行政立法论文
行政立法论文范文第1篇
今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，我们都会注意到，“法治”、“法治国家”等词语正愈来愈成为我们所置身的社会的关键词。当我们聆听这社会呼唤“法治国”的滚滚雷声之际，我们也渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能够解渴一样，流于形式的法制口号即便响入云霄、波及万韧，也不能滋润制度的生长。因此，一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治X”的口号；法治必须具体化、制度化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为我们社会中思考者的共识、行动者的指南。在很大意义上，正是对于法治的“具体化”和“制度化”的诉求，使得我们突然发现，那在传统中国法文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，或许正是构建法治国大厦的栋梁。
于是，就好像能使经济走出衰退的所谓“新的经济增长点”一样，“程序正义”也以一副救世主的面目闯入中国法律界，成为每一个试图展示学术水平、争夺话语权力的法律人首选的话题。1国内法学界对法律程序的关注从何时开始尚需考证，但想来也不过是十年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达到结果之过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义理念在法学诸领域得到了广泛的呼应。2但是我们也不难发现，在看起来呼之欲出的“程序革命”表象的背后，法律程序、程序正义之理念实际上大多停留于“口号化”、“标签化”的层面。3在一个通过“运动化”（socialcampaign）而达到某种社会目标的传统语境中，口号和标签确实可以作为制造某种“错觉”的廉价的原料，但是对于一种制度的真正实现和运行而言，则不免有自欺欺人之虞。
在这样的背景下，正在进行的行政程序立法，应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度，应当成为行政程序立法的基本目标。因此，我们讨论中国的行政程序立法问题，有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标，有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障，有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待，同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。
II.程序法治意识的觉醒与制度实践：对我国行政程序制度发展的简要考察4
自1978以来，伴随着经济改革的启动和深入，中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”（decentralization）。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设，给予充分的关注。5随着法制改革向纵深发展，法律程序建设，特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中，行政程序，特别是行政决定制作程序方面制度的改革，已经取得了相当大的成果。但是另一方面，行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实，行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。
程序合法性要求的确立
程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中，对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中，行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为，这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看，《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，6从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。
毫无疑问，《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则，对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言，是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言，该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来，中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实：第一，《行政诉讼法》对于程序法治的要求，仅仅限于“程序合法性”，换言之，它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二，在实践中，那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认，程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此，当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时，旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则，也很难发挥应有的作用。简言之，在这种情况下，程序的公正性和合理性可能很难得到实现。
在我们看来，上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言，程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时，行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样构成程序违法。针对上述问题，程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力：第一，对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程，应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二，在行政过程和司法审查的实践中，应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到，不论法律对程序的规定如何详密，行政活动的多样性和复杂性都将表明，法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此，在行政决定制作过程中，行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且，行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在，意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求，同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。7换言之，正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。
程序合理性意识的觉醒
在中国行政程序改革中，尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀，但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上，法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》，以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑，虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架，但该法的一个不足之处也是明显的：根据这一法律，法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之，法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是，《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。8从逻辑上讲，具体行政行为的合理性既包括实体合理性，也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”，因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注，意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见，随着人们程序正义意识的进一步觉醒，程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。
行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显，进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲，程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解，实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”，是否“公正”。同样的，如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性，这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中，程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。
程序公正的制度化尝试
与立法中程序公正意识的觉醒相呼应，中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看，构成正当行政程序的基本要素，诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等，都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。
例如，1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定：对于公民集会、游行示威的申请，公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请，必须说明理由，并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定，则视为其同意公民的申请。9从程序公正的角度来看，上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素，例如为决定说明理由，告知，以及程序法治等，至少从法律文本角度看是如此。
在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面，1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一个里程碑式的标志。在笔者看来，该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。
1.对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定，如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私，可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系，也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中，相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。10另一方面，该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如，该法明确规定，在行政处罚过程中，主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。11
2.听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程，这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说，当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时，相对一方有权申请获得听证的机会。12根据该法的规定，在听证过程中，当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息；有权聘请律师；有权进行辩论；有权要求听证公开进行，等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则，为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。
《行政处罚法》关于听证程序的规定，就很多程序特征看，与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。13但是，从程序公正的基本要求看，《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一，正如我们所强调的那样，裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然，《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素，但不可否认的是，主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如，主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国，主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢？第二，《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款，应该说符合“程序经济原则”的要求：相对一方受影响的利益重要性程度较大，其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是，如果从这一思路出发，行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中，更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性，如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢？第三，从“程序自治”原则的要求看，制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言，“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料，而不能是听证活动之外的材料。否则，就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性，也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序，但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢？
3.职能分离。虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则，但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。14简言之，职能分离表现在两个方面。第一，该法规定，主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离，其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二，该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看，前者是一种“内部的职能分离”，后者属于“外部职能分离”。不论形式如何，职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体，就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形；假如在行政处罚中，作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款，就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。
从职能分离的作用机理来看，比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”，即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开，由不同的行政机关来行使。在美国，这种主张自本世纪20年代起就被反复提出，但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于，完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀，降低行政活动的效率，同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”，即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能，但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作；行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。15美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为，行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”，可能大大影响职能分离的实际效果。
从我国《行政处罚法》的规定来看，处罚决定制作过程中的职能分离，主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评，但是在笔者看来，内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾，在理论上并不是一个问题，但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题，很难设计出一种“理想制度”，需要根据具体问题作出判断和评价。
《行政处罚法》规定的上述制度，标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应，目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法，即《行政许可法》，正在起草之中。从程序公正角度观察，《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外，还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。16有理由相信，《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。
对行政决定进行审查的程序保障
相对于行政决定的制作过程来说，对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督，但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响，而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲，虽然相对于某个特定的行政决定来说，不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”，但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准，却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威，审查决定更具有终决性，事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中，这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中，基于形式理性的要求，人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此，审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督，同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看，对行政决定的事后审查，至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且，从人们的心理层面上看，经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性，因而更容易被人们所接受。
虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督，1982年宪法也对这一规定加以确认，但是由于缺乏相应的制度化和程序机制，对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此，1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义，因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度，从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布，则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为，上述对行政决定外部和内部监督制度的确立，确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。
但是从正当程序的构造及其作用机理看，我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面：第一，应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的，因而随着行政活动多样性的发展，受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看，有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二，行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定，显示了一定的使程序统一的愿望，但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如，行政诉讼法规定对行政决定提讼的期限为三个月，17但是有的法律、法规却规定期限为30天或15天；行政诉讼法没有将“复议前置”作为提讼的条件，但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上，有的法律法规规定必须“复议前置”；有的法律法规规定复议和诉讼可以选择，但选择了复议不得再提讼；有的法律规定复议是终决的，等等。我们并不反对程序的多样性，但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲，因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是：这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗？程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理？上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。
III.行政程序制度的基本问题：一个归纳
尽管我们应当承认，改革开放以来，随着我国民主法治建设的推进，行政程序制度已经有了相当的发展，但是从宏观上看，这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。具体来说，这些缺陷主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和一致性，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正；（3）相对一方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（7）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（8）对于违反法律程序，侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，程序工具主义意识仍然比较浓厚，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄；等。
在笔者看来，程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看，长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施与“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反程序。18同理，社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地，程序的改革也必须从上述方面入手。
IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究
对于行政程序制度及其问题的的研究，我国学者已经开始给与充分关注，并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来，现有的理论研究可以分为以下几个方面。
第一，行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究，为中国行政程序立法提供了观念基础。
第二，行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。
第三，行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究，突出了一种全球化视野，对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角，学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法，而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训，为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。
第四，行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究，学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术，并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。
V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究
毫无疑问，学界为行政程序立法而进行的各种研究，为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是，反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状，我们不难发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之，程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许，我们已经想当然地认为，现有的制度存在问题。但是，究竟存在哪些问题？为什么会存在这些问题？这些问题导致的后果是什么？诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题，可能正是确定改革思路与方案的关键所在。
有鉴于此，面对行政程序立法的契机，首先意味着我们面临一项基础性的工作，那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述，并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解，而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话，这样一项研究的意义应该是不言自明的。19
