源，实现了二者的互补，值得我们借鉴。

德国《典型诉讼法》的最重要目的是消除投资者的诉讼障碍，解决矛盾，消除群体性纠纷给社会带来的不稳定因素，并且使经济政策能够顺利得以实施。在评判新的诉讼制度是否会增加法院负担的问题上，德国政府更多关注的是对投资者的权利救济和争议的解决。他们并不担心诉讼潮的出现，相反认为《典型诉讼法》会在很大程度上减轻法院审理群体纠纷的工作量。[18]这种积极对待矛盾的思想是我们国家在制定司法政策时应当认真思考的。对于证券纠纷我们应当为投资者设置畅通的救济渠道，而不是设置种种障碍。

改革开放以来，我国的经济获得了长足的发展，中国企业已经具备向国际市场进军的实力。许多企业实行海外并购或在海外资本市场上市的策略，以谋求更大的发展空间。但与此同时，近年来在纽约证交所上市的中国公司也成了美国集团诉讼律师关注的重点，为了避免遭受“合法敲诈”的侵扰，不仅企业应当规范自己的行为，更重要的是国家必须加强对资本市场的规范，在国内营造一个遵纪守法的氛围。要实现这一目标，单纯依靠行政和刑事手段很难达到目的，必须设置高效的证券诉讼制度，调动投资者的积极性来监督上市企业的行为。良好的法制环境不但能使我国资本市场的运营水平与国际标准接轨，吸引更多的外国投资者，而且也能在证券纠纷发生时为投资者提供高效的维权途径，将证券纠纷案件尽量导向国内，从而使我国在司法管辖权的国际竞争中处于有利的地位。

我国法律和最高法院的司法解释均未涉及典型诉讼，但由于近年来群体纠纷的大幅度上升和代表人诉讼不断被冷落，群体案件的解决自然而然地产生了大量需要运用此类程序解决的要求。我国各地法院虽然探索出了一些类似国外典型诉讼的做法，但由于缺乏理论的指导和法律的约束，亦存有不少问题。要充分发挥典型诉讼的功能，既要总结我国司法实践中好的经验，同时又要加强该方面的理论研究，借鉴国外成功的做法，制定出一部适合中国国情的典型诉讼法。

注释:

[1]例如Comroad，Infomatec，EM-TV，Daimler-Chrisler等案件。

[2]德国电信第二次股票发行价格为39．5欧元，2002年3月6日的股票价格为104欧元。2002年6月26日的股价为8．14欧元。

[3]根据民诉法第148条的规定，诉讼时效因调解而中止。通过调解程序中止诉讼时效，是这些投资者的一种诉讼策略。

[4]SZ．v．3．6．2004，S．20；FTD v．3．6．2004，S．4．

[5]Comroad案件原告分别在法兰克福、英戈尔斯塔特地区法院和慕尼黑地区高等法院胜诉，但仅仅获得不足10％的损失总额的赔偿。Braun/Rotter，Der Diskussionsentwurf zum KapMuG-Verbesserter Anlegerschtz？ BKR 8/2004，s．297．

[6]允许被告提起典型诉讼确认申请的目的是为了防止投资者滥用诉权，不断对上市公司或发行银行或其他相关人提起诉讼。

[7]Anke Sessler，Das Kapitalanlege-Musterverfahrensgesetz-eine Stellungnahme aus anwaltlicher Sicht-WM Heft 48/2004．S．2344．

[8]Maier-Reimer/Wilsing，Das Gesetz uber Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten，ZGR 1/2006，S．96．

[9]Hess/Michailidou，Das Gesetz nber Musterverfahren zu Schadenersatzklagen von Kapitalanlegern，ZIP 30/2004．S． 1 384

[10]Reuschle，Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz，．NZG Heft 13/2004，S．593．

[11]Hess，Musterverfahren im Kapitalmarktrecht，ZIP 39/2005，S．1718．

[12]Hess，Der Reglerungsentwurf fuer ein Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz-eine kritisch~：Bestandsaufnahme，WM Heft 48/2004，S．2330．

[13]1957年，Gmenenthal公司的一种新的安眠药Contergan上市，它主要针对早期孕妇失眠，但许多孕妇服用后造成了胎儿肢体发育残缺。直到1961年11月底Gruenenthal公司才停止销售此种药物。在Contergan事件中仅德国就有上万名受害者，德国政府为此专门立法，帮助这些残疾人。

[14]大型的伤害案件通常是通过法院外的方式解决，德国政府对三大著名案件，Contergan、艾滋病血液感染和二战期间大屠杀专门立法，设立了专门基金解决赔偿问题。

