房产法律法规条款范文第1篇

关键词：住房抵押贷款 法律风险 MBS 假按揭

中图分类号：F830.9文献标识码：B文章编号：1006-1770(2006)10-048-04

最近，从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的”姚康达事件”，我国商业银行假按揭案件不断浮出水面。由于假按揭行为具有隐蔽性，一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化，住房抵押贷款支持证券（Mortagae-Backed Security，MBS）的投资者将面临巨大损失，而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为。由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多，涉及的法律问题复杂，因此，完善相关的法律金融制度，保护投资者利益是我国进一步发展MBS市场的迫切需要。

在我国推行住房抵押贷款证券化之前，国内学者分别从金融制度和法制建设两个方面探讨了我国实现住房抵押贷款证券化的可行方案。例如，郝俊波（2000年）、程宗璋（2001年）、杨坤和李睿（2002年）分析了我国住房抵押贷款证券化的法律障碍和法律问题，而中国人民银行上海分行课题组（2000年）则从金融制度的角度探讨了住房抵押贷款证券化的模式和步骤。2004年，北京大学房地产研究中心和金融法研究中心联合主办了“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度：国际经验及其对中国的启示”国际研讨会，具体分析了英美法系和大陆法系的证券化操作模式，探讨了证券化过程中所涉及的土地房屋权利、权属登记和贷款担保问题，以及证券化之后的基础资产管理问题，全面细化证券化操作。成熟市场的经验表明，MBS市场的金融法律制度建设是一项长期而复杂的工作，例如，日本颁布的专门法律规定就有《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《资产流动化法》和《债权让渡特例法》；美国颁布了《住宅暨都市发展法》、《紧急住宅融资法》和《加强二级抵押贷款市场法案》三项专门立法。本文试图从投资者的角度出发，探讨MBS的法律风险，从而为完善相关法律金融制度提供参考依据。

一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架

住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池，并将资产池的现金流转让给特殊目的中介(Special Purpose Vehicle, SPV) ，SPV再以此作为支撑，通过一定的结构安排，对风险与收益要素进行分离与重组，在市场上发行可流通的证券。住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节。SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种：一是信托方式；二是转让方式。信托方式是指发起人以支撑资产设立信托，让与SPV以换取受益权证，然后再销售给投资者。转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV，由其发行资产支持证券。

近年来，我国相继推出了一系列法律法规（见表1），从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架。我国住房抵押贷款证券化具有以下特征：一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构投资者；三是信用增级的形式灵活多样，明令禁止政府提供信用担保。

（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化

关于住房抵押贷款证券化的模式，国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证，关注的焦点是SPV是否要有政府背景，是采取公司形式还是信托形式。根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法），我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化。管理办法第2条规定：“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”管理办法提出了通过信托方式实现支撑资产的破产隔离，从而否定了建行以前提出的表内融资方案，也否定了以转让方式实现证券化的做法。我国首单住房抵押贷款支持证券产品――”建元2005-1”就是由建行作为发起机构，委托中信信托在银行间债券市场发行的。

另外，我国还没有SPV方面的专门立法，但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定。监管办法第9条规定，信托受托机构应当：“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币。”同时，监管办法第8条规定：“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任。”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司，但也不排除其他机构担任SPV的可能。

（二）投资主体只限于机构投资者

现阶段，我国MBS只能在银行间债券市场交易。管理办法47条规定：“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的，也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。” 这一方面是汲取我国股票市场的教训，由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段，相关的法律金融制度不完善，逐步向个人投资者开放MBS业务，可以积累经验，保护中小投资者的利益，避免市场过度的非理；另一方面，MBS在我国是一种全新的固定收益证券，其风险收益特征与普通企业债券、其他固定收益类证券不同，对风险管理能力要求高，而机构投资者在这一方面比较成熟，从而能够保证国内住房抵押贷款证券项目的顺利实施。

我国向个人投资者开放MBS业务只是时间上的问题。从成熟市场的资产证券化实践来看，只有切实保护中小投资者的利益，才能最终真正推动资产证券化的发展，这就需要进一步健全和完善相关法律法规制度的。

（三）信用增级的形式灵活多样，政府不为MBS提供信用担保

信用增级是指在住房抵押贷款证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级的方式可以分为外部法和内部法：外部法是指第三方根据相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担相应的风险；内部法是指通过重新安排证券获得偿付的优先次序，提高优先级证券的信用级别，或通过发起人提供更多的连带责任提高证券的信用级别。

我国MBS的信用增级形式可以是内部法和外部法，但是不能由政府提供信用担保。管理办法第30条规定：“信用增级可以采用内部信用增级和/或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。”这无疑为我国住房抵押贷款证券化的外部增信提供了法律上的支撑。同时，政府不能为住房抵押贷款提供信用担保，因为我国《担保法》第8 条明确规定：“国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款的除外。”勿庸置疑，这一规定也将制约我国住房抵押贷款证券化的发展。