自1989年以来，我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就，极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出，行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来，不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识，而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下，“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作，全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。20
“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初，就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上，“行政立法研究组”提出：在制定行政程序法的准备阶段，有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究，从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中，行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是：从2001年初到2002年底，对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究，并提交研究报告和相应的立法建议，供立法参考。21
2001年9月至2002年5月，行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委，由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式，对各部位的主要行政程序进行了解，收集相关资料，在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。22目前，课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。
需要指出的是，就方法与技术而言，我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”（fieldwork）。考虑到我们所拥有的非常有限的资源（财政的、时间的、经济的和权力的），23我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解，试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此，这个调查的目的并不在于（或许也不可能）试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注，在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说，我们希望这项调查只是一个开始。
由于我们的调查就目的而言更多是描述性的，我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题，并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续，现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看，我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。
1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法，这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行：主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义；主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看，统一立法的必要性到底应如何认识？从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看，以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一，目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如，就外经贸领域的行政程序看，该领域目前已有的行政程序至少包括：配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步，以反补贴和反倾销程序为例，仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构，而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网，影响了行政效率和管制合理性。第二，各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。24第三，各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是，问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的，又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系？这种关系应当如何定位？又如何通过统一的行政程序立法而得到协调？
2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗？迄今为止，理论和实务界都没有对此进行充分的研究，也没有给出有说服力的回答。25我们的调查也并不能完全回答这个问题，而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看，我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，26这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。第二，多年来，行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三，一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。
3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式？是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定？对这个基本问题过去已有很多讨论。27从实际情况来看，行政程序的立法模式，应当综合考虑程序作业的需要：一方面，应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性，因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面，尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同，但其本质上都是政府权力的行使，而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此，如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定，立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑，我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。
4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排，应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品，制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说，法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考，也应当充分关注现实。从行政程序的现状看，即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排：第一，关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。28第二，需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。29近几年来，听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”，各种各样的听证会频频举行，但与此同时，公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此，《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”-即被听取意见的机会-作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三，需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称，导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说，没有对行政机关信息公开的法定要求，行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此，在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定（当然，更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法）。第四，需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。
VI.中国行政程序立法的基本框架和设想
在全国人大法工委的大力支持下，“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后，全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会，对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前，“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上，组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。
《行政程序法框架稿》的基本内容
1.既包含行政程序的一般规定，也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。
行政程序法是关于行政行为程序的规定，但并非每种行政行为程序的简单罗列，而是关于各种行政行为共同程序规则的规定，因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的，一种程序制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。因此，各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。
意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后，不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后，还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑，我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法：在对行政程序作出一般规定的同时，规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑，草拟稿规定的特定种类行政行为包括：行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑：（1）在行政程序法制定之前，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。（2）这几类行政行为不可能制定单行法予以规范，而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。
2、除程序性规定外，还包括实体规范，体现程序与实体相结合。
这种构想的理由是：行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题，目前缺乏明确的法律规定，导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。
3、除外部行政程序外，还包括内部行政程序，体现内部与外部相结合。
行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人，但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现，特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突（积极冲突和消极冲突）、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化，已经严重影响当事人的权益，应予以规范。
4、仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，体现行政行为事前事中与事后相分离。
这是因为，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序，不必在行政程序法中再作规定。
行政程序法内容的设想，主要是按照以上“三个结合，一个分离”为基本出发点来考虑的。
《行政程序法框架稿》内容的架构
从上述分析可以看出，草拟稿规定的内容较多，如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验，草拟稿的架构思路基本如下：
1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章、第三章属于程序的一般规定，第五章为行政决定的实体规定，也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。
2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定，因此，草拟稿以行政权力为轴心，按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序内容，后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定；第三章为“行政程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定；第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。
3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。
《行政程序法框架稿》各章节的具体内容
《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是：
第一章，总则。总则包括两节：
第一节，立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容，还将明确行政程序法与单行法之间的关系。
第二节，基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定，这些原则既有程序性原则、又有实体原则；既有公法原则、又有私法原则，初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。
第二章，主体。本章分四节：
第一节，行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件（依法成立、有法定职权等）、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。
第二节，其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。
第三节，当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、制度等内容。
第四节，“参与人”，本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。
第三章，行政程序的一般规定。本章分九节，基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序：
第一节，程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式：依职权和依申请，后者为本节规范的重点，将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。
第二节，调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围，当事人要求行政机关进行调查的权利，调查方式，调查中应遵守的各种规定，因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。
第三节，证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程，因此，与诉讼制度一样，证据制度在行政程序法中也具有重要地位，所以将证据单列一节，以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。
第四节，非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务，至于形式则可以多样化。
第五节，正式听证。本节详细规定正式听证程序制度，是关于正式听证程序规则的规定，至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小，但关系到当事人的重大权益，而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度，但由于缺乏具体规定，已使此项制度在一定程度上被虚化，应在行政程序法中对此作出具体规定。
第六节，信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面：第一层面为对不特定公众的公开，第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定，因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此，本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法，在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度（包括阅览卷宗制度、说明理由制度等），对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权，同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。
第七节，公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应，即要求加强绿色行政的观念，加强行政活动的自动化。
第八节，简易程序。从行政的经济、效率考虑，行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时，可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。
第九节，期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式，期间的计算办法，行政活动的收费范围、标准和方法等内容。
第四章，行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与、行政规范的无效等内容。
第五章，行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分，而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定，分为两节：
第一节，行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。
第二节，行政决定的效力，包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。
第六章，行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。
第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。
第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。
第九章，法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容，行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果，这些内容已由第四章第二节予以规定，本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。
第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。
《行政程序法框架稿》所采用的立法形式
《行政程序法》框架稿的立法形式选择
就以上内容的形式安排来看，行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看，立法形式的选择主要有以下几种方案：（1）高度法典化立法形式。如德国，我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典，其优点是可以尽可能使行政程序规范统一；（2）单行通则立法形式，使单行通则与其他相关法律构成一个整体，共同调整行政活动的程序，如日本，意大利等国家；（3）单行立法加法典编纂的立法形式，如美国。这种立法形式的特点是：先制定一般通则性的程序法典，然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法，使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为，我国《行政程序法》立法形式的选择，需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑，《框架稿》所采用的立法形式，基本上属于单行通则立法形式，当然，完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。
VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题
从行政程序法研究和正在进行的立法实践看，我们认为，我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题，需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题：
第一，行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力？立法中应如何处理？
第二，行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理？一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”？抑或特别程序优先于一般程序？
第三，行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理？是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系？例如，行政许可和处罚程序，是使用《行政许可法》和《行政处罚法》，还是适用行政程序法？
第四，行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定？违反程序的行政行为将导致何种法律后果？相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别？
第五，行政程序立法形式应当如何选择？
注释：
1一个耐人寻味的现象是，这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论，在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如，1999年12月，在北京市海淀区法院，一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”（），《刘燕文诉北京大学词》（何海波）。
2例如，仿佛是在一夜之间，程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义，以及诸如此类的概念，突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面，刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。
3一个可以作为例证的情形是，有学者干脆提出“法即程序”的命题，并引发一定范围内的讨论。
4这里主要对行政决定制作程序（decision-makingprocedure）进行简要考察。关于行政立法程序（rulemakingprocedure），特别是规章制定程序，由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段，在这里我们不专门进行考察。
5关于社会转型对中国法制现代化建设的影响，以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义，笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见，罗豪才，王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载于《行政法论丛》第三卷，法律出版社，2000年。
6《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），第54条。
7关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论，参见王锡锌《程序正义基本要求解释》，载于《行政法论丛》，第三卷，法律出版社2000年；《正当程序与“最低限度的公正”》，载于《法学评论》，2002年第2期。
8《行政复议条例》，第5条。
9《中华人民共和国集会、游行示威法》，第32条。
10《行政处罚法》，第42条，第（4）款。
11《行政处罚法》，第38条，第42条第（4）款。
12《行政处罚法》，第37条。
13关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征，参见BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.
14关于《行政处罚法》立法精神的讨论，参见王锡锌，《试析行政处罚法的立法精神》，载《法商研究》，1996年第6期。
15参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社（1995），第442－443页。
16《行政许可法》（草案）。
17《行政诉讼法》，第39条。
18客观地说，从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲，“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不再仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。
19在各国行政程序法的立法史上，相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例，在该法的制定过程中，不仅美国律师协会（ABA）组织了长期的实证研究，而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年，罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成，其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里，通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径，对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究，并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”，为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.
