行政处罚和刑事处罚
行政处罚和刑事处罚范文第1篇
关键词 行政处罚 刑事处罚 一事不再罚 一事不再理
一、“一事不再罚”与“一事不再理”之间的差异性
“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。尽管学术界对其概念有不同的理解，但在一点上达成了共识，就是在单纯的在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。而在刑事诉讼领域，“一事不再理”原则就是处理一个刑罚制裁与另一个刑罚制裁关系的基本原则，它指禁止使一个人因一个罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，即在同一罪被和审判后，不得因同一罪行对其再次进行和审判。 “一事不再理”保障既判力、保证行为人不受双重危险并不是绝对的禁止案件的再审或者是对行为人的再次追究。
在“一事不再罚”的概念中有两点值得注意：首先，行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的处罚，刑事处罚是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁。两者法律依据不同，不会发生重合。其次，“罚”是指同一性质的处罚，在这里是指行政处罚。因此，虽说行政处罚与刑罚都是对违反法律规范行为的否定，都具有制裁性质，有其相同之处，但行政处罚是一种行政制裁，是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为，而刑罚属于刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式。两者性质不同，不能用“一事不再罚”原则来解决二者的竞合问题。
二、新的“一事不再罚”原则
行政犯罪行为毕竟是同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，破坏了双重社会关系，一次处罚可能并不足以实现对行政犯罪人的惩罚，从而无法恢复被破坏的社会秩序。所以，在行政犯罪领域的“一事不再罚”概念中，不能完全摒弃两次以上的制裁的可能性。相对于行政处罚或者刑事处罚内部关系而言，行政处罚与刑事处罚之间的关系显然更为复杂。二者之间的这种交叉但并不完全包容的关系决定了传统的所谓不因同一事实和理由给予两次以上处罚的概念无法解决二者的竞合问题。要解决行政处罚与刑罚的合并适用问题，必须先找到一个超越传统“一事不再罚”与“一事不再理”的原则。
在行政犯罪领域，笔者以为可以创设一个新的“一事不再罚”概念：当事人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范，行政主管机关和司法机关可以同时处以不同种类的处罚，如司法机关需要再处以与行政处罚同种类的刑罚时，行政处罚应当被刑罚所吸收。
三、有限度的合并适用
（一）行政处罚与刑罚的互补性
行政处罚的手段主要有警告、通报批评、罚款、行政拘留、没收、吊销执照与许可证、责令停止营业等多种形式，概括起来包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。而刑罚则限于主刑、附加刑两类共九种：主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。从种类上看，人身罚与自由刑、财产罚与财产刑在适用时能衔接起来，唯独资格刑与资格罚是完全分立，两者也没有转化的余地。我们知道，处罚的目的在于恢复被破坏的社会秩序，预防违法犯罪行为再次发生，而单纯的选择适用恐怕无法达到这个目标。因此，行政犯罪行为的双重属性以及行政处罚与刑罚种类与功能的互补性，决定了对行政犯罪行为必须同时适用行政处罚与刑罚。
（二）行政处罚与刑罚的衔接方式
以行政处罚与刑事处罚表现形式是否相同为标准分成的同种罚与异种罚，和以适用程序上的先后为标准区分的先刑后罚与先罚后刑四种情况排列组合可以构成四种不同的情形。为了讨论方便，本文将适用程序上的先后作为上位的标准区分为两大类，将处罚表现形式标准作为下位的标准，以期找出不同情形下处理行政处罚与刑事处罚关系的原则。
1、刑事处罚在先行政处罚在后的适用方法
“刑事优先”，是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题所普遍适用的一项诉讼原则。许多学者认为，“刑事优先”原则同样可适用于解决刑事诉讼与行政诉讼程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再追究行为人的行政责任。这也是许多国家的立法通例，行政犯罪与行政违法相比具有更大的社会危害性，刑罚处罚的严厉程度又明显强于行政处罚。而且，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查取证，而司法机关认定的事实和证据对行政机关具有当然的效力。出于节省公共权力资源的考虑，也应当确立刑事优先原则。
（1）同种罚不再处罚
行政处罚与刑事处罚措施在对行为人的人身自由和财产进行限制和剥夺方面有交叉，这里所说的同种罚就是指对行为人人身自由和财产的限制或者剥夺。行政处罚与刑事处罚虽然性质不同，但是在内容和目的上却有许多的相似之处，而从理论上讲，刑事处罚相对于行政处罚又是较为严厉、处罚强度更大的处罚措施。因此，在行政法律规范和刑事法律规范同时对某一类行为规定了同种处罚措施时，先行审查的法院在判决对被告人实施了某种刑罚措施以后，行政机关就无需、也无权对相对人再处以该种处罚。
（2）异种罚可予以再处罚
第一、法院判处相应刑罚
行政处罚和刑事处罚范文第2篇
关键词：行政处罚 刑罚 折抵
一、折抵的适用情形
（一）相对的独立性
首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。
但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。
（二）折抵的种类：同质性
一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。
具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。
二、折抵的法理依据
行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。
本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。
行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③
三、折抵的法律依据
关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。"
可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。