“建元2005-1”采用了内部增信法，按照现金流分配的先后顺序分为优先级和次级两个部分。其中，优先级证券再按本息支付顺序先后分为A、B、C三档，分别获得中诚信AAA、A和BBB级评级，次级证券由建行持有，占总发行

额的3%，也就是说只要贷款回收率不低于3%，优先级证券投资者的收益就不会受到坏账的影响。

二、我国住房抵押贷款支持证券的法律风险

我国住房抵押贷款证券化的法律风险主要来源于以下两种情况：一是由于法律方面的空白使得投资者的利益得不到切实保障；二是有的法律法规不合理、可操作性差，导致法律执行成本高，违规者得不到惩罚，容易导致道德风险和金融欺诈行为。

（一）假按揭的法律风险

假按揭可表现为无购实按揭和返租按揭。无购房按揭是指开发商通过内部员工或其他关联人虚构购实，在银行办理按揭贷款，再将贷来的款项挪作他用，造成银行资金风险，如“森豪公寓”骗贷案、2006年6月案发的工商银行西安朱雀大街支行骗贷案。返租按揭是指开发商与购房者相互串通，以高出房产成倍的价格进行按揭，为开发商套取现金，此后开发商分期以租金的形式将贷款本金连同利息返还购房者的融资方式。根据银行的内部调查，假按揭已成为住房抵押贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。假按揭中，银行处置贷款抵押物所得款项往往不能足额清偿债务余额，再加上拍卖处置抵押物中众多环节的审查和核实，消耗大量的人力和物力，导致银行处置抵押物的价值大大缩水。因此，银行的回收率往往很不理想。

在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者。假按揭因其行为隐蔽，在业务中较难防范，特别是在住房抵押贷款证券化过程中，由于商业银行并不会长期持有住房抵押贷款，而且商业银行之间对住房抵押贷款业务存在不良竞争，往往放松对借款人购房的真实性、还贷能力和意愿的调查和审核。证券化过程中，即使违约行为出现，MBS的投资者也不容易取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。

假按揭事实上是一种民事欺诈行为，根据我国的《民法通则》和《合同法》的有关规定，银行一旦发现假按揭行为，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。管理办法与假按揭相关的条款只有第14条，管理办法14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷财产在入库起算日不符合信托合同的约定范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”但该条款并不能保证投资者能够识别和防止证券化过程中的假按揭行为，也不能据此对银行或开发商行使追索权。

（二）抵押物处置中的法律风险

在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释使商业银行在处置抵押物时面临极大的法律风险，这也势必影响到MBS的预期收益。由于我国处于社会转型期，社会保障体系不健全，商业银行承担了较大的经济体制改革的成本。在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释既要考虑到商业银行个人住房抵押贷款的安全问题，又要关注弱势群体及其家属的生存权利，维护社会稳定。2005年1月和12月，最高人民法院先后颁布实施了两则关于住房抵押贷款抵押物处置的司法解释，因此，如何理解该司法解释中的有关条款和风险，值得MBS的投资者高度重视。

2005年1月起开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）与住房抵押贷款相关的条款主要是第6条和第7条。第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，住房抵押贷款业务中设定抵押的房屋也不能执行，不利于银行抵押权的实现，不利于社会诚信体系的建立。2005年12月，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释（下称《执行抵押房屋的规定》），就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。依据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。另外，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。因为列入低保对象的公民，经济上都比较困难，而低保对象以房屋抵押取得银行贷款的情况也较为少见，且居住的房屋本身价值不会太高，采取由申请执行人提供基本住房后再对原住房予以执行的措施对实现申请执行人的债权意义不大。

（三）房贷险设计错位的法律风险

房贷险的全称是”个人抵押住房综合保险”，是购房者向银行申请贷款时银行一般要求贷款人必须购买的保险。在美国，与住房抵押贷款相关的保险主要有两类：一是还款责任保证保险（Mortgage Insurance），主要是当借款人违约时由保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。通常情况下，只有贷款房价比（LTV Ratio）大于80%时，贷款银行才会要求借款人购买，保额为贷款金额的一定百分比；二是抵押贷款相关人寿保险（Mortgage-Related Insurance），一般由借款人从人寿保险公司购买，主要是在还贷期内借款人死亡的情况下，由保险公司代其向银行清偿余债，使借款者的家人能继续居住，贷款人不强制要求借款人购买这类保险。

我国与住房抵押贷款相关的保险业务主要有三类：一是抵押住房的财产损失保险（以下简称财产损失险），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然灾害毁损的风险；二是还贷责任保证保险，主要是当被担保人因为死亡和伤残等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款；三是与抵押贷款相关的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保险公司代其向银行清偿余债，借款人的家属能继续居住。个人住房贷款综合保险包括财产损失险和还贷责任保证保险。在我国的房贷险实践中，银行一般都强制要求借款人购买财产损失险或综合保险。我国的房贷险实践中的主要问题有强制保险、保险标的错位和溢额保险等。