20例如，全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。
21“中国行政程序实证研究”课题，由国家行政学院应松年教授主持，北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前，我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查，课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持，亚洲基金会为该研究提供了资助。
22关于行政程序调查的中央行政机关部分，见《行政程序法立法调研报告》（中央行政机关部分）。该报告是一个初步的文本，最终报告将在调研结束后公开出版。
23苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实，权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素，都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此，我们在调查中也深有感受。参见苏力，《送法下乡》，第12章，中国政法大学出版社，2000年。
24参见《调研报告》（中央行政机关部分），2002年中国行政法学研究会年会资料。
25迄今为止，对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证，主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们：美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实，并不能证明中国也必须制定行政程序法，也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。
26这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。
27有代表性的讨论请参见：应松年主编，《行政行为法》，人民出版社（1993年）；姜明安，《我国行政程序立法模式选择》，载于《中国法学》，1995年第6期。
行政立法论文范文第2篇
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。十一届三中全会以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。④A
行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。
需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。
由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。
在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。
规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则
1．行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！
当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。
其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。
处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在1－200元，拘留在1－15日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。
当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度；罚款20元至3万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。
处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。
2．“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。①B所谓从轻从旧，包括如下含义：第一，新的法律实行以前的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律；第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。
3．不溯及既往原则。除非法律另有规定，不溯及既往是法的通则。但在有关行政处罚的立法中很少明文规定，实践中却常常有所谓新帐旧帐一起算的说法，直接溯及既往。这是不符合处罚法定原则要求的。要溯及既往，必须有法律的明确规定。法律要使当事人能预见自己的行为后果，这是法的本质要求。
4．过罚相当原则。指处罚必须与违法行为人的过失相适应。这是行政法上适当、合理原则在行政处罚中的体现。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以达到震摄和制止违法行为的目的。但必须指出，过罚相当原则并不意味着比如违法行为人造成50元财产损失，就对之处以50元罚款。过罚相当不仅是一个量的概念。因为违法行为不仅造成50元的可见损失，而且给社会秩序带来了一定危害，所以对该行为的处罚必须超过50元的可见损失。这正是过罚相当原则的体现，同时也反映了增强行政处罚力度的要求。
5．一事不再罚原则。在行政处罚适用方面，一事不再罚的原则引起较大争议。一事不再罚指的是对同一个违法行为，不能以同一事实和同一理由给予两次以上的处罚。一事不再罚原则的目的在于防止重复处罚。实践中，一事再罚的情况并不少见。因为我国行政机关之间的职权常有交叉、重复，如销售伪劣商品的行为，工商行政和技术监督部门都可以给予处罚。因此确立一事不再罚原则是有实际意义的。这里的关键是如何解释一事不再罚。“同一事实和同一理由”是不可分割的条件，如果同一事实不同理由，则可以“再罚”。以《水污染防治法》为例加以说明。该法第39条规定：“违反本法规定，造成水污染事故的企业单位，由环境保护部门或者交通部门的航政机关根据所造成的危害和损失处以罚款；……”。如果环保部门和航政机关，据此对同一违法行为各自作出罚款决定，就是一事再罚，因为事实和理由都是同一的。而根据该法第38条，对造成水体严重污染的企事业单位，可以罚款或者责令其停业或关闭。“罚款由环境保护部门决定，责令企事业单位停业或者关闭，由作出限期治理决定的地方人民政府决定；……。”据此，环保部门和地方人民政府分别作出罚款和责令企事业单位停业或者关闭的决定，就不是一事再罚。此外，同一事实不同理由，如在繁华路段无照摆设烟摊，则工商、市容、交通等部门均可依不同的法律法规对之予以处罚。②B
行政处罚能否牵连到与违法人有关的其他人，一直是一个有争议的问题。从理论上说，谁违法谁承担责任，不应牵连他人。但实践中，牵连却是制止违法行为的良剂。例如交通安全，不仅罚违反交通规则的司机个人，还要重罚司机所属的单位，使单位能十分关注交通安全教育，这种办法在多数情况下行之有效。国外也有类似处罚违法人所属单位的做法。据此，可否认为，禁止牵连是原则，牵连是例外，即必须有法律法规的规定时方可“牵连”。
另外，教育与惩戒相结合，也是行政处罚应该遵循的基本原则。
四、关于行政刑罚
我国目前行政处罚所面临的情况，可归纳为两个字：“软”与“乱”。如上所述，虽然各级各类行政机关广泛采用各种行政处罚手段，仍难以遏制或弱化违法行为蔓延的势头。这反映了行政处罚“软”的一面。另一方面，由于行政处罚缺乏统一的规范，并受到某些利益的驱动，使之成为三乱之一。在某些方面和某种程度上侵害了公民的合法权益。在制定行政处罚法的过程中，一致的意见是必须同时解决上述两大问题。
1．行政刑罚
日本的行政处罚制度，分为行政刑罚与秩序罚两类。行政刑罚也是对行政上违反义务的行为所给予的制裁。①C在程序上适用刑事诉讼程序，刑罚上适用刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。类似制度也存在于西方国家，如法国。“在许多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决。”②C美国虽无行政刑罚之名，但也有相似制度。如其普查法规定，对官员蓄意和故意提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下罚金和5年以下监禁。对此由法院按诉讼程序追诉。至于秩序罚范围极小，仅限于一定数额的罚款。
行政刑罚和刑事处罚是很接近的，但“刑事处罚是对杀人、等被认为其自身带有、反道德的行为（刑事犯或自然犯）科处的，而行政刑罚则是对并不一定具有、反道德的行政上的违反义务行为，如违反车辆靠左侧通行规则的行为（行政犯或法定犯）科处的”。在日本法律中，“没有特别以行政犯为对象的总则性规定，只是在各刑罚法规中规定的刑法总则特则。”③C也就是说，关于行政刑罚的规范大多分散规定于各行政法律之中。
毫无疑问，西方国家的这种行政刑罚制度是值得注意的。第一，行政刑罚是对违反行政义务的处罚。日本将其列为行政处罚是有一定道理的，它是对严重违反行政义务的行为所科处的处罚。但其处罚强度可与刑罚相同。这就必然对行政违法行为构成强大威摄。第二，行政刑罚虽然是一种相当严厉的处罚制度，但它必须经过司法程序，由法院适用。这对于维护公民的尤其是在人身权及重大财产权方面的合法权益是有利的。
上述两点对解决我国行政处罚中的“软”与“乱”问题，显然是大有借鉴意义的。近年来，在行政违法日益严重的情况下，主要对策是增加罚款金额。但第一，有些行政违法行为靠罚款并不能达到制止、惩罚的目的，尤其是对危害人身健康的诸如制造、销售伪劣药品的行为，需要有必要的人身罚。第二，就罚款而言，由于有些规定并未贯彻使违法者在经济上无利可图的原则，罚款数量虽多，但仍有利可图，不足以制止违法。正因为如此，近年来行政违法的严重局面并未好转。为了解决行政处罚“软”的问题，建立行政刑罚制度是可行的选择。应在单行法律中直接规定人身罚和远远超过违法人非法所得的巨额罚款。但对15日以上的人身罚和巨额罚款，全部纳入司法程序，在增强行政处罚力度的同时，以严格的程序保障公民的合法权益。
虽然，我国刑法典中已经有一些行政刑罚的罪名，但单一的刑法典难以适应在建立市场经济体制中不断出现的新情况。经常不断地补充规定过于滞后，且只有往后的效力，使一些应受惩戒的违法行为人逍遥法外。可以设想，如果我们直接在单行法律中规定行政刑罚，必将大大增强与各种新的犯罪包括经济犯罪作斗争的针对性、及时性、机动性。有利于遏制和打击各种新出现的行政犯罪现象。使行政处罚制度在我国建立和完善社会主义市场经济体系中发挥更大、更强有力的维护、保障作用。
2．关于轻刑化
在这里，比较我国和西方在行政处罚与刑罚的关系方面的异同是有意义的。近年来，西方国家出现了“轻刑化”或“新犯罪化、新刑罚化”趋势。①D“轻刑化”，是指历来由法院管辖的、主要是轻罪的那部分，逐渐转化为由行政机关管辖，变成行政处罚的内容。按照西方的法制传统，罚款、短暂的拘留等，原都属于刑事制裁，由法院适用。但“在现代社会中，一方面必须由法院控制犯罪的任务愈来愈重，事实上不堪承受；另一方面，不分轻重地运用刑罚，用得越多，效果反而弱化，鉴于上述两方面原因，立法机关把原来刑法中既可以判刑又可罚金的一部分较轻的违法行为，改用行政处罚由行政机关罚款处理，即所谓‘轻刑化’理论中轻罪的出现。”②D这就是说，所谓轻刑化趋势，是行政机关掌握制裁违法行为权力或扩大其处罚权的趋势。这与我们前面论述过的我国行政处罚需要的走向正好不同。但这不是“两极分化”，而是一种靠近。惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法行为归行政机关惩戒。象我国的劳动教养，限制人身自由可达三年之久，数十万元甚至数百万元的罚款等，都由行政机关直接裁决并执行，缺乏严格的司法程序、证据规则，以保障其公正性、权威性。而且实践已经证明这类问题是较为普遍存在的。要解决问题，出路在于建立行政刑罚制度，使法院拥有对原属行政处罚中较为严重的违法行为的管辖权。
五、关于行政处罚程序
行政处罚程序，是行政处罚中的核心问题之一。它是行政处罚得以正确实施的基本保障。近年来，随着民主与法制的发展，有关行政程序，包括行政处罚程序的理论研究和立法实践都有所发展。③D但从总体上说，仍迫切需要有一个关于行政处罚程序的统一规定。
行政处罚程序是行政机关实施行政处罚时所必须遵循的步骤、方式、时限、顺序等的总称。相对于行政机关享有的实体处罚权利而言，行政处罚程序是行政机关在实施处罚时必须履行的义务。履行这一义务的积极意义在于，保证行政机关在实施实体处罚时能达到正确和及时的目标。无疑，程序，包括应该遵循什么步骤、运用何种方式，在多长时间内完成等等，都是立法者主观设定的。但这种设定必须符合建立某种经济或社会秩序的需要，并与实施某一实体职权的客观进程相一致。只有符合客观进程的需要的程序，才能保证行政行为的正确和及时，反之，却会给我们的事业带来严重的损害。
在考虑设置我国行政处罚程序时，必须兼顾两个方面，一是通过程序保证行政机关迅速有力地打击行政违法现象；二是在此过程中不损害公民的合法权益。既要效率，又要保护，二者不可偏废。行政处罚程序既不能成为行政机关单纯的工作程序，也不能片面只强调保护公民权益，这才有可能通过行政处罚达到维持经济和社会秩序的目标。