四、折抵的具体适用
本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。
（一）行政处罚与刑罚的先后顺序
《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。
本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。
从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。
因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。
（二）刑罚在先时的折抵
对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。
本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。
对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。
对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。
当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。
但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。
必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。
（二）行政处罚在先时的折抵
对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。
对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。
五、结论
综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。
注释：
①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页
②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页
③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期
④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页
⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。
⑥参见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年8月
行政处罚和刑事处罚范文第3篇
内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一) 两种处罚协调问题
两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。
(二) 两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一) 罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。
笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。
(二) 行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。
(三) 非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四) 相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一) 证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二) 案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。
对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。
(三) 听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四) 相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。
(一) 处罚适用衔接
1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。
2 处罚适用衔接的应用。
(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二) 处罚程序适用衔接
根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
注释:
①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。
②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。
③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。
④参见2008年8月20日《新京报》a03版。
⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。
⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。
⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。
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行政处罚和刑事处罚范文第4篇
内容提要: 可罚性不应被还原为其他犯罪成立要件的要素，应成为犯罪成立的独立要件；可罚性的内涵除包含客观处罚条件与客观不处罚条件外，还应包含预防必要性因素；作为体系范畴的可罚性具有平衡罪刑关系和作为与刑事政策沟通节点的功能。
在德日犯罪论体系中，传统意义上的犯罪成立要件是由构成要件该当、不法和有责构成的三阶层体系，可罚性并不是独立的犯罪成立要件。但一直以来，也有很多刑法学者对于可罚性的地位和作用提出了不同的观点：如有的学者认为可罚性应属于刑罚阻却事由，有且只有阻却刑罚处罚的性质，但却并不是犯罪的成立要件，因此，事实上将可罚性排除出了犯罪论体系⑴；也有的学者认识到可罚性与犯罪成立具有内在的联系，但认为可罚性不可能成为独立的犯罪成立要件，于是将可罚性内化为构成要件该当、不法和有责的内容，也即将可罚性还原到原有三阶层体系中，维持了三阶层体系的稳定性⑵；还有的学者不但主张可罚性与犯罪成立具有关联性，而且进一步主张可罚性应成为独立的犯罪成立要件，从而突破了三阶层体系，构建了新的犯罪论体系。⑶持该主张的学者通常认为“可罚性，是特指作为犯罪成立要件的可罚性，即‘作为体系范畴的可罚性’，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价，因此，可罚性是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件。”⑷
一、德日犯罪论体系中可罚性的发展变化
在德日犯罪论体系的发展历程中，作为颇多争议的问题之一，可罚性理论一直在犯罪论体系的边缘徘徊。早在李斯特时代，可罚性即已经为理论界所论及。李斯特在其《德国刑法教科书（第2版）》中将“作为可罚的行为的犯罪”作为犯罪的第四个标志，尽管没有明确使用可罚性（Strafbarkeit）一词，但其基本内容是关于客观的可罚性条件，仍然是可罚性的问题。及至当代，有日本刑法学者进一步明确提出了可罚性作为独立的犯罪成立要件，即把可罚性评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。日本学者庄子邦雄认为：“应该与刑罚权的发动密切相连来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立犯罪……，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”⑸日本学者松原芳博认为客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且可罚性不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应当在犯罪论内部确立可罚性独立的体系地位。他还进一步将作为范畴体系的可罚性与作为包含构成要件该当性、违法性和责任的全体的可罚性区分为狭义的可罚性与广义的可罚性。⑹日本学者板仓宏则进一步将可罚性区分为当罚性与要罚性。他认为，当罚性是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的；而要罚性则是基于预防犯罪的目的，说明刑罚的必要性。⑺
德国刑法学家施米德霍伊泽明确将可罚性作为第四个犯罪范畴的标准。“这种客观的刑事可罚性的条件，‘另外还是犯罪行为的特征’。这些条件必须在具体的犯罪行为的构成中，附加在行为构成性的不法和行为构成性的罪责之上，以便在构成行为的刑事惩罚性方面，为有关的犯罪行为提供基础。”⑻德国刑法学家洛克辛则从不同的角度去解决可罚性问题。洛克辛将客观处罚条件作为其犯罪论体系中的第五部分即其他处罚条件，与行为、构成要件、违法性和答责性并列。而且在答责性部分创造性地将预防必要性引入了犯罪论体系⑼。洛克辛认为：“对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责是和预防必要性相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的‘责任’。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释具有重要意义。”⑽基于对刑事政策刑法化的考虑，洛克辛把他的刑法体系称之为“目的论和刑事政策性的体系”。“建立这个刑罚体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。根据这个观点，支持这个传统体系的基本范畴，就作为刑事政策的评价工具表现出来了，从而，这些范畴本身对于一种目的论体系来说，也是不可舍弃的。人权与法治国和社会国的基本原则会在刑事政策评价中被接受，并且将通过其超国界的适用而成为‘欧洲刑法的基石’。”⑾尽管洛克辛的目的论体系将预防必要性与责任纳入到同一位阶，统称之为答责性；而将传统意义上的可罚性内容，即客观处罚条件与一身的处罚阻却事由归入其他处罚条件，但不可否认的是，洛克辛还是将可罚性正式归入了犯罪论体系中来，可罚性成为了最终确认犯罪的必要环节。尽管洛克辛将预防必要性作为答责性的内容，但就与刑罚论的关系而言，预防必要性也应该属于可罚性的范畴，其意义相当于板仓宏提出的可罚性的分支之一——要罚性。因此，洛克辛通过其新的刑法体系继承并发展了李斯特的刑事政策思想，拓展了可罚性的内涵，即除了包含客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由之外，还包涵了预防必要性的内容，从而将刑事政策的目的性思想引入到刑法犯罪论中。
从上述可知，在德日刑法学者的理论中，可罚性的范畴实际上并不完全一致，存在着一定的发展变化。但德日学者也有殊途同归之处，就是将预防犯罪的目的性需求引入到犯罪论体系中。尽管可能使用不同的称谓，但至少有两点是明确的：一是提倡将可罚性作为独立的犯罪成立要件引入犯罪论体系；二是可罚性的内涵得到了丰富。洛克辛更是从其目的理性刑法理论出发，重构了犯罪论体系。可以说，其最大的创举之一就是改造了责任论的内容。“洛克辛将预防因素引入责任层次是责任观念的一个重大改变。洛克辛认为自己的研究就是为了改变自古以来德国刑法学被康德、黑格尔哲学的形而上学方法所支配的局面，将刑法学的研究转到以刑事政策和预防为指导的方向上来，而这个转变的最大困难就在于责任论。因为责任主义一方面具有制约国家刑罚权的自由主义、法治主义的机能，另一方面在形而上学的意义上还具有使观念论的赎罪正当化的意义。如果要实现对于责任的改造，一个途径是坚持责任主义的制约机能，放弃责任主义的报应思想，从而在预防的意义上重新构建责任概念，这个重新构建的责任概念就是答责性。”⑿
对于学者担心的引入可罚性会破坏法的安定性问题，洛克辛认为：“承认缺乏预防的刑罚需求可以阻却责任，并不会造成法安定性问题。因为这并不是法官自己对刑事政策的想法，而是以现行法为基础来确定是否有预防需求。亦即缺乏预防需求的阻却责任事由必须以实定法为根据。同样，法治国罪责原则的保护功能也不会由于把预防需求的必要性纳入负责性而受破坏。因为刑罚以罪责为前提，无论有多大的预防需求，也不能够使刑罚制裁合法化。这个预防必要性，仅意味着对‘刑法干预’做进一步的限制。这是由预防必要性的要求来限制有罪责行为的可罚性。”
将可罚性作为独立的要件予以了确立和发展，在一定程度上缓和了犯罪论与刑罚论的关系，而将刑法与刑事政策沟通，也成为了当代刑法理论的主流思潮之一。
二、罪刑关系与可罚性的目的追求
可罚性之所以命运多舛，除了德日犯罪论三阶层体系自身具有相当的科学性之外，可罚性在一定程度上连通了犯罪论与刑罚论这两大相对独立刑法理论部分，会使得犯罪论作为独立的封闭的体系的特征受到冲击，也是许多刑法学家排斥可罚性的重要原因。从古典刑法学开始，犯罪论与刑罚论就被认为是相对独立和自治的，罪与刑成为了刑法的两极，对于行为的评价、定罪是犯罪论的任务，而如何处罚则是刑罚论的任务。刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪也就没有刑罚，犯罪论与刑罚论相对独立，如同“铁路警察，各管一段”。正是基于这样的传统观点，可罚性这一与刑罚论密切相关的理论，被认为是破坏了犯罪论的体系严密性，属于刑罚论对于犯罪论的逾越，因而难于为学者所接受。