首先，存在房贷险是否属于强制险的立法冲突。《个人住房贷款管理办法》第25条规定："以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。"从此，房贷险确立了其个人房贷强制险的地位。房贷险的强制性规定与我国《保险法》第11条第2款：“除法律、行政法规规定必须保险以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的有关规定相冲突，导致实务中的法律适用混乱。

其次，房贷险的设计不合理。商业银行一般都要求借款人购买财产损失险，否则将不予贷款。然而，房贷险合同中所列的暴雨、洪水、台风等意外事件发生的可能性极小，吴让军的调查报告显示，从1999至2001年间，贵阳市从事房贷险业务的人保和平安两家财产保险公司的财产损失险的赔付率均为零。

三、完善住房抵押贷款证券化的金融法律制度

由于我国社会处于转型期，住房抵押贷款的相关法律制度不健全，住房抵押贷款业务中存在着假按揭、抵押物处置风险大和房贷险设计不合理等问题，势必影响到住房抵押贷款证券化的进程。从投资者的角度出发，我国必须从以下几个方面完善现有的法律法规体系：

(一)加大假按揭行为的违法成本

在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者，而MBS的投资者很难取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。因此，有必要制定专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为，加大惩罚力度。

（二）制定《个人破产法》，切实保护债权人和投资者的抵押权

我国没有专门的《个人破产法》，再加上社会信用体系不健全，债务人转移和隐匿财产容易，导致了大量的骗贷、逃债等金融欺诈现象。由于没有个人破产制度，债权人的抵押权的实现存在种种障碍，为了防范抵押权处置的法律风险，商业银行往往通过不合理的房贷险条款来转嫁风险，使借款人的还款负担增加，最终影响我国MBS市场的健康良性发展。

（三）加强房贷险的相关立法工作，取消房贷险的强制险的地位

根据我国法律适用原则，《保险法》属于法律的范畴，比作为部门规章的《个人住房贷款管理办法》法律效力高，因此《个人住房贷款管理办法》第25条应属于违法而无效。鉴于法律的统一适用和避免法律适用混乱以及有利于我国住房抵押贷款证券化的发展，建议将该第25条修改为“以房产作为抵押的，贷款人可以根据需要要求借款人在合同签订前办理房屋保险或要求借款人委托其代办有关保险手续”，从而避免立法冲突。

参考文献:

1.郝俊波．试论我国住房抵押证券化的相关法律问题 [J]．律师世界，2000，（9）。

2.程宗璋．我国住房抵押贷款证券化的法律研究[J]．山西财经大学学报，2001，（8）。

3.杨坤、李睿．关于特别目的公司的几个法律问题[J]．财经问题研究，2002，（7）。

4.中国人民银行上海分行课题组．中国住房抵押贷款证券化的实施步骤[J]．金融研究，2000，（5）。

5.北京大学法学院房地产研究中心．“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度：国际经验及其对中国的启示”国际研讨会综述 [J]．金融研究，2004，（9）。

6.郭玉军、甘勇．论我国资产证券化殊目的机构的法律构建[J]．武汉大学学报(社科版），2003，（3）。

7.康荔、温珂． “假按揭”的法律定性及其风险防范[J]．房地产金融，2003，（6）。

8.叶红光．最高法院司法解释对个人住房贷款形成的法律风险[J]．探索，2005，（1）。

9.Fabozzi, FJ. The Handbook of Mortgage-Backed Securities (5th editon) [M]. 2001. New York, NY: McGraw-Hill.

10.吴让军．贵阳市个人住房抵押贷款保险调查报告[J]．保险研究，2003，（4）。

作者简介：

房产法律法规条款范文第2篇

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，以海口市新华区法院为例，该院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1、受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年就受理住房按揭贷款纠纷案117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。此后，住房按揭贷款纠纷案有增无减。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间大多为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2、住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理海南省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。

（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。

（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件均占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。

3、产生诉讼的主要原因

从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引起诉讼的原因主要有以下几个方面：

（1）因购房者与房地商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。

（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对当地的经济环境不满意，而到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。

（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间大多在1993年底至1995年，当时房地产高潮尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价还是相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价又便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。

二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题

1、注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商产生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所产生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系，第五个法律是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。 从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。

2、注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。

为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度大多是从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由起诉，其法律的适用与处理原则可能完全不同。

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定，不能适用于1995年1月1日起实施的《城市房地产管理法》的1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。

（2）关于处理原则

①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。

②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对于在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，未登记并非等于无效。抵押合同中未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。

③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。我们认为其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

三、住房按揭贷款有关问题的分析

（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：

从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成；采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项； 而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。

住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：

（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。

（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。

（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议

1、从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：

（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。

（2）按揭人（购房者）与按揭人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共对果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先偿权。