从实践需要看，行政处罚程序大致可分为普通程序和简易程序两类。
普通程序
也即一般程序，是除符合简易程序以外的所有行政处罚应该遵循的程序。其中几个重要环节必须研究。第一是立案程序。对违法案件进行处罚，第一道程序就是在主管行政机关立案。立案有两种情况，一是行政机关主动立案，二是行政机关接受报告、控告、检举的立案，无论哪一种情况，行政机关都应该尽快立案，因为一般说，行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益，行政机关负有保护这些权利和利益的责任。但在实践中，明知是行政违法行为，拖延或不予立案的情况亦常有所见。因此，立案程序的设置应该以保证行政机关尽快立案为目的，确应不予立案的也应尽快作出答复。对此应规定具体的期限。在不立案或不予答复时，赋予利害关系人以申诉或诉讼的权利，是立案程序中的两项关键。
第二是调查。在作出处罚决定前应该调查、取证，这是毫无疑义的。但调查的形式是多种多样的。有许多形式在采用时还会涉及公民的权利。例如询问，执法人员可以将当事人传唤到行政机关处所谈。但当事人拒绝传唤怎么办？治安管理处罚条例规定公安机关可以“强制传唤。”其他行政机关是否也可采用？传唤是否必须是要式行为，即必须发出传票？传唤的时间可持续多久，几小时还是几天？询问是否要制作笔录，等等。传唤这一看上去很简单的程序，都会直接涉及公民的人身权利；但如果没有传唤，行政机关又难以履行职责。因此，在设计传唤程序时，既要规定行政机关可以运用传唤，同时又规定传唤必须符合法定条件。例如必须有法律明确规定，传唤时间不得超过几小时等等。
检查、勘验现场是调查的必要手段，但同样将涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权，因而同样需要作出比较具体的细致的规定。
从目前我国法律法规规章有关处罚程序的规定看，虽然也有许多涉及调查的程序，但都比较粗疏，很少从兼顾效率与保护两方面立论，因而在实践中就缺乏可操作性。
第三，听证。自1946年美国行政程序将听证作为行政程序的核心以来，已经引起世界性反响。无疑，听证是一项很好的程序制度，它将增强行政活动的透明度，接受公民监督；也使执法人员“兼听则明”，能比较客观地作出决定；同时有利于保护公民的权利。听证制度可能也应该运用到行政程序上。但是在我国，听证制度运用到何种程度，尚需进一步讨论。例如，听证是否是一切行政处罚的必经程序，由行政机关主动为之，还是只有在当事人要求时才举行？要求举行听证会是否需一定限制，只有比较重大的行政处罚案件，诸如人身罚或相当数额的罚款才有权要求听证等等，需要在立法时作出抉择。此外，听证会的组织，哪些行政机关工作人员可以主持、参加听证，哪些不能；当事人是否有权申请回避，能否委托律师，以及举行听证会的许多具体步骤等等，都需要具体、明确规定。
第四，处罚决定。为强调处罚的公正和正确，提倡在具体处罚案件中调查人与决定处罚人分离的原则是有好处的，使作出处罚决定时不至先入为主或带有主观色彩。处罚应该是要式行为，必须制作统一格式的处罚裁决书，并在法定期限内完成和送达。
建立严格的行政处罚程序，是提高行政处罚水平的重要一环。
简易程序
一般适用于违法情节清楚，因而处罚较轻，可以由执法人员当场处罚的情况。建立简易程序是必要的，因为行政违法案件数量极多，其中相当一部分违法案件事实清楚、简单，无须再经调查程序或听证程序。由执法人员当场作出处罚决定，这样做不仅有利于提高行政效率，也为多数被处罚人所欢迎。当然，简易程序需要一定的条件：如违法行为情节轻微、社会危害不大，因而处罚较轻，只需低额罚款或仅给以警告。同时，事实清楚，当事人对认定的事实没有异议，且明确表示放弃听证或质证权利等等。简易程序不等于没有程序。表明身份、说明理由、制作笔录、制作裁决书以及告知申诉和诉讼的权利等，这些最低限度的程序还是需要的、不可省略的。而且，即使符合简易程序的条件，但如当事人提出异议，就应按普通程序处理，以保障当事人的权利。
行政强制措施
与行政处罚程序紧密联系的是一些行政强制措施。为了预防行政违法行为进一步扩大或造成无可挽回的损失，或者为了制止正在实施的行政违法行为，赋予行政机关某些强制措施的权力，是完全必要的。这些强制措施包括强制检查，以及扣押、查封、冻结和扣留等。但是这些强制措施的实施，大都涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权。因而又必须十分谨慎，以免造成损害。实践中，因行政机关强制措施违法或“过当”损害公民、法人或其他组织合法权益的情况，屡见不鲜。究其原因，主要来于两个方面。一是无强制措施权的行政机关擅自采取强制措施；二是有强制措施权的行政机关，在采取强制措施时，无严格的程序制约。为使行政机关能合法、正确行使强制措施的权力，有必要在立法时明确规定，哪些行政机关享有行使何种强制措施的权力。授权明确是行政执法合法、正确的先行条件。只有使行政机关明了自己可以做什么和不能做什么，行政机关才能获得行使权力的充分自由，从而强化行政管理。至于行政机关享有强制措施的权力，以哪一类规范授权为宜，从我国的实践看，似以法律为宜。法律还应对行政强制措施的实施规定明确、具体而又严格的程序。从一定意义上说，正当的程序是行政行为合法、正确的基本保障条件。这已为实践所证明。行政强制措施是最缺乏程序规定的领域之一，亟待改善。
担保制度
为了缓解行政强制措施在实施时对公民、法人或其他组织的人身权、财产权可能带来的冲击或侵害，建立担保制度是十分必要的。1986年颁布的《治安管理处罚条例》规定的对须给予拘留处罚的人，可以用提供保证金或担保人的办法暂缓拘留直至其行使诉权完毕再作处理的办法，是行政处罚中实行担保制度的良好开端。可以作为一项普遍采用的制度推而广之。
建立担保制度的好处，是在很多方面，可以为行政机关的调查取证提代必要时间、而又不致直接影响当事人的人身和财产权；另一方面是保证公民、法人或其他组织可以有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。它是行政机关和公民法人及其他组织之间，在实施行政处罚或强制措施时的良好缓冲剂。
裁执分离
行政处罚的执行，在我国最突出的是作出罚款决定的行政机关，与接受罚款的机构之间的关系。纵观世界各国，除极个别特殊情况外，作出罚款的机构与收受罚款的机构几乎都是分离的。我国则是自罚自收。这样做也许便于执行，但后果已是有目共睹。罚款的性质被改变了，成了某些机关甚至个人的经济来源，因而在某些地方和某些领域已演变为公害。有同志指出，这是一种腐败行为，我们应象反腐败一样反对它。这种认识无疑是正确的。改正之道，一是要加强教育，二是建立裁执分离的制度。履行处罚职责的积极性，绝不能依靠罚款分成来刺激，否则必将使该机关堕落。
法律责任
行政处罚是行政机关对行政违法的公民、法人或其他组织追究法律责任的一种形式。而如果行政机关或其工作人员在执行处罚职务时违法，当然也应追究其法律责任。法律责任无非是行政责任与刑事责任两类。行政责任主要是行政处分，笔者赞成对公务员追究行政责任，不应有罚款的规定。追究行政责任的关键在于将各种应予处分的违法行为规定具体、明确，使追究责任成为可能。至于公务员在执行职务时，贪污受贿或，应该追究其刑事责任的，应通过法定程序追诉。
〔作者单位：中国政法大学〕
①A罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年7月版第156页。
姜明安《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版社出版公司1990年版第265页。
②A胡建淼主编《行政法教程》，杭州大学出版社1990年版，第154页。
杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版第381页。
③A应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1989年版第180页没有“尚未构成犯罪”；在另一著作中，如应松年主编《行政行为法》，人民出版社1993年版第460页却有“尚不构成犯罪。”
④A李培传主编《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版第197页。
①B参见奥地利行政处罚法。
②B一个违法行为违反了两个以上法律法规，处理上有几种意见：一是两个以上主管机关各自处罚；二是两个机关协商，只罚一次，由规定较重处罚的主管机关处罚；三是首先发现的机关处罚。
①C南博方《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版第86页。
②C王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版第168页。
③C南博方《日本行政法》，中国政法大学出版社1989年版第86页。
①D《行政立法研究组考察团赴意大利、瑞士考察报告》见《行政法学研究》1993年第4期第50页。
行政立法论文范文第3篇
关键词：行政立法，行政权，规章，抽象行政行为，司法审查
关于授权立法的必要性，当前已经达成普遍的共识；真正的问题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审查过程和控制过程保持协调一致。——安奈林·贝文
一、导言
自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就，
对规章这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的行政立法事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。
二、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程
“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。
改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府制定的政府规章。2000年立法法确定国务院所属部门和地方有关政府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作为“法”的一种形式表现出来。
新中国成立初期，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行使，最高苏维埃主席团颁布法令。”
然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思想家阐述的立法至上观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国古代“法自君出”的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。但实践表明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。
这以后直到结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。而其间颁布的另外两部宪法（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没有真正法律意义上的行政立法可言。
历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。
1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规；1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院。
1982年宪法除肯定前述做法外，还授权国务院制定行政法规，授权国务院部、委和省、自治区、直辖市人民政府制定规章。这样，1982年宪法就以根本大法的形式赋予了国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性文件的权力。
1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》，1984年又通过《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》，国务院得到了“在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例”的特别授权。最大规模一次授权是在1985年，《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》使国务院获得了大宗的立法权，对其特别授权扩展至-对于有关经济体制改革和对外开放方面，制定暂行的规定或者条例等方面。
1986年，随着地方组织法的再次修改，地方性法规和行政规章的制定权扩大到省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大、人大常委会和人民政府。
至此，以最高权力机关为唯一的立法主体的制度几经演变，至80年代中期已基本成型。虽然法学界对上述机关制定的规则能否称为“法”、对它们的制定规则的行为能否称为“立法”尚存争议，对我国的立法体制到底应如何归纳亦存在着颇多争论：应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级？然而规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间陆续发生分化已成为不争的事实。