但尽管如此，不同的声音依然存在，并且随着刑法学对于罪刑关系的重新认识有了新的转机。随着包括法学在内的人文社会科学的整体发展，人们开始对罪刑关系进行了更为深入的思考，犯罪与刑罚的关系发生了悄然的变化。从刑罚是犯罪的当然结果的认识，走向了刑罚决定犯罪而不是相反这一新的认识。也即从犯罪决定论开始步入到刑罚决定论。法国社会学家迪尔凯姆曾举了一个例子，“想像有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能没有纯粹的犯罪，但是，在常人看来是很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。”⒀在迪尔凯姆的论述中犯罪与刑罚的关系实际上是一种逆向关系，是因为惩罚的需要才会有犯罪被认定，在此，刑罚对犯罪的认定起到了决定性的作用。但是也应该看到，被认定为犯罪的行为并不是刑罚造成的，而是先于刑罚而存在，只不过是由于刑罚的采用才被人们归入到特定的类别中来，赋予其新的不同的性质。“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前，因此，我们要明白何为犯罪，必须从研究惩罚人手。”⒁正是基于这样的考虑中，刑法理论界认识到“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”⒂
从这样的认识出发，刑法学开始重新审视罪刑关系，而作为犯罪论与刑罚论重要链接点的可罚性问题也理当被重新认识，赋予其应有的地位和作用。如我国学者冯亚东教授指出，犯罪并非是由不法行为危害量的简单递增即可成立，即行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的危害性及其程度，而是还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素；即除考虑行为本身具有严重的社会危害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能人罪。……在国家立法者面前，各种危害行为本身并没有一般违法和犯罪的分野——它们在总体上汇成一股恶流，危及国家和社会的生存。立法者在对“犯罪规范”进行创制假设时，其“假设”的根据为何，“犯罪”根本区别于一般违法行为的控制着眼点又在哪里？顺此思路考虑，既定的刑罚制裁体系便自然成为是否“入罪”的具体参照系。⒃那么在犯罪论体系中如何体现刑罚对犯罪的决定作用？如何体现刑罚对人罪的参照系作用呢？可罚性应当成为解决问题的突破口。对于刑法体系内部而言，可罚性作为关键节点之一，既可以发挥人罪的功能（客观处罚条件），也具有出罪的功能（客观不处罚条件或称之为处罚阻断事由）。将可罚’性引入到犯罪论体系中来，可以给予犯罪论定罪体系有力的支持，做到定罪有根据、刑罚有效果，避免实践中可能出现的罪与刑的脱节问题，起到沟通犯罪论与刑罚论的桥梁与纽带作用。对于刑法的价值追求而言，提升刑罚论的地位并不意味对刑罚的过度追求，而是为了在刑罚发动之前把刑法价值提前融入社会化过程，以期减少犯罪发生率，实现刑法的预防犯罪功能。
在刑法理论中，对问题进行界定时通常要与刑法的目的相适应，也即在关系之内以某个标准去看待的问题。这或许可以称之为功利的做法，但不可否认的是，功利本身就是法学的基本价值之一。对于社会科学理论而言，通常是为研究目的服务的，惟其如此，研究才有意义。因为这是由人文科学不同于自然科学的特点决定的。人文科学不完全是客观的，很多时候其中不可避免地包含有主观的价值期待与追求。在构建犯罪论体系、界定对象本质的时候，对象是什么与对象应该是什么是同时存在的。犯罪作为社会事实的一种，属于关系范畴，刑法研究正是对于关系的认识与判断。而关系是由什么决定的呢？其中就包含有人，尤其是立法者的需要，对社会现象的认识本身就包含主观价值期待。在现代刑法理论从报应刑法走向预防刑法的大趋势下，可罚性的目的追求自然离不开刑法的目的追求——预防犯罪，要做到尽可能的罚有必要、罚有效果。
对于犯罪论体系而言，其有效性的最终评价标准在于实定法的实践效果，而对于效果的评判自然离不开刑法的立法目的，这也应该是一个国家刑法理论体系的目的。刑法中犯罪论的理论价值的判断标准应该是对于刑罚适用有利与否，看是否达到刑罚的适用目的。如果偏离了理论的目的性，脱离了实践评价标准，就会丧失理论指导实践的价值功能。可以说，犯罪论理论是为了适用刑罚而设立的，也是为了刑罚服务的，这就是其目的性。因此，可以说犯罪论的目的本身就蕴含了沟通刑罚论的内在要求，将可罚性这一包含刑罚适用效果考量的要件纳入犯罪论体系中是符合犯罪论体系的目的追求的。
三、作为与刑事政策沟通节点的可罚性
从刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指国家制定和实施犯罪对策所要达到的理想目标。刑事政策的目的的形成是人们对社会上现存价值理念经过选择在对付犯罪过程中的应用。这种目的一经确立，就要在整个刑事法体系运作过程中加以体现。对于刑法与刑事政策的关系，我国台湾学者林纪东认为，“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”⒄
刑事政策对于刑事司法与立法的重要性确实如此。问题在于，如何实现刑法的刑事政策化，如何做到刑法与刑事政策的有效沟通。相对封闭保守的刑法与相对开放灵活的刑事政策在衔接上不可避免会出现时间差与速度差，这也就意味着一定程度的犯罪认定精度与刑罚适用效果的损耗与弱化。罪刑规范和刑事政策是两套各具特色的独立规则体系。前者讲求形式的明确、观念的保守，较多地反映法的技术性要求；后者则在形式上灵活而包容，在观念上积极进取，较多地反映政治直观。在现实中，罪刑规范与刑事政策的关系是：刑事政策必须考虑罪刑规范所蕴含的刑法的技术性要求，而罪刑规范必须是一种把刑事政策所反映的政治直观考虑在内的罪刑规范。面对这种局面，罪刑规范与刑事政策应相互留有余地，在纯属对方的领域，应主动退出；在双方竞合的领域，应在不损害自身规定性的前提下，在彼此能够融合的领域，尽量反映对方的要求，从而结成一个开放的讲求互助的联盟，共同实现对犯罪的有效控制。⒅在此，可罚性作为关键节点的功能可以再次得以实现，在纯属于刑法领域的如构成要件该当、不法和有责的犯罪成立要件中，应避免刑事政策的介入；而在“开放的窗口”——可罚性中，刑法与刑事政策当可以相互融合，吸收对方的合理要素，一起发挥合力的作用。故而，可罚性的合理运用会在相对封闭的刑法中开拓出一个通道，通过与刑事政策的连接作用，发挥预防犯罪和限缩刑罚权的功能，实现其目的追求，这正是作为与刑事政策沟通节点的可罚性的功能。