（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。

2、完善住房按揭贷款机制的对策

为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的情况比较普遍。 适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款降低，才能与居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期限不超过20年。但实践中大多是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定应再适当放宽。

房产法律法规条款范文第3篇

房地产属于不动产，房地产业已经成为我国国民的支柱产业，房地产抵押贷款是支撑该项产业融资的重要途径。因我国实行的是土地集体所有和城市土地全民所有制（国有），国有土地使用权又分为划拨土地使用权和出让土地使用权两种形式，在管理体制上房地产权属登记分属两个机关管理，两个部门登记发证，从而形成了特有的房地产抵押登记制度。

本文结合我国房地产抵押担保的与实践，对我国房地产抵押登记中存在的主要进行了探讨和，着重对抵押登记的主管部门，房地产抵押登记的种类，抵押登记设定期限的效力问题，抵押登记优先受偿权的例外，房地产抵押登记的撤销，登记机关法律责任承担等问题进行了具体的论述。对抵押登记操作中问题的如：抵押登记的属地管理原则；在建工程抵押登记与预购商品房按揭贷款登记的两难选择；私营、学校的房地产能否设定抵押问题；农民私房能否抵押问题；期房抵押后的销售问题，等实际问题作了进一步的阐述和分析，提出一些面对或处理此类问题应注意的情况和观点，以便部门、房地产开发商、商品房的购买人、房地产登记机关等在办理房地产抵押贷款登记业务和履行抵押的权利、义务时有所借鉴。

关键词：房地产 抵押登记 期限效力 法律责任 问题浅析

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为（1）。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法办理抵押登记，登记是房地产抵押的法定环节，是抵押合同生效的前提条件。房地产抵押贷款，俗称“借楼”或“按揭”（2），是房地产开发融资和普通百姓借资购房的常用形式，以房地产抵押方式保证债权的实现，在现实生活中极为普遍，而抵押登记基于房屋和土地的不可移动性，也具有不可分离的特性，在房地产抵押设定过程中往往存在着诸多法律问题，产生的抵押纠纷也日益增多。

一、抵押登记主管部门不统一，造成登记管理权限的冲突

房地不可分，房地又分管。我国迄今没有建立统一的不动产登记制度，造成这种现象的重要原因就是登记机关不能统一，各司其职，各行其令。

我国《担保法》第42条规定了4个不动产抵押登记部门。即：土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。

房地产权属登记分属两个部门，各自发证、信息不共享、重复收费，令权利人无所适从、叫苦不迭，且部门机构重叠、职能交叉，浪费人力财力，造成政出多门、管理脱节、政令不畅。存在着大量的抵押登记隐患，了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。

《城市房地产管理法》规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序，并结合“两证合一”的经验，为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。根据该法第6条第2款和第62条“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书”的规定，广东、上海、北京、重庆、河南的开封等省市实行了房地统管（3），明确了“房地合一，两证合一”的管理体制，取得了较好的效果。近年来实行房地合一的城市越来越多，可以说房地合一管理是大势所趋。

《物权法（草案）》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。虽然该法草案又一次回避了确定统一登记机关的矛盾，但还是指明了立法方向，国家出台统一的《不动产物权登记法》应当是指日可待。

二、，我国房地产抵押登记的种类

1、土地使用权抵押。土地使用权设定抵押必须是政府有偿出让方式取得现在尚在建造房屋的土地使用权，以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。

《担保法》第34条第3、5项规定：(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第36条第3款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是在土地实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

2、在建工程抵押。是指房屋建筑过程中的权利人，在房屋建设期间将在建的房屋和土地的使用权全部的或部分的设定抵押，作为银行收回贷款履行担保的行为。

在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。因此建设部《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下：

（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

（2）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；

（3）已投入在建工程的工程款；

（4）施工进度及工程竣工日期；

（5）已完成的工作量和工程量。

第34条第2款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

3、预购商品房期权抵押。是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房期权设定抵押，以取得购房贷款的担保形式，实际运用较为普遍。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。

期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已付部分或全部购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物—-期房，内容是指抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。

期房抵押的法律特征表现为：（1）设定抵押时，抵押标的物尚未形成。期房抵押中的标的物是在设定抵押未建成，并不能实际交付购房人使用的房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房（预）销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。（2）期房抵押的实质是一种期待权的抵押。期房由于其费用高和不能马上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，往往还未完全付清房款。（3）用于抵押的期房存在一定的风险。房地产业本身属于高风险性行业，市场占用资金量大且运行周期长，期房竣工和交付的进度一般要视房地产商资金筹措是否到位而定，还要受到国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实际生活中，房地产商延期竣工、迟延交付甚至于破产停业无法交付的现象屡见不鲜，说明作为抵押标的物的期房不一定能成为现房，存在有可能导致抵押物灭失的风险。