1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之前，司法实践中人民法院办案时不能适用规章。行政诉讼法实施后，规定人民法院审理行政案件可以参照规章，行政规章才可以称得上至少属于准法的范畴，对此学者也少有异议。但“参照”一词意味着，只在某些场合下，规章才是法的形式。这就表明其仍不是典型意义的、完全的法。不过1990年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议条例》和1999年全国人大常委会制定的《中华人民共和国行政复议法》则分别规定了规章可以作为复议机关审理具体行政行为合法性与合理性的依据之一。
2000年《中华人民共和国立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位，明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”（体系）中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。
具体说来，立法法第2条对该法的调整范围作出了规定。
规章跃升为“法”以后，又引发了司法实践中的新问题。因为行政诉讼法第53条规定，法院对规章是“参照”适用。立法法生效后，逻辑上，规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来行政诉讼法中关于“参照规章”的问题该如何解决？只要行政诉讼法、立法法未发生变动，那么，即便我们可将规章视为法的渊源的一种，即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用，但毫无疑问，它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。
三、问题：如何理解行政立法
1、我国立法体制中的行政立法
当代中国法学界，对法律制定（包括修改和废除）的权力分配制度通称为立法体制。过去，我国的立法体制单一，立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来，为了和经济社会改革的步伐保持一致，立法体制进行了多次调整。现在，中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级；多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层，在地方体现各地不一致，粗略地说，一层是省级人大及其常委会、省级政府；二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外，民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院部委及其直属机构制定部门规章；国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规，相应的地方政府制定地方政府规章。
在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中，行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关，在众多的立法主体中，其地位仅次于立法机关，无论是在法律上还是在事实上，行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立之法称为行政法规和行政规章。
行政法学意义上的行政立法，主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为，或称准立法行为。美国称之为行政规章制定；英国过去多用委任立法一词，现在也称规章制定；法国称条例制定，德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一，兼有行政、立法的双重职能，成为立法主体之一。其中行政职能为主，立法职能为辅，因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的，其立法行为主要是为了更好地实施行政权，通过立法方式解决行政事务。
我国行政立法获得大幅度发展是在改革开放以后。据统计，截止到2000年10月底，国务院各部门和地方政府共制定规章30000多件。仅1988年至1998年，地方政府制定规章10061个，国务院部门制定规章5184个。
2、对行政立法正当性的初步探讨
行政立法的正当性（legitimacy）问题，无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识，它主要产生于转型社会之中。在转型社会中，对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革，合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑，最关键的症结就在于它是否具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典论者接受的根本原因。但是，正如同自由与政府的关系一样，若完全依照经典理论来考量，行政立法只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间，似乎存在着一种不可弥和的张力。
在传统的主义者看来，行政立法的概念无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点：“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家作主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。”
持这种观点的学者主要是从纯粹古典的原理出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。启蒙思想家洛克对立法权的经典论述也经常为这些传统论者所引用：“立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”
不可否认，传统的主义者的顾虑有着相当善良和美好的出发点。但单纯立足于纯粹古典原理而对行政立法进行的反驳还不够强大。这种论辩方式不但在逻辑上有过于依靠诉诸权威之嫌，而且即便是在事实层面上，纯粹意义上的三权分立也从不存在：在美国建国之初，三个机关之间的权力也有重叠。至于现代立法，多数是在众多主体合力作用下制定的，西方主流理论通常不说“三权分立”，而说“分权与制衡”，立法、司法、行政三权都各由主要的主体行使，而其它主体则在不同程度上也参与行使。不应僵化地理解三权分立学说，更不应使其成为象昂格尔所说的“社会理论的包袱”-“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事。……后来者总像是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”
之所以称这一应答存在着瑕疵，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建设的历史和实践，行政权异化的现象更值得关注。行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。现实中规章的制定异化为：逻辑上，有立法的形式而无立法的实质；实践中，有立法的形式也有立法的实质。
另一方面，我国也存在这样一些问题：规章调整的范围非常广泛，某些行政管理方面的事项，法律、法规尚未规定，而社会生活又迫切需要对之加以规范；规章中有许多好的内容可以为上位法提供经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；规章出现的许多问题是行政体制上的原因造成的，随着机构改革的进行，有些问题可以得到解决；如果简单地剥夺规章的立法地位，不利于对其规范和监督，也会降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力和效率，等等。现实说明，随着对规章的逐步规范，近年来规章的质量不断提高；行政规章过去一直在国家生活中发挥着不可替代的作用，今天，它的作用更加明显。
更大的现实是：我国政府改革走的是一条变法之路，以政府推动为主导力量的社会法治化运动正在进行之中，而且这一现实近期内不易改变。靠近这些现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能更有意义。但无论如何，忧虑和担心并不能成为无视现实的借口，也没有必要谈行政立法而色变，只是盲目地阻却其发展趋势。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是勇敢地接受它，正视它带来的问题，踏踏实实地进行改革。努力探索如何在既有框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。
“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”
四、分析：行政立法的发展与扩张
当我们立足于行政法学的视野，对规章在中国法律渊源体系中的变迁事实与社会对规章的功能需求作过一番考察后，不难发现这种变迁的深层次原因正是行政国家背景下行政立法的发展与扩张。虽然我国与其他西方法治国家走上行政国家的道路完全不同，行政立法的发展路径也大相径庭，但行政立法的兴起与扩张带来的合法性问题却是无论中外都必须应对的智力与心力的巨大挑战。从人类法律文明演进的规律中明确行政立法的地位，从我国特有的国情之中寻找规章境遇的可能答案，是学界应作的努力。对行政立法合法性的认识是厘清理论争议的关键环节，本文的第三部分即为对行政立法合法性的进一步探讨。
1、行政立法在世界范围内的兴起与扩展
当前，在世界范围内，包括规章在内的行政立法获得合法性已在一些国家普遍存在。而早在行政法发展之初，由于严格的形式法治主义要求议会的法律至上，行政组织、权限、程序都要依据法律，同时立法务求细密。因此行政法治原理中，没有行政立法的位置，行政法的渊源只是法律，不包括行政法规、规章、规则等，它们只具有内部效力。但当今行政法的发展已经进入实质主义法治行政的时代：议会制定的法律要保留弹性和余地，立法主体发生变化，法律渊源包括行政立法，在许多国家中都包括规章。以当代德国为例，其成文法渊源明确包括：宪法、正式法律、法规命令和规章。在德国，规章是指公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。德国行政法理论认为，规章与法律和法规命令的区别在于，后者由国家（国家立法机关、国家行政机关）制定，而前者由法律上独立、但属于国家成员的组织制定。制定规章的权力来自国家的法律授权，因此，规章是行政法的渊源之一。
对行政立法合法性的质疑一直伴随着它的成长过程。行政立法能被各国普遍认可和接受，绝非一蹴而就。任何一种制度的形成，无疑都是深刻的社会变革与思想更新的结果。其间发生的一系列新旧观念、体制的碰撞，社会各界形形的声音与姿态都会生动地体现在变迁过程中。
作为近代资产阶级革命成果之一，人民原则在西方国家得以确立。这一原则要求议会作为行使人民的唯一机关而独享立法权，行政机关的职能只在于执行法律。未经人民及其选取的代表同意，国家不得干预公民的生命、自由和财产。因此，任何实质意义上的法律必须是一种议会的行为，法国1791年宪法，德国1849年宪法、1871年宪法及魏玛宪法都相继确立了议会的专属立法权。在美国，宪法之父们更是深受洛克、卢梭等思想家的社会契约论思想的影响，坚信国家的权力来源于人民的同意，只有国会才拥有立法权。美国宪法第1条明文规定：“本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院与众议院所组成的合众国国会”。在奉行议会至上的英国，行政法理论更是长期受宪法学家戴雪的影响而停滞不前。
然而，随着资本主义的发展，古典自由主义奉行的“守夜人”的政府角色不能满足社会政治、经济发展的需要。市场失灵需要政府干预。因此，从十九世纪末、二十世纪初开始，在凯恩斯主义的理论影响下，国家职能日益加强。社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术以及立法时限等提出了越来越多、越来越高的要求，仅靠议会立法已经不能满足社会发展的需要，必须赋予行政机关以行政立法权。在英国，1929年成立了部长权力委员会，该委员会经过数年研究，于1932年提出了“杜哥赫姆报告”（DonoughmoreReport）。该报告对行政立法提出了相当有力的支持理由：（1）议会受时间的限制，必须将具体的法律细节交由行政机关加以规范；（2）立法事项的专业化特点使拥有大量专家的行政立法更为适宜；（3）议会对难以预见的情况很难制定有效的规范；（4）立法需要一定程度的灵活性；（5）行政立法灵活且容易修改，适宜于进行社会改革实验；（6）紧急状态下行政立法更加成为不可或缺。