[15]http：//service．spiegel．de/digas/servlet/find/ON=spiegel-339134，download date：2006-11-22．

[16]Schneider，Auf dem Weg zu Securities Class Actins in Deutschland？ BB 60．Jg．Heft 42 2005，S．2251．

民法典与民事诉讼法范文第5篇

要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。「47

（一）执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”

1.审、执分立

我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行（或称民事执行、民事强制执行）乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：（1）民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利；（2）民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。「48 但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。

从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、「49 秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规则中。「50 可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法；1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法；俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。

鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于：

第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施；民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。「51

第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系；强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的（给付）内容提供程序保障。

第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。

第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识；另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”， 「52且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。「53

2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立

破产程序（或称破产法）在传统上是指破产清算程序，即当债务人无力清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人之申请，对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代，破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化，它不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中，破产法一般被认为属于商法的组成部分，故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中，而不在民事诉讼法中规定破产程序。「54 我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法（试行）》采取的也是单独立法的方式，至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章，则完全是出于权宜之计的考虑。因为，《企业破产法（试行）》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人，而不适用于其他类型的企业法人。然而，在我国的社会经济生活中，非全民所有制企业法人是大量存在的，它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债，但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。故为弥补《企业破产法（试行）》之不足，便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见，我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定，并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑，而只是为了功利性地满足现实之需。除此之外，应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于：其一，破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二，破产法中既包含着实体规范，又包含着程序规范，是实体法规范与程序法规范的结合。「55 其三，我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的，故应当制定统一的破产法。「56

3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立

海事诉讼，是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。就我国而言，海事诉讼所适用的程序依据，在立法上，主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》，以及我国缔结或者参加的相关国际条约；在司法解释层面，则有最高人民法院于2002年12月3日通过、自2003年2月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于，海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼，但其具有很强的专

业性，在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别，例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。正因为如此，在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，对于海事诉讼，即应当继续保持目前这种单独立法的方式。

（二）除上述三种程序外，其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外，对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题，理论上存在不同的看法。例如，有学者认为，从大陆法系国家的民事诉讼立法来看，民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势，故从“接轨”考虑，我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时，同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法，如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法（或包含有这方面内容的国际私法法典）等。「57

我们认为，除了前文所讨论的三种情况外，对于其他民事诉讼程序和制度而言，暂时不宜把它们从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法。具体理由如下：

第一，从大陆法系国家和地区的民事诉讼立法来看，目前已将有关程序从民事诉讼法中分离出去的主要是日本，而其他国家和地区如德国、法国、俄罗斯、我国台湾地区和澳门地区等在体例上则并没有将上述有关程序一一单独立法。因此，所谓“民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势”的判断显然是不准确的，因为不能仅以日本一个国家的立法情况就得出此种结论。

第二，主张依上述“大分立”式的立法体例来分别制定若干部单行法，其立法成本明显过高，故对我国而言，在可以预见的将来，是不切实际的。

第三，若将上述有关程序从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，很容易造成它们相互之间的不协调、不衔接和内容上的相互冲突。

第四，“大分立”式的立法体例，既不便于当事人和社会成员对众多法律的系统学习、全面理解和恰当运用，同时也不便于法院及其法官的实务操作，特别是在目前我国法官的法律素质仍普遍偏低的情况下，“大分立”式的立法体例显然不利于法官在精巧衔接的基础上将这些法律具体适用于每一个案件。

第五，若将上述大量的程序和制度从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，事实上将不可避免地造成作为“基本法律”的《民事诉讼法》之空洞化。

第六，从上述程序或制度的内容分析来看，它们明显与民事诉讼紧密相关，或者其本身原本就是民事诉讼不可分割的组成部分，因而既不适合也没必要都分离出去一一单独立法。

第七，按照《宪法》和《立法法》的规定，《民事诉讼法》作为国家重要的“基本法律”之一，应当由全国人民代表大会来制定，而在大量进行专门立法的情况下，则很有可能转由全国人大常委会来制定，这样一来，对于其应然内容的讨论，在广泛性和充分性上，以及在通过其与其他法律之间的彼此关系而体现出来的自身“位阶”上，都很有可能会因此而降低。

（三）大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”