为最大限度地保护购房人的权益，建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第20条规定：预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。建设部《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定，并要求对预售合同进行备案。河南省商品房预售许可的条件还要求：工程进度达到设计形象进度的二分之一以上。实际操作中，要求主体工程封顶后才发预售许可证。

4、现房抵押。是指以获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。现房包括存量住房，已领取房屋所有权证书未出售的商品房、单位房屋。

（1）可以抵押的房屋：凡依法取得所有权证的房屋均可由所有权人做出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押；开发商因建设需要资金与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

（2）抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第39条和《城市房地产抵押管理办法》的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立，自抵押登记之日起生效。

三、抵押登记设定期限的效力及诉讼时效的法律冲突

1、抵押登记部门登记的权利期限。

登记部门在办理抵押登记时，往往在《房屋他项权证》或《土地他项权证》中的权利存续期限栏内填写抵押时间，即：××年×月×日--××年×月×日，该期限一般为所担保借款日到约定还款的最后期限日。按照最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第12条的规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。建设部对建设银行《关于反映房地产抵押登记有关问题的函》的复函（建房函[1998]36号）答复为：“一、地方房地产管理部门在进行房地产抵押登记时，要求约定抵押期限是依据相关地规和我部56号令《城市房地产抵押管理办法》的有关规定进行的。我部在《城市房地产抵押管理办法》中，要求抵押合同的内容必须有抵押期限，主要目的：一是为了保障双方当事人的合法权益，二是当抵押期限到来时，如果抵押人未能如约履行债务，抵押权人即可依法实现抵押权，处分抵押物并优先受偿。” 从各地的实践看，也从未见到过因这类问题导致银行不能行使抵押权的投诉，所以不存在因设定抵押期限致使银行无法行使抵押权问题。

2、抵押期间与诉讼时效问题。《担保法》虽有“抵押期间”的用词，但并没有做出相关规定（4）。本人认为，为防止抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不确定状态，抵押合同可以约定抵押权人行使抵押权的期限。主要理由是：目前，在房地产抵押登记机关沉积着大量的逾期抵押的房产，有的是90年代初期的，早已超过了诉讼时效。有的房屋已经拆迁，有的抵押权人几经分合、撤并，既不办理展期，也没有主张权利，也不办理注销登记，致使抵押房地产长期处于不确定状态。确立抵押期间制度，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用；可以促使抵押权人及时地行使抵押权了结债权债务关系，有利于稳定经济秩序。

诉讼时效存在法律冲突。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《民法通则》第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为2年，法律另有规定的除外”。从法理上讲，抵押权与主债权的诉讼期间一样，也应为2年。而《担保法》若干问题的解释规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。由此推算，担保物权的诉讼期间应为主债权的诉讼期间2年再加2 年为4年。这样，虽对抵押权诉讼时效有所延长，但对抵押权人主张行使抵押权还是提供了法律约束，实际案件中已经有银行部门因没有及时主张而丧失抵押物权的司法判例，应当引起金融部门的重视。

四、抵押登记优先受偿权的冲突

《城市房地产管理法》第46条规定 “债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。在此法律明确规定了抵押权人的优先受偿权，但是，这种权利常常与其他法律设定的权利形成冲突。具体表现在：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》 中“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。说明在优先权的排序上依次是：购房人的消费权，建筑工程承包人的工作程价款，房屋抵押权。这种下位法扩大解释上位法的做法，客观上使抵押权“优而不先”，一方面与担保物权大于债权形成法律冲突，另一方面导致抵押形成虚设，在实际操作中很容易引起司法部门无所适从，加大了银行方面的抵押风险，降低了抵押登记的公信力。

五、房地产抵押登记撤销的种类及条件

抵押登记行为的撤销，主要包括：主合同无效的撤销，抵押合同的权利、义务履行完毕撤销，抵押人、抵押权人协商撤销，行政强制注销，司法强制撤销等，这里主要探讨的是行政强制注销问题。

行政强制注销又包括行政决定注销，行政复议注销。注销错误的抵押登记行为，是房地产抵押登记部门的法定职权，是依法纠正错误行政行为，实施行政自身监督的重要途径。《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”。依据第25条的规定有下列情形之一的，登记机关有权注销已抵押登记的房屋他项权证书：

（1）申报不实的；

（2）涂改房屋权属证书的；

（3）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；

（4）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。

对此，最高人民法院也给予了充分的肯定，在对广西高院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销（1997）柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》的批复中明确答复为“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”。对于注销抵押登记行为的法律后果，应依照相关法律规定由引起抵押登记行为被注销的责任人承担。

六、登记机关法律责任承担

房地产抵押登记是一种具体行政行为，登记机关在抵押中的法律责任是一种行政责任。登记机关只有在违反法定职责、法定程序造成抵押登记无效的情况下才承担法律责任。

《物权法（草案）》第24条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿”。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第37条也做出了相应的规定“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任”。可见登记机关因违反法定职责、法定程序造成抵押登记无效给当事人造成经济损失的，应依照《国家赔偿法》的规定给予行政赔偿，并可根据责任的划分追究相关登记办证人员的责任。