行政法之母法国，由于历史传统的原因，其行政立法模式主要是自主立法，与其他国家大都建立在授权立法模式上的行政立法有所不同。法国的行政部门根据议会授权制定具有法律效力的规章实际上始于民主政府建立之初。历史上，法国宪法几经修改，于1799年宪法第44条开始明确政府可以“制定实施法律必须的规章和命令”，承认行政部门具有某种独立的附属立法权。此后历部宪法都沿袭了1799年的做法，只是在行政立法权的范围上有着较大的差别。法国1958年宪法第37条规定，凡在宪法第34条列举范围（国会立法的范围）以外的事项都属于条例的范围。在法国，政府的立法权限不仅广泛，而且受到宪法的充分保障。宪法第41条规定，国会所制定的法律如果超过了第34条列举事项，侵犯了属于行政立法的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪，因而不能执行。
历史上，美国曾长期坚持不授权原则，一度认为国会不能让与任何立法权的情形。行政与司法的斗争在罗斯福“新政”时期最为表面化和激烈，这种对抗几乎导致美国20世纪30年代中期的宪法危机。法院引用三权分立的原则来限制行政机关对经济的渗透的立场在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中阐述的最为强烈。在该案中，法院严厉地批评了授权立法，认为议会不允许放弃或转让本应由它行使的基本职能。只有在议会设立了法定的标准，并履行了它的基本立法职能后，立法的裁量权才能授予给行政机关。
从以上对行政立法发展历程的简要回顾中可以看出，行政立法的兴起源于经济和社会对扩大政府职能的需求。随着国家干预的进一步加强，行政立法也顺应时代与社会的需求在世界范围内大规模出现，进而对产生于资产阶级革命时期的立法权原则及理论构成了相反的实践性应答。第二次世界大战以后，传统的绝对真理观念更是受到了全方位的挑战，一种被西方学者称为“行政国”的新型社会组织出现并凝固。行政国中，行政权活动空间广泛且无所不能，行政立法获得了蓬勃的发展。尽管权力分立原则仍是民主国家的政治基础，但在传统上被视为真理的绝对控制行政权的原则已经不合时宜，现实的需要促使人们思考是否仍应对权力分立原则作出严格的诠释，越来越多的人理智地抛弃了这一立场。正如英国行政法学家韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”
2、行政立法中行政自由裁量权的扩展
行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是当代行政国的另一重要特征。广义的自由裁量权是指行政机关具有选择余地的情况。行政自由裁量权的产生与社会对行政管理能动性的需要密切相关，反过来，行政管理的这种能动性又主要依赖于其对行政自由裁量权的运用。行政自由裁量权几乎涉及所有行政行为，本文论述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行为，即制定行政法规、规章的自由裁量权。行政机关在行政立法的过程中往往享有广泛的自由裁量权。“随着议会将越来越多的职责授权给诸行政机关，而社会事务和其他规范性事务日趋多元化，委任立法的增长主要表现在其自由裁量权的增大这个方面。”
行政立法的怀疑者认为规则与自由裁量应是绝对两分的，法律权利最终只能通过事先确立的规则来裁决。现代社会中，议会立法已经发生了相当大的变化，称其为框架立法也许并不为过。现代国家中社会关系复杂而且多变，行政管理的范围不断延伸，行政事务日益呈现出复杂性、专业性和技术性，议会立法已不可能穷尽社会生活的方方面面，也不可能在立法中详尽地规定行政机关的行为模式。因此，议会的立法越来越趋于原则化、弹性化。在并没有事先确立的规则可循的情况下，对行政立法权的怀疑态度似乎很难站得住脚。
另一方面，在实施法律法规的现代立法过程中，许多的内容是议会有意识地留给行政官员去填补的。当多数法律只是为行政机关制定了基本的原则时，制定法规的自由裁量权使行政机关得以依据授权法，同时结合具体情况进行立法，以此决定如何分配由其控制的有限资源，并保障行政行为在其管理范围内得到有效地执行。“过去人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意再多加思量。”
此外，当立法弹性余地很大又无内部规则可循时，行政官员作为不同的个体对法律的理解将产生很大的差异，导致对同一案件的处理结果也不同。这将造成同等情况不同对待情况的普遍出现，严重损害政府的威信，侵害公民的正当权利。如果行政机关运用行政立法中的自由裁量权，通过制定规章使原有的法律空档得到填补，使日常的行政管理有章可循，那么，在这个意义上，行政立法即转变为行政机关对其自身自由裁量行为的自律。这种自律加强了法治，是现代法治的新形式。就连极度质疑国家立法活动的哈耶克也这样认为，“由行政机构制定的规章不仅对这些机构的官员具有约束力，而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见，这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲，是极为必要的”
虽然行政自由裁量权在行政立法中起着不可或缺的作用，但由于行政立法赋予行政机关很大的自由裁量的空间，一旦行政机关恣意而专断，就会如一匹脱缰的野马，很难控制。加上司法审查的困难，无疑会对法治造成严重的伤害，走上行政权异化的不归路。除此以外，相对议会立法而言，行政立法具有数量庞杂、技术性强、复杂多变、公开性差等特点，不利于公众了解、认同并进而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易产生利益集团控制、公众无法表达意见、程序不透明等问题。由此可见，虽然行政立法是顺应时代的需要而生，并解决了传统立法原则无法解决的问题，但伴随着行政立法权的扩张，其消极的一面也越发暴露出来，行政立法的大量运用确实产生了许多新的急需解决的问题。
3、中国法治建设背景下行政立法扩张的独特进路
前述西方国家对行政立法的功能需求、对行政自由裁量权扩展的需要等问题，并非为其法治发展过程中所独有。这些都是具有普遍意义的问题，在全球化的大背景下，很少有国家可以逃避，我们国家也不例外。中国今天抛弃人治，走向民主与法治，这些问题就不得不谈。另一方面，行政立法在世界各国实践中产生的消极作用，在中国同样存在，而且还可能因我国法治建设的具体情况更显严重。在当前我国全面立法建构法治国家的背景下，相对于西方国家，行政立法导致了许多新的特殊、复杂的问题，令人不得不更加担心和忧虑。而这种忧虑自然进一步加深了传统主义者对行政立法合法性的质疑。如何恰当地审视行政立法与我们当下生活世界的相关性问题，不容回避地摆在我们面前。
立法，即以审慎刻意的方式制定法律，其本质是对社会关系的形式理性化，是一种具有明确目的性的人为外部建构的行为。哈耶克就对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动提出了根本性的质疑。在哈耶克看来，同样作为规则，法律（law）与立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部规则，是一种充满了最严重后果的“发明”的法，它与自生自发的内部规则-自由的法律有着根本的区别，不具备“普遍的正当行为规则”的本质，也就是违背自由的原则。
不过，尽管有许多不同的声音，立法还是不可阻逆地成为全世界范围内法律的主要来源。即使是在普通法传统的国家，立法的作用也日趋显著，两大法系逐渐融合的趋势越来越明显。立法在法律体系和社会生活中的作用愈发不可替代。此外，立法更属于历史的范畴，与一国的国情密切相关，立法的多样化特征在不同国家和地区有着鲜明的体现。不同时空范围内的立法有其个性，不能将某个空间范围的标准拿来直接作为衡量另一个空间范围内立法的标准。必须承认，立法本身是传统和现实国情的产物，而这一特征在我国表现得尤为突出。
立法是我国法治的基础和前提性环节。改革开放以来，我国法治建设几乎是一个从无到有的发展过程，用“百废待兴”称呼我们法治之路的起点并不过分。这种特殊的国情决定了我们对立法建构的特殊需要，而多变的社会生活对立法的功能需求又进一步巩固了立法的特殊重要地位。近年来，在加速立法的指导思想下，我国立法机关比较充分地行使了立法权，立法数量有了大幅度的增长，经济、社会生活各方面基本上有法可依，但仍有许多领域需要被尽快纳入法制化的轨道。如何充分运用与正确行使立法权，尽快建立一个完备的法律体系，仍将是我们今后面临的首要任务。
不过，与对立法的大规模需求形成悖论的是，一方面立法权的运用和行使远未达到满足社会对立法调整需求的标准，另一方面，哈耶克笔下的立法之恶的问题却大量出现，的确有许多立法机关没有学会如何控制立法。这些“恶”主要体现在：许多法律空有其名，在实际操作层面上不可行，未起到立法所预期的社会实效；有些法律片面追求数量和速度，出台仓促，留下许多缺失和疏漏；还有的法律消耗极大的立法成本和执法成本，带来超负荷的问题，等等。长此以往，必然破坏民众对立法质量的信任度，使得法律缺乏人们心理上的认同。正如古罗马法学家所言：“以法的形式损害法本身”。其实，解决矛盾的关键的问题在于：实行法治首先要有良法。大量法律、法规之所以不能有效实行，很重要的根源在于立法先天不足，而非仅在于行政、司法方面。“徒法不足以自行”，许多立法要想转变为社会生活中“活的法”，真正在法治建设中实现其应有的作用，恐怕还有相当艰难的路要走。
以上“依法治国”、立法建构的大背景同样极大促进了我国行政立法的大规模发展。始于1970年代的法制现代化是对党与政府、政策与法的关系的重构，也是对政府与公民关系的重塑。从内部管理制度质变为国家治理的规则，行政立法的兴起与发展改变了计划经济体制下政策优位、依政策进行行政管理的局面，应当被视为建设社会主义法制的一个积极步骤。从规章在我国法律渊源体系中的变迁可见，行政立法已经构成了一个具有相对独立意义的体系。
行政立法在我国获得事实正当性的背景及发展路径与德、法、英、美等西方国家大相径庭，它是深具中国特色的一种立法现象。与发达国家从消极行政到小政府大社会再到积极行政的行政国发展道路不同，我国的发展方向是从高度集权的计划经济体制向市场经济体制转变。但不论是中西方，随着二十世纪70年代西方公共行政改革的兴起，近年来，探索政府与市场的合理界碑问题已经成为共同的关注点，只不过因国情不同而应各有侧重。我国自古以来行政权强大，政府管理父爱主义色彩浓重，长期以来国家管得过多、统得过死，个人权利观念严重缺位。因此，加强对行政权的控制，遏制行政立法权的滥用，促进政府职能转变是当务之急。同时，与西方国家三权分立的制度不同，我国实行的是人民代表大会制，各级人民代表大会是国家的权力机关，行政机关只是国家权力机关的执行机关，向其负责。发展道路和政体的差异决定了我们无法简单移植西方国家的行政立法理论。我们必须在适当借鉴发达国家行政立法理论的同时，正视我国行政立法的独特问题。
理论层面上，法治要求法律权利最终只能通过事先确立的规则来设定。但这种观点在我国社会实践中却会遭遇比西方国家更多的挫折。因为形式主义的法治要求在社会的现实层面中已经存在一套完善、有效的法律制度。但回顾规章在中国法律渊源体系中的变迁进程，我们可以说，正是因为原有一元立法体制不能满足形式法治的标准和中国变革时期社会现实的特殊需要，我国最高权力机关-全国人大和全国人大常委会才不得不屡屡突破原有的框架，被迫大宗地授权给国务院，尤其是在经济体制改革和对外开放方面。此外，实践中我国法律的缺位太多，有的领域急待规则的调整，有的领域虽有规则却不可操作。以上种种情况的合力不得不导致我国立法权的配置发生变化，作为我国立法骨架的人大立法不得不需要作为血肉的行政立法的补充。起草国家法律成为我国国务院的一项重要职能，行政立法在我国法治建设的实践中起到了填补立法沟壑的作用。目前调整我国社会生活各领域的30000多个规章，就是对这一情况的间接说明。
另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不赋予行政机关以行政自由裁量权的空间。此时，不光是行政立法中的自由裁量权有了伸展的合理性，行政机关也同样获得了大量运用具体自由裁量权的空间-在各种可能的行动方式之间或在作为与不作为之间做出选择。理论上，自由裁量权的良性运用可以有效地实现规则、正当期待与灵活性三者之间的平衡，有其实体上的价值。至于有些行政机关作为立法主体是否合格、有些公务人员是否具备了执法者的素质则是另一个层面的问题。
从以上对我国行政立法发展史的考察中，可以发现正是在实际立法权能的层面上，人大立法出现了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律规则全面规制社会生活，也不能及时、有效地预测未来，从而使行政机关的立法权在行动中获得了越来越多的认可。实践中对行政立法地位与作用的认可，很大程度上冲击了传统的原理。
但在中国的语境下，行政立法的另一副面孔却不容乐观。过滥的行政许可、不当的行政处罚、集资、摊派、政府管制等行政行为多以行政立法的面目出现，使得行政立法在许多方面成为过大的行政权力的代名词。目前，行政机关立法程序本身缺乏适当的限制，国家权力机关对行政立法的监督也极为有限；至于行政诉讼制度，更是明确规定排除对行政主体抽象行政行为的直接司法审查权。
五、思考：对规章膨胀与行政立法扩张的控制
整体上，基于时展和国情现实的需要，我们不得不为规章变迁的合理性和行政立法的合法性辩护，但这并不意味着无视行政立法的扩张在实践中导致的混乱和弊端。探索对规章制定的改造，寻求适当控制行政立法扩张的不懈努力，本为法学研究的题中之义。此外，中国入世以后，WTO对我国立法体制产生了深远的影响，在国内法与WTO规则接轨的过程中，将会出现许多新的法律问题。而行政立法作为贯穿我国立法体制的一条主线，不难想见，其面临的挑战和压力也势必进一步突显。然而，与上述行政立法蓬勃发展、急需监控的社会现实极为不符的却是：我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，通过本文第一部分对规章在中国法律渊源体系中地位变迁的分析，我们不难看出，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，与其他一些行政法制度相同，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能建立。