众所周知，证据问题乃是民事诉讼的核心问题，但我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定却过于原则和粗陋（只有简单的12个条文），故而根本无法满足诉讼实践的客观需要，特别是近些年来随着民事审判方式改革的推行，证据制度的缺漏显得更加突出。在此背景下，制定证据法、完善证据规则便被十分紧迫地摆上了学界的研究日程，且至今仍是完善《民事诉讼法》系列话题中的最大热门。「58 从目前的讨论来看，关于民事诉讼证据的立法体例，主要有以下几种观点：（1）制定统一的证据法，即制定一部适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的统一的证据法典（以下简称“统一法典说”）。（2）制定一部民事诉讼证据法或民事证据法（以下简称“单行法说”）。（3）仍然将民事诉讼证据规范置于《民事诉讼法》之中，同时大力完善《民事诉讼法》中的相关证据规范。另外，还有个别学者主张将民事证据法规定在民法典之中，但此种观点遭到了较多的反对。

对于上述问题，我们认为，将民事诉讼证据规范仍然安排在《民事诉讼法》之中是较为恰当的方案，而“单行法说”并不合适，“统一法典说”则更不可取。「59 但是，考虑到证据内容的丰富性，因此在修订《民事诉讼法》时，亦有必要在体例上作适当调整，具体来说，即将现行的证据“章”扩充调整为证据“编”，将其置于“总则”和“审判程序”两编之间，以扩充证据规范，完善证据规则。在此，有必要针对上述其他观点，对此种体例的合理性予以简要的说明。

首先，由于我国现行《民事诉讼法》中的证据规定过于粗陋，且在实务中已造成当事人和法院在许多涉及证据的问题上无法可依，并由此导致了司法不公乃至司法腐败现象的不时发生，因此，扩充证据规范、完善证据规则就成为当前民事诉讼理论界和实务界的共识。但证据规范的大量扩充无疑会在客观上使得现行《民事诉讼法》“总则”编中“证据”章的内容显得过于庞大，从而在整体结构上给人以不尽协调之感，这一点也正是“单行法说”的主要论据之一。其实，这一问题的妥善解决完全可以通过对《民事诉讼法》自身体例的调整，轻而易举地得到实现，具体来讲，也即将原来的证据“章”扩充为证据“编”即可达到目的，而没有必要将证据规范分离出去单独立法。至于那种认为如此一来证据内容将会在整个《民事诉讼法》中所占的比例过大，从而显得臃肿和极不协调的观点，实则是毫无道理的杞人忧天。因为，在全面修订《民事诉讼法》时，其条文的数量必定会有较大幅度的增加，而远非是现在的270条所能容纳的，在此基础上，即使有关证据的条文数量大幅增加，例如增加到100条乃至于200条，也不会象“单行法说”的主张者所担心的那样会使人感到“臃肿”。从实行（民事诉讼立法）法典化的国家来看，在德国民事诉讼法中，有关证据的内容有140条，在日本有64条，在奥地利有124条，在法国，除其民法典中有一些证据规定外，民事诉讼法中还有183个条文。「60 在我国台湾地区，其现行民事诉讼法中的证据规定亦有92个条文。显然，在上述国家和地区的民事诉讼法中，证据内容都很丰富，但并没有给人以任何臃肿或不协调的感觉。

其次，“单行法说”除了上述理由外，另外的几个主要理由是：审判方式改革的急迫需要、整体上修订《民事诉讼法》的时机尚不成熟、域外民事诉讼程序的立法已呈现出不断分化的趋势等。我们认为，这些理由其实同样也不能为“单行法说”提供合理的注脚。第一，民事审判方式的改革确实需要完善证据制度，但需要完善的并非仅仅限于证据制度，事实上，正如前文所指出的那样，我国现行《民事诉讼法》中的很多制度和程序都急待完善。既然如此，全面修订《民事诉讼法》显然要比制定单行的证据法更为科学、合理。而且，由于证据制度与诸多具体的民事诉讼程序、制度是紧密相关或相互衔接的，故若仅仅制定单行的证据法而不去全面修订《民事诉讼法》，则必然会导致其与《民事诉讼法》的很多内容发生冲突。也许有人主张可依“后法优于前法”的原则来解决这一冲突，但从