在作为可罚性要素之一的客观处罚条件中可以明显看到刑法与刑事政策沟通的例证。在德日刑法中，应受处罚性的客观条件（Objektive Bedinggungen der Strafbarkeit），即客观处罚条件，是指这样一些情况，“它们存在于不法构成要件和责任构成要件以外，但行为的应受处罚性取决于其存在与否。由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件，因而没有必要涉及故意或者过失。”⒆从源头上看，客观处罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权，是赋予裁判者根据特殊需要而决定刑罚权发动的一项制度设计，实际上在一定程度上起到了出罪的功能。而这种所谓的特殊需要实际上就是基于一定刑事政策的需要。这种需要最初是源于维护贵族、僧侣等特权阶级利益的要求以及其它政治目的的需要，如军事、外交等特殊需要。例如，“德国刑法第102条以下的规定就是通过保障外交的联系和互惠来保护‘最低限度的国际接触，否则，处罚针对外国的犯罪行为就在刑事政策上没有意义。”⒇正是基于刑事政策的考虑，在现代法治原则已经广泛确立的情况下，可罚性满足了谋求一定的社会效果和刑罚效果的统治者的特殊需要。但无论如何，客观处罚条件都具有了限缩刑罚权的出罪功能，也都与一定社会阶段的刑事政策相适应。
我国台湾学者林山田认为，“客观之可罚性条件乃于不法构成要件之外而附加之可罚性要件，有如构成要件附加物，而成为可罚性之附带必要之要素。虽客观上并不存在此等可罚性之条件，但行为人之具有违法性与责任之构成要件该当行为，本来即属应于刑罚之可罚行为。易言之，即使不存在客观之可罚性条件，行为本来即具应受刑罚性；惟因有此附带条件之限制，而不成立犯罪。因此，客观之可罚性条件即有如一种刑罚限制事由，而把本来仅由不法与罪责即可决定之应受刑罚性，附带地加上不法与罪责以外之条件，而限制刑罚之范围。”(21)林先生在此处明确地将客观处罚条件提升到影响犯罪成立的高度上来，是犯罪成立的独立要件，而之所以要确立这一制度，其目的是为了限制刑罚的范围。那么为何要对刑罚的范围作出限制，归根结底是源于一个国家、一个时代的刑事政策的要求。“如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给予行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定要罚性。……从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”(22)即出于刑事政策的考虑，以行为之外的客观要素作为行为是否应受惩罚的一个条件，这个附加于行为的条件，通过排除或限制责任原则的适用来达到调整刑法打击范围或加减刑罚轻重以使之与当时当地的刑事政策目的相契合。刑法规定客观处罚条件，实际上就是通过将其作为限制犯罪成立的一个实质要件，以大大收缩刑法打击面，从而既可以缓和司法资源紧张与发案率高的矛盾，又可以充分体现刑法的谦抑性，维持刑法的最后性和严厉性。在此，实定法之外刑事政策通过可罚性这一制度设计与实定法相互融通，使得刑法体现了刑事政策的思想，刑事政策通过刑法的适用实现其目的追求。可罚性成为了刑法的一个出口，同时也成为了刑事政策的一个人口，其沟通节点的作用应得到实质性的彰显。
同样，在作为另一个可罚性要素的客观的不处罚条件中情况也是如此（die objektiven Strdflosigkeitsbedingungen）。通常认为客观不处罚条件是因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形，它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。日本学者将之称为“一身的处罚阻却事由”（personliche Strdfdusschliessungsgxuende），也可以直译为“人的刑罚排除事由”。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步(23)。对于客观不处罚条件或者是一身的处罚阻却事由，我国刑法学者也意识到其重要意义。王勇博士提出：“在我国，一身的处罚阻却事由具有相当的意义。比如，有关司法解释规定，对盗窃罪来说，盗窃近亲属财物或者偷拿家里的财物的，一般可不按犯罪处理；对于确有追究必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。对盗窃近亲属财物的行为，按照现有犯罪构成来说是构成犯罪的，但是为了将这种情况与社会作案相区别，我们一般求助于刑法第13条但书的规定来解释，认为这种情形‘情节显著轻微危害不大’，但是为什么明明已经构成犯罪却要做无罪处理，仍然找不到令人信服的理由，因为我们的理论中缺乏对刑罚的确证。如果在犯罪构成中加上一身的处罚阻却事由，则我们在处理类似案件的时候就有了强有力的理论支持，同时也避免了犯罪标签的扩大化，维护了社会、家庭的稳定。”(24)
对于客观不可罚条件的理论依据，“一般来说，一个行为具备了事实性要件，同时也不存在着排除犯罪性事由，就意味者行为构成犯罪，但是在有些特殊情况下，行为必须具有可罚性，行为的犯罪性才能最终确认。通常，犯罪的认定经过上述两个过程之后即可得出结论，之所以增加可罚性的要件，事实上是基于刑事政策的考虑。这种刑事政策的考虑，一方面是将无需动用刑罚的事案排除在犯罪圈之外，以表达刑法的谦抑精神，更主要的是为了避免标签理论所带来的负面效应。”(25)在此，学者从刑事政策的角度进行了解释，并将其归纳为出于刑法谦抑精神和避免标签理论的考虑。对于其从刑事政策的角度予以阐释的大方向应无异议，但其归于标签理论的观点则过于牵强。对于盗窃他人财物的行为，(26)刑法给予否定的评价是符合伦理的要求的，符合对犯罪的质的评价。这样符合划定犯罪的基本原则的条件成立后，再从不同的数量出发考虑不同的法定刑就是合乎规律的。但是如果行为人盗窃的是共同生活的近亲属或家庭成员的财物，就必须要考虑其中的伦理因素。从中国社会的伦理观念看，对于此类行为是持有一定程度的容忍与宽容的。如果对于这样的行为不加区分、不充分地考虑其中的伦理因素，就断然给予否定的评价、归入犯罪范畴，是不妥当的。因此，立法上划定盗窃罪的犯罪圈时应将此类行为排除在外，即使盗窃的数额达到了标准线也不应以犯罪论处。(27)这种基于行为人身份的阻却刑罚的做法，是为了维系社会的亲伦、人伦关系(28)，这也直接关系到社会的稳定，符合刑法与刑事政策的目的。因此，刑事政策在此予以了肯认。虽然我国是通过司法解释的方式解决的，但考虑到司法解释在我国的实际效力，实际上也是承认了可罚性这一沟通节点的作用。
小 结
可罚性在刑法之内可以起到连接犯罪论与刑罚论的桥梁纽带作用，能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗。有鉴于此，赋予其作为体系范畴的可罚性的应有地位并不为过，这对于实现刑法预防犯罪的效果，限缩刑事责任的范围，实现刑事政策的目的追求具有积极的意义。
注释:
⑴参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》[M]，创文社1991年版，第514页。
⑵Jakobs，AT2，10/lff，转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页；参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》[M]，有斐阁1974年版，第232页。
⑶参见[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下；[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第699页。
⑷参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》[J]，《法学论坛》2000年第1期。
⑸[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下。
⑹参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》[M]，成文堂1997年版，第2页以下。
⑺参见[日]板仓宏：《当罚性（实质的可罚性）和要罚性》[C]，载 《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第116页。
⑻Schmldh·user，LBAT2，12/1．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页。
⑼雅各布斯也在其犯罪论体系中强调一般预防的作用，在其教科书中在罪责与其刑罚目的理论相一致的情况下，完全并入了一般预防的概念。Jakob，Strafrecht-Allgemeiner Teil，2 1991．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑽[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑾同前注⑽，第133页。
⑿王充/《犯罪论体系本质论纲》[D]，吉林大学博士学位论文2005年印，第83页。
⒀[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》[M]，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第88页。
⒁同前注⒀，第87页。
⒂张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第112页。
⒃参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》[J]，《中国社会科学》2006年第5期。
⒄林纪东：《刑事政策学》[M]，台湾地区正中书局1969年版，自序。
⒅参见张鹏：《论罪刑规范与刑事政策的关系》[C]，在《严打政策法律问题研究》会议论文集，第84页。
⒆[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M]，中国法制出版社2001年版，第672页。
⒇赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》[M]，中国人民大学出版社2000年版，第179页。
(21)林山田：《刑法通论》[M]，自行出版，第293页。
(22)同前注⒆，第668-669页。
(23)同前注⑷。
(24)王勇：《犯罪构成本体论研究》[D]，吉林大学博士学位论文2007年印，第163页。在日本刑法第244条、第257条规定了配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯窃盗罪、侵夺不动产罪以及赃物罪的，免除刑罚；德国刑法原对家庭内部的盗窃和侵占不进行刑事处罚，现在由第247条作为告诉才处理的犯罪。
(25)同前注(24)，第163页。
(26)这里所指的他人应是与行为人共同生活的近亲属或家庭成员以外的人。
行政处罚和刑事处罚范文第5篇
行政刑罚并不意味着行政机关把握着刑罚的大权，而是指某种刑罚施予的根据来源于行政法的规定。也就是说，行政法律对违法者危害行政法所保护的社会关系，达到比较严重程度的情形，规定了刑罚。也就是说，国家对违反行政法规范所规定的义务的人，由法院适用刑法总则的规定，依刑事诉讼程序所实施的制裁[1]。这样，行政法与刑法就直接挂上了钩：课处刑罚，除了按照刑法外，还要根据行政法。在人们期望着一部刑法典包揽一切定罪量刑所需要的规定时，行政刑罚在实践和理论上还有没有必要存在和涉及，这里不妨从改革开放所带给国家的任务谈起。
改革开放以来，我国的经济违法或经济犯罪现象明显增多。为了维护市场经济健康有序地发展，九十年代以来全国人大常委会已先后制定了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治假冒注册商标的犯罪的决定》《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》《减关于惩治违反公司法犯罪的决定》以及《夫于舞治破坏金融秩序犯罪的决定》等。尽管这些决定增设了刑法典原来所没有的新罪名，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了"欠税罪"；《关于惩治违反公司法犯罪的决定》增设了"虚报注册资本罪"、"虚假出资、抽逃出资罪"、"虚假发行股票、公司债券罪"、"谎报财务会计报告罪"、"非法清算公司财产罪"、"提供虚假资产证明文件罪"、"擅自发行股票、公司债券罪"以及"侵占罪"等多种新罪名。但立法仍赶不上社会的实际需要，因此设立新罪名的一些建议常常见诸报端。如以1995年的《法制日报》为例，有4月20日"建议设立非法侵犯电脑网络罪"一文，6月1日的"增设证券欺诈罪刍议"一文，6月22日的"谈设立拒不偿还债务罪"一文，7月27日的"应设立见危不救罪"一文，以及8月10日的"给恐吓一个’恐吓’--增设"恐吓罪"的建议"一文等。
笔者罗列上述事实只是想说明：尽管我们的立法机关为适应形势的需要，已大大加快了立法速度，但在满足打击犯罪的社会需要方面，仍然有一定距离，表现出某种滞后性。在法治国家"罪刑法定"的前提下，要维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，当然首推修订刑法典的方法。但修订刑法典不是一朝一夕的事，刑法典更应体现法律稳定性的特征；而且刑法典的修改，仍然不可能将现有一切罪行都包罗进去，更何况还会有新的行为的出现，仅靠修改补充刑法典是不够的。
还有一种方法就是全国人大常委会通过"决定"来修改、补充刑法典的方法。但这仍然不是非常令人满意的方法。
第三种办法即通过附属刑法解决追究刑事责任的法律依据的办法。附属刑法，从立法理论而言又称为"散在型刑事立法方式"，指在行政法中规定刑罚。这种立法方式又可分为依附性与独立性两种。