七、抵押登记操作中存在的几个法律问题

1、抵押登记的属地管理原则。《物权法（草案）》第10条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”。属地管理，是我国房地产管理法律、法规规定的一项重要原则。由于房地产的不可移动性，决定了房地产抵押登记的属地管理，即房地产不能跨区域抵押，也不能跨区域登记。

2、在建工程抵押登记与预购商品房按揭贷款登记的两难选择。主要表现在：在建的商品房作为在建工程抵押的，已经预售的部分能否再作为抵押物设定抵押，作为权属登记机关负有查明事实的责任，困难在于开发商申报的情况难以掌握，很容易形成在建工程与商品房期权重复抵押的局面，大大增加了银行部门的贷款风险和登记机关的行政责任。

3、私营、学校的房地产能否设定抵押问题。《担保法》第37条 “规定下列财产不得抵押：…学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、团体的设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”。按此规定，私营医院、学校的房地产并不在法律禁止设定抵押之列，但因建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第8条规定“下列房地产不得设定抵押：（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产”，二者的表述略有差别，容易引起歧义。在实际办理抵押登记时，各地的操作大不相同，有的予以登记；有的认为只要是以医院、学校的名义登记的房地产，一律按公益房地产不予办理房地产抵押登记，这对大量的私营医院、私立学校极为不公，对它们的前景较大。

4、农民私房能否抵押问题。《担保法》第37条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，按此法律规定农民的私房不能办理抵押登记。本人认为，此条的立法目的应是担心允许农民私房抵押，一旦出现无法偿还贷款，会使农民处于流离失所境地，这显然与农民私房按照《土地管理法》第62条规定可以出售的法律规定存在一定的矛盾。如果为了保护农民的居住权，可以在允许抵押或典当的前提下，通过限制改变土地使用性质、限制转移对象等政策措施予以强制性保障。事实上，随着城乡户籍制度的改革，民工大量进城务工并经商买房，已出现了相当数量的空置房屋，造成了农民财产和有限资源的浪费，农民要求办理私房抵押的呼声逾来逾高。

允许农民私房抵押，同样面临一个在操作上的法律难题。，我国现行房地产管理法律还没有把农村集体土地上的房屋纳入登记范围。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第39条虽然规定 “本办法第二条规定（城市规划区国有土地）范围外的房屋权属登记，参照本办法执行”，在政府的规章程次上为集体土地房屋所有权登记开了法律口子，但也只是有个别地方进行了试点和摸索，执行的口径也不一致，其确认的产权归属和颁发的权属证书的法律效力同样大打折扣。因此，允许农民私房抵押也是任重而道远，但又是改革和发展的大势所趋。

5、期房抵押后的销售问题。因期房抵押，只需提供当事人与开发商签订的商品房购房合同、个人的收入证明等到手续，至使许多开发商签订大量的虚卖房屋销售合同，在银行办理了期房抵押后，又将已抵押的商品房出售给真正的购房人。待商品房竣工交付使用后，致使真正的购房人长期无法办理房屋权属证书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条 “出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：…（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，可见法律是着力保障购房人的权益的，出现上述情况后，可以解除合同，并主张一加一赔偿，开发主管部门也可以对开发商给予行政处罚，但是如果开发商恶意骗取资金，对于购房者和银行来说，无异于拈篙赶船，损失在所难免。从新闻媒体披露的事实看，情况异常严重，应当引起政府有关部门予以高度关注，并从房地产管理法律和政策上给予禁止、堵塞漏洞，不给不法分子或投机商有可乘之机。