立法技术上来讲，任由这种冲突和矛盾长期存在，无疑是有欠科学的。况且，长期以来，我国在立法传统上有一个很不严谨的“习惯做法”，即在新的法律出台后，往往不明确指出废除以前法律的哪些条款，而是概括地要求“与本法不一致的，以本法规定为准”，这样一来，对于新法与旧法中的哪些规定是不一致的，往往会在理解上存在歧异，从而很可能会导致法律适用上的混乱。第二，如前所述，全面修订我国现行《民事诉讼法》的时机已基本成熟，而并非象某些学者所认为的还是一件遥不可及的事情。“单行法说”的提出和盛行，其实在相当程度上反映了不少学者的急功近利和躁动不安的学术心态，而正是这种心态造成了理论导向的偏离和错误，即一窝蜂地都去“爆炒”（单行）证据立法问题，而对《民事诉讼法》的整体修订和完善则明显缺乏应有的热情与关注。第三，以域外民事诉讼立法已呈现分化的趋势为由来论证“单行法说”同样是没有道理的，此点已如前述。另外，以强制执行法之分立趋势来论证制定单行的民事诉讼证据法的必要性与合理性，更是极不合适的。这是因为，诉讼证据与强制执行迥然不同，证据问题的方方面面 均与诉讼程序紧密相连，证据规范属于狭义的民事诉讼法之组成部分，围绕证据所进行的有关活动均属狭义的民事诉讼活动，而强制执行则并非属于狭义的民事诉讼，故强制执行程序与狭义的民事诉讼程序具有明显的可分离性。

最后，“统一法典说”的主要论据在于，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的证据制度存在诸多共性，例如证据的含义、特征、种类、举证责任的含义以及某些具体的证据规则等，因此采取统一立法的方式，可以避免立法上的重复。我们认为，虽然三大诉讼中的证据制度确实存在一些共性，但事实上它们各自的特性要明显大于共性，特别是民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差别更是极为明显。例如，在收集和提供证据方面，刑事诉讼有专门的侦查程序，民事诉讼则无侦查可言；又如，虽然二者都有举证责任制度，但举证责任的具体内容并不相同；再如，民事诉讼中有自认制度，刑事诉讼则不存在这种制度（被告人的供述不同于民事诉讼中的自认）；另外，非法证据排除问题在民事诉讼中比较容易得到解决，而在刑事诉讼中则是一个极难解决的复杂问题；民事诉讼中大量运用推定规则，而在刑事诉讼中除了无罪推定以外，一般不采用推定规则；最后，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准也是不同的；等等。这些差别的客观存在决定了制定统一的证据法是极不可取的，同时在立法技术上也是不现实的。事实上，“统一法典说”的不可取与不宜将民事诉讼程序、刑事诉讼程序规定在同一部法典中的道理是相类似的。申言之，尽管民事诉讼和刑事诉讼具有许多相同的内容，例如都适用

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由

题，由于法律没有明确规定而使当事人和法官无所适从，与此相联系，法官在适用法律时的随意性极大，当事人的合法权益因之而难以得到有效的保障。（2）由于法律对诸多问题缺乏必要的规定而任由各地法院各行其是，由此造成了民事诉讼领域中法制的严重不统一。

鉴于“宜粗不宜细”之立法原则的严重弊害，故在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，即应当坚决彻底地摈弃这一原则，改而遵循以实际需要为标准的原则。「62 也就是说，《民事诉讼法》的体例结构应当作何种布置，具体内容需要作怎样的安排，条文的多寡应当如何来确定，均应当以诉讼实践的客观需要为准，特别是应当以最大限度地为当事人诉权之有效行使提供切实保障为标准，而不应继续奉行主观人为的“宜粗不宜细”之偏颇原则。首先，现代民事诉讼活动本身的复杂性和程序保障之标准的日益提高，均要求必须制定内容完备的民事诉讼程序以作规范，而“宜粗不宜细”的立法原则显然是与诉讼活动的客观要求直接抵触的。其次，近年来民事诉讼理论研究的勃兴和实务经验的积累已经为制定一部内容缜密、细致的《民事诉讼法》提供了客观可能性。最后，《民事诉讼法》主要是程序性或技术性的规定，故相对于实体法而言，受社会转型、体制变动的影响较小，因而从诉讼实践的客观需要出发对其进行系统的修订以制定出一部内容翔实的民事诉讼法典无疑具有现实可行性。

（二）遵循诉讼机理、反映诉讼规律

作为解决当事人之间私权纠纷的重要方式，不同国家和地区的民事诉讼程序中蕴涵着许多共通性的诉讼法理，其中既包括对诉讼活动一般规律的反映，也包括对民事诉讼活动特有规律的认识。但就我国现行《民事诉讼法》而言，由于其在制定时刻意追求“

此作出了统一的司法解释，即2002年7月30公布并于2002年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第11页。

「57在

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。

「59“十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入，但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典，据此可以认为，目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。有关报道亦证实了这一点，例如据2004年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道：“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案，全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改，对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。”

「60 参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上、下卷），人民法院出版社2000年版。

「61清末（光绪三十二年）“《刑事民事诉讼法》草案”的拟定，虽有诸多积极意义，然其“刑、民（诉讼）不分”，不仅反映出了当时立法的幼稚，且在某种意义上成为我国法制史上的一个“笑料”。