我国许多行政法律、法规都在法律责任中规定了刑事责任，但这些刑法规范必须依附于刑法典才有意义，所以属于依附性的散在立法方式[2]。虽然它在一定程度上起到了对刑法典补充作用，缓解了修改刑法典的压力，但仍有弊端。其一是行政法中刑法规范与刑法典的规定不协调，无法在刑法典中找到相应条款，造成附属刑事规范形同虚设；其二是行政法援引刑法条文不确切或不充足，使得有法难依。第三个弊端是行政法中的比照性刑事规范不合理，例如《野生动物保护法》第37条第2款规定："伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重、构成犯罪的，比照刑法第一百六十七条的规定，追究刑事责任。"同样是倒卖许可证，《烟草专卖法》第39条第2款规定："买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。"刑法第117条规定的是投机倒把罪，这与倒卖猎捕证等类推适用刑法第167条即妨害公文、印件、印章罪相去甚远。 笔者以为这两项规定有失衡之嫌，它们实际上都应比照同一刑法规范类推适用，而不应比照不同的刑法规范追究法律责任。
二、新的行政刑罚立法方式
那么，在上述三种途径都不能充分满足社会打击犯罪需要的情况下，有没有更好的方法来解决这一问题呢？办法是有的，出路就在于建立行政刑罚制度，即在刑事立法方式上采用独立性的散在型立法方式。"独立性的散在型立法方式"即"在经济行政法规中设置具有独立罪名和法定型的刑法规范"[3]的方法。这里，我们须对与此有关的一些概念如空白刑法、空白犯罪构成、空白罪状、行政刑罚等略做概括性的说明。
所谓空白刑法，是相对于完备刑法而言的。两者更确切的说法应是"空白刑法规范"、"完备刑法规范"。完备刑法规范是指对罪名、犯罪的构成要件、罪状、刑罚等均予以明确规定的刑法规范。除了大多数的完备刑法规范外，还有少部分空白刑法规范。空白刑法具体表现形式有"空白犯罪构成"和"空白罪状"。"空白犯罪构成"，指刑法条文中只规定罪名及其刑罚，而没有规定构成要件或构成要件不完整，有待刑法的其它条款或刑法以外的其它法律--主要是行政法规定的补充来确定犯罪构成要件，所以又称为"有待补充的犯罪构成"或"援引的犯罪构成"。如全国人大常委会通过的关于惩治犯罪的补充规定中，有些就属于是补充刑法犯罪构成要件的情形。行政法中也有一些法律法规属之，如《文物保护法》第31条第2款规定："全民所有制博物馆、图书馆等单位将文物藏品出售或者私自赠送给非全民所有制单位或者个人的，对主管人员和直接责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任"；第3款规定："国家工作人员利用职权，非法占有国家保护的文物的，以贪污论处；造成珍贵文物损毁的，比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任"；第四款规定："任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠与给外国人的，以走私论处"；第五款规定："文物工作人员对所管理文物监守自盗的，依法从重处罚"。
空白罪状即刑法条文对犯罪的罪名或犯罪构成特征难以描述，而需参照其他法律法规的规定确定该罪的罪状。所以以空白罪状又称为"参见"罪状。"空白罪状"这一概念比"空白犯罪构成"概念大，它实际上涵盖犯罪构成和罪名。我国刑法上也存在着空白罪状，如1979年的《刑法》第 116条规定：违反海关法规，进行走私，情节严重的…处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或没收财产。该条指明了罪名一走私罪，但犯罪构成特征没有具体规定，如若确定犯罪构成特征，需参照海关管理方面的法律法规。还有一种空白罪状，是对犯罪的行为特征作了部分描述，如1979年《刑法》129条规定："违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金。"该规定虽然描述了非法捕捞水产品罪的一些特征，但何谓禁渔区、禁渔期、禁用工具或方法，要参照保护水产资源方面的法律、法规。
总之。我国的空白刑法在立法上均属于依附性散在型立法方式，行政法中的刑事法律规范均须依附于刑法典才有实际意义。因而在弥补刑法典之不足、满足社会秩序需要方面还有一定的局限性。那么采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑，是否可取，是否可弥补现行作法的不足呢？笔者以为是完全可以的。
三、新立法方式的可行性
（一）从立法主体看，无论是通过决定来补充刑法，还是通过行政法律在其中直接规定罪名和法定刑，主体均是同一的即全国人大及其常委会。"补充决定"与行政法律并无孰高轨低的问题。
（二）刑法与行政法衔接具有内在性质的基础。行政处罚与刑罚都是行为人因其违法行为而对国家承担的法律责任，都是公法上的制裁方法。因此产生出二者的共同之处：
1．责任的基础相同
任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表--国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，"法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定评价和谴责，……。"[4]法律责任既然是对违法行为包括犯罪行为所作的法律上的否定性评价和谴责，其存在的基础以法律明文规定为限。刑罚是"罪刑法定"，行政处罚亦恪守类似的原则：处罚法定。
2．施罚主体均为国家权力的拥有者
人类社会曾有过漫长的原始社会，那时一切社会冲突和纠纷都是由当事人自行解决，不存在法律责任。而当国家这个凌驾于社会之上的特殊公共权力产生后，法律责任就出现了。而法律责任的认定和归结是国家权力运行的具体体现。行政处罚与刑罚的适用过程，正是法律责任认定和归结的过程，无疑应由形式国家权力的国家机关实施处罚。正所谓"国家追究主义"。
3．行政处罚与刑罚都不产生责任转移
在刑法上，"行为只有作为意志的过错才能归责于我"[5]，所以刑罚只能针对其行为构成犯罪的人，而不能将这种责任转移给他人。行政处罚，私不强调违法者的主观过错状态，都是行为后果于责任是连在一起的，也不产生责任转移。这与民事责任不同。
4.行政处罚与刑罚在制止和预防违法行为方面的功用相同
有人认为行政处罚有预防违法的作用，着眼于未来，而刑罚是对犯罪行为的报应，一般着眼于过去[6]。笔者则以为，行政处罚的本质也是制裁，与刑罚只是在制裁的程度上有区别，应该说二者也都具有预防违法的教育性功用。
关于两者的区别，早有学者论及，认为刑事处罚是对杀人越货、等被认为其自身带有、反道德的行为课处的，也就是说刑罚针对的是"自然犯"；而行政处罚则是针对"行政犯或法定犯"[7]。当然这种区分是按照西方自然法理论而作出的说明。在解释传统刑法未规定行政刑罚所针对的犯罪行为方面，仅有部分合理性。实际上，行政刑罚与刑罚的区别，并非主要取决于"恶"之不同，行政刑罚主要还是顺应社会、经济发展的需要，为弥补刑法不可避免的滞后性而出现的。