综上所述，对于房地产抵押，应制定统一的法律或完善相关的法律规定，以避免法律上的冲突，更好地维护当事人的合法权益。

注释：

（1）、河南省房地产业协会编著的《房地产产权产籍管理文件汇编》第10页《城市房地产管理法》第46条；

（2）、范翰章等主编的《房地产辞典》第357页；

（3）、《中国房地产》杂志2002年第8期第29页金绍达著《房地产抵押登记机关及程序》；

（4）、赵旭东编著的《合同法学资料》第92页《中华人民共和国担保法》第49条。

参考资料：

1、范翰章等主编的《中国房地产辞典》；

2、程信和、刘国臻编著的《房地产法学》；

3、《中国房地产》杂志1995年第10期第62页范成山《期房抵押探讨》；

4、《中国房地产》杂志1995年第4期第53页付磊敏《房地产抵押贷款必须建立登记制度》；

5、《中国房地信息》杂志2004年第3期第50页李丕陶《建立与抵押事实相适应的抵押登记日制度》；

房产法律法规条款范文第4篇

    学界的观点各不相同,实务界对这一问题也有着不同的认识,上海市高院在《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)第六条》中规定:“夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋并按揭贷款,产权登记在自己名下,该房屋属于个人财产,同样的,按揭贷款为个人债务”。江苏省高院在其出台的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)》第十三条中规定:“夫妻一方婚前以个人名义办理房贷,且用个人财产支付首期房款,在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷,如果婚后取得房屋所有权的,无论登记于一方还是双方名下,均应当认定为夫妻共同财产,离婚时作为夫妻共同财产进行分割”。由上可见,就这一问题不论是理论界亦或是实务届都存在重大的分歧。那么《解释三》的出台以及其中第十条的规定是不是对房屋的法律性质做了明确的界定呢?事实上没有。《解释三》第十条的规定,从实际的法效果上看似乎更倾向于将婚前按揭所购之房屋视为个人财产,这一观点为众多学者所采。但是第十条第一款中明确规定:就婚前按揭所购之房屋,依双方之协议处理之。试想,若最高院认为房屋性质系属个人财产之范畴,则全无协商之必要。唯其属于夫妻共同之财产,始有协商之可能。最高法院有意的回避了对房屋法律性质的界定,而赋予了当事人和法官更自由的裁量空间。若依传统民法理论分析房屋性质,一方与房地产商所定之买卖合同,在婚前早已依履行而终结,一方所未尽之义务,仅是履行其与银行之间所订立之借贷合同项下之还款义务。这一债务与房屋本无直接联系,仅是以该房屋设定抵押权对其进行担保而已。试想,若离婚一方婚前已有房屋一栋,以此房屋为担保向银行贷款购买汽车一辆,婚后以共同财产还贷者,另一方可否构成对房屋或汽车之共有?显然都于法无据。借贷合同履行与否、偿还方式为何与汽车之买卖合同不存在任何关系,按揭购房在法理上于其无异,均应属个人财产之范畴。可见,仅从理论之角度出发,分析房产之法律性质并不复杂,最高法院对此不作明确的认定,笔者认为是其作出的一个让步,这为在实务中灵活地处理此类案件提供了可能。

    须偿贷款之法律性质

    第二个要明确的法律问题是:婚前以个人名义按揭购房所负之还款债务,究为个人债务抑或是夫妻共同债务?就婚前所负债务这一问题,《婚姻法》并没有明确之规定,唯依《婚姻法》第十八条第一项之规定:夫妻婚前之财产属个人之财产可以推知,婚前之负债应属个人财产无异。倘若将此债务理解为夫妻共同债务,将会出现下述一种荒谬之情形:甲男于婚前按揭贷款购买房屋一套后与乙女结婚,若甲男与乙女在结婚后一天便因情感破裂而离婚时,由于此债务已属共同债务,乙女亦需依《婚姻法》第四十一条负有还款义务。这显然造成了对乙女极大的不公平。房屋在法律性质上当属个人财产,债务当属个人债务,那么夫妻以共同财产偿还贷款之行为其法律性质又当如何认定?基于已有之结论,这一还款行为应理解为仅属于夫妻关系内部的财产关系,参与还款的另一方无论是与银行之间亦或是与房地产商之间都不存在任何直接的法律关系。也正因此,这一行为也完全不能成为其取得房产的所有权的法律依据。仅依民法理论,参与还款的另一方于离婚时仅能获得其实际支出数额的本金加利息的赔偿,而就房屋之增值部分亦无法主张任何权利。另一方只是房屋的住客,不能成为房屋的所有权人,当婚姻关系不再存续时,其拥有的权利仅是要求返还共同还贷金额的一半,增值部分归属于婚前按揭购房方。