“法律就是最高的理性，并且它根植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。所以，法就是理智。”
1、议会（权力机关）对行政立法的授权与监督
议会（权力机关）对行政立法的授权与监督，历来是古典行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的架构设计，都对行政权保持了巨大的警惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原理”（non-delegationdoctrine）已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”
美国行政法理论认为，由于立法权在体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式（transmissionbeltmodel）。这一理论“以民主原则为出发点，认为行政权的正当性乃源自立法权所传送的国民。因此，行政权的正当性如何，就端视一条想象中的传送带是否存在，以及是否坚实。从而，该模型下的行政法架构乃强调行政权的行使，包括行政命令的订定应该得到立法机关的授权，并且局限在授权范围内。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。”
德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。法律保留原则产生于19世纪欧洲市民自由法治运动，其内涵与功能在当时比较狭窄，仅限于划分行政权与公民自由财产权两个相互对立的原始政治权力之势力范围。进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。
源于德国法理论的法律保留原则与授权明确性原则，从其实质意义上考察，应该说与美国行政法的传送带模式异曲同工。美国行政法中的授权必须提供足够标准以及可理解原则，也可以说是授权明确性要求的一种具体表述。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在议会授权监控的理论与实践方面，都给我国提供了极好的经验。虽然我国目前没有对议会授权的外部他律监控体制，但如果立法机关能够借鉴德国、美国的授权原则，在严格自律的同时加强对行政机关执行授权标准的行政立法行为进行有效的监控，那么也不失为行政立法监控模式发展的一大进步，同时亦可为将来我国实现行政立法的司法审查制度积累宝贵的经验。
具体考察我国的议会（权力机关）监督，作为国家最高权力机关的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。下述相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础：1982年宪法第67条第7项、第8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。2000年立法法第88条第2项进一步规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。”立法法第86条同时规定，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，如果国务院认为应适用部门规章之规定时，应提请全国人大常委会裁决；而根据授权制定的法规与法律不一致时，亦应由全国人大常委会裁决。
虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时地弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所体现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享受广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定；其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权；最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。
伴随着行政国的扩张，如今授权明确性原则在美国、德国等国家的发展已呈日益宽松的趋势，行政立法中也出现了越来越多的专家参与和公众参与。后者在一定程度上缓解了对行政立法缺乏民主正当性的质疑。因此，对授权明确性原则的坚持似乎愈发不合时宜。具体到我国，改革开放、经济体制转换的时代背景一方面要求行政机关对日新月异的社会现实作出快速的反应，另一方面也使得原本宽泛、模糊的授权情况有增无减，甚至有学者提出“良性违宪”以寻求解答。面对行政立法的膨胀，法律信仰的逐步树立以及民主法治的理想都要求我们放弃急功近利的思维模式，树立并严格坚持授权明确性的原则。应该进一步主张立法机关对行政立法的授权进行应有的控制，避免模糊的概念及过多的概括授权，使法律明确性原则获得最大程度的实现，从而促使行政权的行使回归到正常和受拘束的良性状态。
以上主要探讨了对行政立法的事前授权监督，下文将对行政立法的议会监督作一简要的探讨。这种监督活动根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。
由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政立法的内容。美国法中所谓报告与等待条款（reportandwait）就是对这一监督类型的体现。美国法制中另一“铁锤条款”（hammersclause）则体现了明确规定制定期限的监督方式。此种监督为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。
行政立法制定的议会监督在美国、德国以及我国台湾地区已发展得相当成熟。对此我国现行制度设计中虽有相应的体现，尤其是行政程序法制方面的努力正在进行中，但我国的权力机关监督多流于形式，监督人员的数量与质量不足，操作性较差，且缺乏相应的切实有力的制约机制。今后我国权力机关在行使这种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深入的改革。
2、控制行政立法中的自由裁量权
对行政自由裁量权的控制-如何运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化-一直是美国行政法界关注的重要问题。围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制；因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。
对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题不是象美国行政法学界那样以个案处理行政失败以及清除传统结构的影响，而是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制模式（如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等）。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。吸取美国利益代表模式的经验与不足，也应是我们今后控制行政立法的一个重要方面。
对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”
对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法。只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督，公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此，对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。
第二次世界大战以来，公开行政立法在西方各国兴起。发展到今天，公开与参与原则已走上制度化与法律化，美国、德国、日本等国家都已经制定了较成熟的行政程序法。美国政府在1946年就已经制定了《联邦行政程序法》，此后历经修改，又于1964年、1966年、1974年及1976年先后制定了《行政会议法》、《情报自由法》、《联邦隐私权法》以及《阳光下的联邦政府法》，逐步确立了以公开行政为核心，以保护公民、法人或者其他组织权利为目标的行政程序法典。我们的近邻日本自上一世纪70年代起就已经开始探讨知情权问题，且在此基础上进一步提出建立情报公开制度。1991年日本政府终于《行政信息公开标准》，此后又于1993年颁布《行政程序法》，日本《信息公开法案》也于1999年通过国会审议。
面对差距，我国法学界正在努力地探索行政程序法的制定。可以说，正在进行中的我国行政程序的改革，是宏大监控机制设计的一部分，将极大地促进更为完善的官僚科层组织的建立，对于将行政立法权的行使纳入规则约束之中，减少其行使的不确定性具有重要意义。目前，行政程序法草案（学者建议稿）已经出台，《中华人民共和国政府信息公开条例》（讨论稿）日前也正在征求意见中。地方政府立法已经在行政公开方面走到了前面：广州市政府常务会议于2002年10月30日讨论通过了《广州市政府信息公开规定》，该规定是我国由地方政府制定的第一部全面、系统规范政府信息公开行为的政府规章，将于2003年1月1日起施行。这些规定的相继出台与未来的实施无疑对于我国打造“阳光政府”具一定的开创意义，也将为日后制定行政公开法提供经验与教训，但其实施之后的落实情况仍有待考察。
此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式，行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷-即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。
3、对行政立法的行政审查
对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法与失当。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性。实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。
通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性（普遍性）与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定，进行相当程度上的内部控制-“在理论上，决策者应该是那个将来可以负起政治责任的人，而不仅仅是所谓的专业官僚。因此，在程序设计上，就应该由政治性高的决策者来统合决策并负起决策的责任，或者至少要更重视行政机关间在政策或资源等方面的平行协商或整合。”
另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看，行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多于具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。“在裁判过程中，法院的审查限定于处分的合法性问题。法院仅就法律上的争讼中的法律问题作出判断。假设法院连处分适当与否的问题也作出判断，就会导致在宪法上发出问题。并且，从立法政策上也可以看出设置行政上的不服申诉制度的意义。”
暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关，依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院《规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。
另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供的行政救济手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，
分析上述我国法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我们的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。