行政法和刑法，作为部门法，具有不同的功用和目的；但作为公法，它们又有着相同的一面：都是保护国家利益的法，也都是由国家机关作为执法主体的法。因此，两者不仅可以并行不悖地存在和发展，而且可以某种互相衔接的关系存在和发展。
（三）从国外情况来看，独立性的散在型立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它能很好地衔接行政处罚和刑罚，[8]并能弥补依附性散在立法方式的上述不足。
如法国"在许多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政法义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决"。[9]在日本，行政处罚分为行政刑罚和秩序罚，因而公法责任的追究分成了三部分：一是刑罚，一是行政处罚，行政处罚中的行政刑罚实际上是处于两者之间的位置。当然日本的行政刑罚同样在程序上适用刑事诉讼程序，刑罚上也是适用刑法中的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。美国虽然在理论概括上无行政刑罚之名，但是实际作法早已有之。如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》、《普查法》等，尤其《普查法》明显的是行政性的法律，但是其中亦规定，对官员蓄意和故意提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下的罚金和五年以下的监禁，对此由法院按诉讼程序追诉。德国等大陆法系国家亦有此类行政刑罚制度。
四、新立法方式的益处
我国采取这一刑事立法方式其好处是显而易见的：
（一）配合刑法典的修改，刑法分则中的罪名将尽量采用"叙明罪状"，不用或少用"简单罪状"、笼统的词汇，甚至"口袋罪"，无非是期望包罗尽可能大范围的罪行在刑罚制裁的范围之内。那么如果采用在行政法中直接规定罪名、法定刑的方法，则刑法典的精当才有可能。
（二）在行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过"补充决定"更及时、更直观、更明确。因而更便于"预警"、遵守和操作。
（三）更有利于行政法与刑罚的衔接。因为"刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量"。一般的违法行为与犯罪行为，在社会危害性上是有差别的，但违法行为达到某种严重程度，则可能转为犯罪行为。刑法中有适当的罪名、罪状，行政法当然可以援引；但刑法如无适当罪名、罪状，行政法直接规定罪名、罪状、法定刑，难道不比等到问题成堆再通过"补充决定"更好？行政机关不再会因为无相应刑法规范或者相应的刑法规范无法落实，不得不"以罚代刑"或束手无策。也有利于解决行政处罚中的"软"与"滥"的问题。解决行政处罚中的"软"与"滥"的问题不可能一蹴而就，但建立行政刑罚制度，确实有利于克服这两个问题。因为"软"的问题有些是由于"以罚代刑"造成的，而"滥"的问题有些是因为缺乏程序制约而引起的。建立行政刑罚制度后，当罚则罚、当刑则刑，而当刑的部分适用严格的司法程序，杜绝其间产生的腐败和不公正。
提出建立我国的行政刑罚制度，可能会有人产生疑问：国际上有"非犯罪化"主张及刑事政策，我们这样做是否与国际流行作法背道而驰？[10] "非犯罪化"是一种刑事政策思想，其主张是"将某些被认为社会危害不大的犯罪行为排除出犯罪范畴不予刑罚处理"[11]。这种思想有其先进之处，例如提出了刑法经济观念，强调刑罚的使用应限制在最低限度；提出了刑法手段最后性的观念，强调刑罚的严厉性、强制性，非到万不得已不动用刑法等。因而，西方一些国家对这一刑事政策思想都在不同程度上有所采用，将某些轻罪划出犯罪范畴，如有必要则适用行政制裁或民事制裁。那么，这种国际潮流与建立我国行政刑罚制度的建议，在走向上是否呈两极分化趋势？笔者以为不是。
首先，中国和西方目前的情况不同。西方的行政处罚从来没有发达到我国的程度，刑罚是西方国家制止违法、犯罪的主要手段。所以 19世纪末以来，西方工业国家每一项新的国家管理活动都伴随着新的刑事内容。"非犯罪化"正是针对刑罚膨胀而提出的。而我国目前正处在建立新经济体制的过程中，各种新型犯罪"乘虚"而出，刑法典中没有规定，而仅靠行政处罚力度又不够，建立行政刑罚制度，绝非对刑法的盲目崇拜，而是根据我国具体情况提出的有针对性建议。
其次，制止违法、犯罪，从国家角度讲，由法院实施和由行政机关实施并无大的不同。惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法归行政机关惩戒。在"非犯罪化"思想影响下，许多国家将堕胎、同性恋等排除在犯罪之外，将违警罪非犯罪化，某些原来刑法中既可以判刑又可罚金的行为，改由行政机关罚款处理[12]。而我国建立行政刑罚制度，将原属行政处罚的较严重的违法行为归由人民法院审判，使限制人身自由期限甚至长于刑罚的行政处罚措施、数十万元甚至上百万、上千万元的行政罚没，最终溶于行政刑罚制度中。谁能说我国与国际趋势背道而驰呢？
当然我国要建立行政刑罚制度仍可从"非犯罪化"思想中吸取我们所需要、值得借鉴的养份。例如实施"非犯罪化"的标准之一是"无被害人"说。诸如、同性恋、吸食、色情书画等行为属无被害人的犯罪或自愿被害人犯罪，由于不涉及他人，可适用"非犯罪化"。我们设定行政刑罚也可利用这一标准。掌握内容当然可以根据我国国情有所不同，如对许多经济活动，像违章占地、设摊等行为，虽然对公共利益有所侵害，但由于没有被害人，可考虑仅以行政处罚，而不纳人行政刑罚范围。"非犯罪化"的其他观念，如已提到的刑法经济观念和刑法手段最后性的观念，都可以在设定行政刑罚时，作为划分行政处罚与行政刑罚的标准加以借鉴。
张明楷"行政刑罚辨析"，《中国社会科学》95年第三期，P94－117；
卢建平"论行政刑罚的性质"，浙江大学学报93年第三期。
[1] （台）张载宇：《行政法要论》第七章"行政罚"，翰林出版社（1997）。
[2]参见陈兴良"论行政处罚与刑罚处罚的关系"，《中国法学》1992年第4期。
[3]陈兴良"论行政处罚与刑罚处罚的关系"，《中国法学》1992年第4期。
[4] 张文显：《法学基本范畴研究》第192页，中国政法大学出版社（1993）。
[5] 黑格尔：《法哲学原理》第119页，商务印书馆（1979）。
[6] 汪永清：《行政处罚》第14页，中国政法大学出版社（1994）。
[7] （日）南博方：《日本行政法》第86页，中国人民大学出版社（1988）。
[8]赵长青、高一飞"论我国刑法分则条文立法模式的改革"，《法制日报》1995年5月25日第7版。
[9] 王名扬：《法国行政法》第168页，中国政法大学出版社（1996）。
[10] 黎宏、王龙"论非犯罪法"，《中南政法学院学报》1991年第2期。