    对《解释三》第十条之理解

    在明确了上述基础法律关系之后,再来看最高院出台的《解释三》第十条的规定。首先,有观点认为:依《解释三》第十条的规定,法院将机械的将房屋判归产权登记一方,妇女已丧失了获得房屋之可能。这一观点显然是不妥当的,第十条第二款前段规定:“依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。”法条中明确说明,是“可以”而非“应当”。这就意味着法官有了将本属一方的个人财产判归另一方的可能,此处将“应当”改为“可以”,已经构成了对传统财产法体系的重大突破,其原因毋庸置疑是基于对相对弱势一方保护之考量。在实务中,若将房屋判归另一方所有,尚存诸多疑难法律问题,如之前的产权登记方是不是继续负有偿还贷款的义务?若其不再负有偿还贷款的义务,那么债务人之变更是否应当经过银行之同意?综合来看,将房屋判归原产权登记一方,相比之下更为合理也更为经济。第十条所涉及的最后一个问题及是对增值部分的分割,依财产法之理论,夫妻双方以夫妻共同财产偿还贷款之行为,仅属于夫妻内部之财产关系,无涉房屋所有权之变更。据此,若仅依财产法,原产权登记一方仅需于离婚时偿还另一方于婚姻存续期间所偿贷款之中的百分之五十(包括本金及利息),增值之部分本不在偿还之范围之内。但是《解释三》第十条于此处对体系进行了第二次突破,给予了另一方获得共同偿债部分之增值收益的可能。具体的计算方法试以《解释三》颁布后的一个案件中予以说明。上海市松江区人民法院(2011)松民一(民)初字第6759号判决:根据查明的事实,本案争议的房屋的购入价格为425,000元,其中贷款250,000元,贷款利息总计137,063.57元,故被告夏某购房总支出为562,063.57元(425,000+137,063.57)。原、被告在婚姻期间共同还贷120,416.34元,占房屋总支出的比例为21.42%,现争议房屋的市场价格为934,000元,故被告夏某应当补偿原告房屋增值部分的价款为100,031.40元(934,000×21.42%×50%)。用一个计算公式来体现,即:婚后共同还贷款÷房屋总价款(房价款+总利息)×房屋市值×50%,即得出另一方应得到的补偿数额。依上述之计算方法,获补偿一方最终虽未获得房屋之所有权,但其因房屋之增值所应获之利益实已得到应有之保护。同时依已有之判例可以看出,无论婚后贷款之偿还方式具体为何,其性质上都认定为以夫妻共同财产所偿。这一认定方式也很大限度上的保护了相对弱势一方的利益。综上可知,《解释三》第十条之立法在对体系的维护和对弱势一方的保护两端极力地寻找着一个平衡点,公平地保护了当事人两造的利益。所谓“男权立法”之说,或有武断之嫌。

房产法律法规条款范文第5篇

（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。

一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。

所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者Blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国Raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。

附保留所有权条款的房屋分期付款买卖，当事人权利义务的法律构造如下：1.标的房屋的处分。合同成立后，出卖人应依约交付房屋给买受人（预售房屋须在房屋建成可使用时交付）。此时，出卖人虽保留房屋所有权，但不得再行出卖，其所有权受买受人期待权的限制。买受人虽享有使用收益权，但不享有所有权，故也不得出卖房屋。不过，买受人期待权为一种财产权，得将该期待权予以转让或设定质押，也可以将房屋出租他人使用。但期待权受让人或质权人仅得在买受人实际获得房屋所有权时才能行使其权利，法律也同时认可受让人或质权人得代买受人支付剩余房款以使房屋所有权移转至买受人而后行使其权利。2.合同解除权。由于保留所有权并不改变分期付款买卖的法律性质，故解除条件应适用前述分期付款买卖的一般规定。3.第三人侵害房屋所有权时，出卖人和买受人均得提出侵权诉讼。不过，鉴于买受人的特殊地位，其仅能请求侵权人向买受人承担责任，如返还房屋或赔偿损失。4.强制执行的排除。房屋虽仍归出卖人所有，但受制于买受人期待权，故其债权人除对剩余房款得主张执行外，对房屋本身不得请求执行。如解除条件成立，出卖人得等债权人主张解除合同取回房屋而后执行。买受人在付清全部房款前对房屋不享有所有权，故其债权人也不得就房屋直接执行，但可代为支付房款使买受人取得所有权而后执行。5.破产处理。出卖人破产时，其债权人不得将该房屋列入破产财产，仅得对剩余房款主张权利，道理同于前述。买受人破产时，有认为出卖人当然可解除合同取回房屋，我们认为应视解除条件是否成立而定，如买受人或其债权人愿意支付全部余款，出卖人不得行使解除权；如否，出卖人可以迳行解除合同。6.房屋瑕疵担保责任。在未付清全部房款而取得房屋所有权前，买受人除能主张物的瑕疵担保责任外，不得主张权利瑕疵担保责任，因其还不是所有权人，当然不得主张受让房屋的所有权瑕疵。7.风险负担。房屋因意外灭失所致风险损失应由谁承担，外国法上有所有权人或占有人承担两种不同立法。笔者认为，当事人有约定的依其内容，无约定的，因占有人对标的物有更好的管领能力，令占有人承担较为合理。

综上所述，比较分期付款房屋买卖合同的各种担保条款，可以看出，失权条款和期限丧失条款均受法律强制性规定的限制，当事人不得另为特级约。根据这类条款，房屋所有权于交付时即登记于买受人名下，可能产生买受人转让房屋，影响出卖人债权实现的问题，故对买受人信用应有较为可靠的评估，以防止履约风险。如买受人信用和程度较高，当无此弊。抵押权设定条款由于受到流押禁止的限制（注：参见《中华人民共和国担保法》第40条。），出卖人不能解除合同取回标的物；同时，其设定基础有待法律认可，此为其局限。但其实现有《担保法》规定可资运用，从而具有安全、确实的优点。所有权保留条款在内容上则吸收了前述担保方式的优点，较好地实现了债权担保功能，但由于很多法律问题尚需立法确认，在安全性上则不如抵押权设定方式。可见，前书方式各有所长，当事人可依据具体情况选择其一以资利用。