对此，其它一些国家和地区的理论与实践非常值得我们学习与借鉴。以德国行政法为例，毛雷尔在论及行政机关审查和撤销法规命令和规章时指出：“有必要单独探讨行政机关对法规命令、规章特别是具体建设计划的审查权和撤销权。……应当考虑产生于行政体制、权限之中约束性，特别法的安全性，它们均禁止公务员忽略并且在个案中拒绝适用某一个法律规范。如果认为违法的法律规范无效，这些规范-因其无效性-而不得适用，除非法律另有规定。另外，一种可行并且更为便利的方法是，行政机关不妨中止行政程序，将其认为无效的法律规范报送机关或者法定机关，谋求‘撤销’该规范；或者根据行政法院法第47条规定，提起规范审查之诉。当然，只有在不造成不合理的迟延的情况下，才具有适法性。另一方面，在规范因其（明显）无效而不予适用时，遭受不利处境的公民或机关也可以出于自己的立场。因法的安定性所遭受的损害因此-不过-是暂时的。”
在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引入并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关订定……等等特别的情况。”
4、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查
当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，但不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第三种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。
在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。“司法审查是英国行政法的核心问题，也是英国行政法学著作所着重讨论的问题”，
我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对待由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二一六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。
然而，与上述民主之潮流不相吻合的是，我国至今尚未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的立法行为，法院无权进行审查。
有学者认为，之所以采取第三种模式的司法审查制度，其根据在于我国所秉持的民主集中制的根本宪法原则-全国人大是国家最高权力机关，地位在其他机关之上，法院与政府的关系被描绘成分工协作的关系而不是分权制衡。
未来建立行政立法司法审查制度的障碍主要在于理论方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋权法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法（权力）机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据“有权利就有救济”的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则，并因我国加入WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。
事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。56自从中国加入世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进入司法审查领域的时间表应该尽早问世。
诚然，普遍、全面的司法审查会面临挑战。由法院审查行政立法可能会导致行政效率的下降，甚至行政秩序的难以维持等局面。当行使司法审查权的各法院见解不一致时，行政立法的效力就会无法维系，因随时可受到法院的挑战而无法承担行政的职责。而混乱、无效的行政管理的确会破坏我国正在进行的改革。因此，作为权宜之计，在目前无法建立对行政立法的司法审查的情况下，可在司法审查权的改进方面先行探索。
建立一套申请解释的制度或许是一解决之道。依此模式，当各级法院面对涉诉行政法规或规章是否抵触上级机关制定的法律、法规，或有违宪或违法的问题时，应首先向最高人民法院提出解释的申请，以取得整个司法系统内部的共识。如最高法院认定该法规或规章不违法，则各法院应该予以适用；如认为其已抵触了上级机关制定的法律、法规时，则可依行政诉讼法第53条第2款的规定，对相互抵触的规章进行审查，并送请国务院作出解释或裁决。但由于行政诉讼法的这项规定只适用于规章，因此对于规章以上的行政立法则无法采取这一救济方式，只能硬性适用。当最高法院认为各类行政法规如有违法或违宪情形时，由于已经涉及了最高法院司法权与最高国家行政机关行政权之间的权限划分，此时唯有寻求立法解释，即应向全国人大常委会申请解释。这也是立法法第90条允许最高法院向全国人大常委会请求审查的本意。但此条文涉及法院可以书面提出审查要求的仅限于行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例，因此有必要延伸到所有行政立法。这种制度在兼顾司法权统一性的同时，能够适当调和我国现行的司法审查与立法解释的功能，是未来中国行政法可改进的方向之一。
行政立法论文范文第4篇
人民法院应当作出确认其违法或者无效的判决。关于此处“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三∶（1）不成立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为；（2）被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为；（3）判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为依法不成立。这三种观点都值得商榷。
第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。这是因为，法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。
第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即行政机关的行为，只要没有到达对当事人权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人。
在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起。根据《行政诉讼若干问题解释》第40条的规定，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院时，也必须证明行政行为存在。据此，不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。
行政立法论文范文第5篇
关键词：行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性
Abstract:
Asademocraticlegislativemeansusedintheprocessofmakingadministrativelaw,thechallengesystemshouldbewellestablishedforChina’sadministrativelegislativeactivitiessoastoensurefundamentallythequalityandeffectivenessofadministrativelaws.Ofcourse,theexistenceofthechallengesystemintheprocessofmakingadministrativelawsasademocraticinstitutionisjustifiedandlegalized.Tomakefulluseofit,thelegislationrelatedtochallengemustbeimproved,thequalificationoftheagenciesbiddingforlaw-making,theentrustedspecialistsororganizationsmustbeexpresslyprovidedandtheofficialregulationsmustbemadeinaprofessionalway.
KeyWords:theadministrativelegislation;challenge;trustedlegislation;bidforlegislation;legitimacy
行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言：“有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。
一、行政立法回避制度的现实意义
（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。
（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。
（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为,立法公开招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］
二、行政立法回避制度的合法性与合理性
杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。
（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。
（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。
（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。
（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑三、行政立法回避制度的构建
行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。
（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标,以规避部门利益。最近,一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应,截至目前,已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称,此举旨在实践立法改革,是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”,使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的部级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。
（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。
（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（powerwithoutresponsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外时也是以委托的行政机关的名义，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。
（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。
行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！
参考文献：
［1］秦力文，高维峰.自我授权简化义务地方立法须消除利益“割据”现象突出［N］.法制日报,2007-07-18.
［2］杨建顺.“政府立法回避”不宜全面推广［N］.法制日报,2007-07-20.
［3］许俊伦.地方立法论［M］.北京:中国民主法制出版社,1997:229.
［4］余绪新，周旺生，李小娟.地方立法质量研究［M］.长沙:湖南大学出版社,2002:“序言”.
［5］查庆九.委托立法：如何摆脱利益追逐？［N］.法制日报,2007-04-03.
［6］沈荣华，周传铭.中国地方政府规章研究［M］.上海:三联书店,1999:132.
［7］秦力文，高维峰.重庆试行立法回避制度利害关系单位不得参与［N］.法制日报,2007-07-13.
［8］埃德加·博登海默.法理学——法律哲学和方法［M］.张智仁，译.上海:上海人民出版社,1992:474.
［9］汪全胜.立法回避制度论［J］.山东大学学报（哲学社会科学版）,2004(4).
［10］罗斯科·庞德.普通法的精神［M］.北京:法律出版社,2001:65.
［11］龚祥瑞.比较宪法与行政法［M］.北京:法律出版社,2003:413.
［12］刘莘.禁令合理与否取决民众立场［N］.法制日报,2006-11-07.
［13］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社,1999:32-33.
［14］马怀德.中国立法体制、程序与监督［M］.北京:中国法制出版社,1999:187-188.
