地方性法规范文第1篇

论文关键词　地方性司法　法院　刑事规定

一、法院双重职能下的地方性司法规定

司法审判是法院的法定职能。但是，除了对外的职权外，任何一个组织的存续和运转都离不开内部的行政管理。在现实中，各国法院都由人(法官以及其他辅助人员)组成，有财政预算和支出，还必然有其他办公室的工作，因此，总是会有法院内部的行政管理事务。　法院行政管理是指法院对与案件实体裁判和程序运作没有直接关系的，系统内部或者外部的事务，利用行政管理的手段和方法进行管理。可见，法院的职能具有司法和行政管理的双重属性，前者是对外的，后者是系统内部的。法院的行政管理为法院正常行使司法权提供人、财、物、信息等方面的保障，是法院作为一个组织必然具有的职能。

法院的职能可以分为司法审判和行政管理，相对应地法院制定的规定也可以分为对司法审判事项、法院行政管理事项作出的规定。

尽管法院的行政管理也很重要，错位的行政管理甚至会干涉司法审判的公正和中立，比如法院内部的层层审批制度和上下级法院的请示制度就妨碍了审判权的依法行使，被学界广泛批判。但是，由于行政管理事项繁杂，行政管理权应具有较大的灵活性，这决定了法律不可能也不应该对任何行政管理事项都作出统一规定，比如法律不可能对法院档案、司法统计、行政人员和编外人员的管理。因此，在这方面，各级法院理应且事实上已享有了较大的规则制定权。笔者认为，对于行政管理事项，为了保证司法中立，法律有必要对审判组织、上下级法院关系、法院人事和经费保障、审判监督等作出明确规定，除此之外的行政管理事项，各法院应当享有充分的自主权。

但是，司法审判却必须符合法定的实体法和程序法，法官可以自由阐释的空间有限。事实上，地方法院制定的司法审判方面的规定一直经受着是否合法的拷问，因此，笔者将集中对地方法院为保证司法审判权的行使而制定的司法规定进行研究（若无特殊说明下文中使用的“地方性司法规定”便是该层意义上的）。为了避免泛泛而谈，本文将以地方法院的刑事规定为主要素材，在必要时笔者将法院与其他机关共同制定的规定也纳入研究的范围。

 

二、地方性司法规定的制定背景及其作用

（一）社会背景：现实国情与区域差异

社会发展的差异必然会反映到司法领域，并对司法提出符合地方特色的要求。正是由于我国幅员辽阔，各地的差异很大，统一的法制往往难以全面反映千百个地方单元的合法利益，再加上制定全国统一立法或司法解释的滞后性，各地法院不得不“自己动手”。比如，珠三角城市外来未成年人犯罪严重，由于该特殊群体在适用非监禁刑方面往往得不到平等的待遇，为此广东省高级人民法院联合其他单位制定了《关于进一步建立和完善办理办理未成年人刑事案件适用非监禁刑工作体系的实施细则（试行）》（2011年5月9日），对平等适用非监禁刑、身份不明的处理、视为有监管条件的情形、社区矫正机构的负责机关等作出了创新规定，有望较好地地解决外来未成年人适用非监禁刑和监管难的问题。

（二）法制背景:中央与地方的立法权配置失衡

地方制定大量的地方性司法规定，其根源在于我国的法律规定和司法权配置无法适应区域差异较大的地方司法实践。在我国，实践中运作着的权力的合法性并非来自地方，而是来自于全国性立法，而且各项权能最终都受制于中央，但是，来自于中央的权力制约是有条件且有程序的，当全国性立法存在“空白”状态或对地方存在“供应不足”的时候，或者中央权力呈现“泡沫化”的时候，又或者地方有其特殊需求时，地方就会自发地创设权力，从而形成之于统一法制而言的“脱序”现象。　地方司法实践与法律规定、司法权配置之间紧张主要体现在以下几个方面：

一是法律规定与司法解释的空白、模糊性、滞后性与司法裁判精确性之间的矛盾。尽管我国的立法和司法解释工作取得了较大的成就，但是还是有不少法律的规定过于原则，缺乏可操作性，某些规定明显滞后，甚至出现空白地带或者法律之间相互冲突的情况。

二是司法改革的相对滞后与社会经济快速发展之间的矛盾。比如，尽管我国地方的少年刑事司法改革已经持续了二十几年，也形成了不少成熟的制度和做法，由于司法改革的滞后，没有专门的未成年人刑事实体法或程序法，现行刑法和刑事诉讼法中也没有专章的规定，至今未能形成全国统一的少年刑事司法制度。

三是统一法制与地方利益的矛盾。我国是单一制国家，中央几乎垄断了立法权和司法解释权，地方只能就具体适用法律规定制定地方性法规或规章，地方三级司法机关并不享受任何法律授权的规范制定权。

（三）转型时期地方性司法规定的积极作用

我们不应因为地方性司法规定的先天性不足而否定其在社会转型时期的现实合理性和积极作用。司法应当遵守法律，但同时司法也必须回应社区的需求，为当地经济社会的发展服务。应当看到地方司法机关的初衷无疑是好的，是为了解决现实中的问题，贯彻司法政策。其积极作用可归纳为以下两个方面：

一方面，地方性司法规定可以更好地指导司法实践，解决区域差异，弥补立法和司法解释的不足。由于不少法律不够完善，稳步推进的司法改革也无法一步到位地解决所有问题，地方性司法规定在一定程度上起到了指导司法实践、保证一定区域内司法统一的积极作用。

地方性法规范文第2篇

地方性法规作为我国社会主义法律体系的重要组成部分，是对行政行为合法性进行考量的重要依据。无论是在调整范围、法规数量，还是在效力等级上，都在地方立法中占有重要地位。从权利和义务的角度看，立法活动实质上是通过法律规范对权利义务的配置进行重新分配的过程。在现实生活中，权利义务的分配可以有多种方案，但对于立法而言，选择的结果却只能是确定的。立法过程是利益分配的过程[1]。地方性法规作为地方立法活动的产物，对其制定过程进行严格的规制是十分必要的。任何权力的行使如果没有限制，就会很容易走上权力滥用的歧途，并影响权力运行的效力和效率。因此，从提高立法质量的角度出发，对地方性法规的立法程序进行法律规制是具有现实意义的。

立法程序，是指立法机关制定、修改或废止法律的步骤和方法。一般分为法案的提出、法案被列入立法机关的会议议程、法案的审议、法案的表决通过、法的公布等阶段[2]。地方立法程序同地方立法工作的效率和质量息息相关。程序法是实体法之母[3] ，程序正义是实现实体正义的前提。科学有效的程序可以为权利和义务的选择提供一种相对公平的选择环境。同时，从经济学角度来看，好的制度可以使行为在更健康的方式上被反复重复，不断强化直至形成习惯。道格拉斯•诺思提出“制度效率是指在一种约束机制下，参与者的最大化行为将导致产出的增加，而无效率则指参与者的最大行为将不能导致产出的增长。”[4] 完善的程序和良好的制度，对于克服地方性法规所面临的现实问题、实现立法民主、有效遏制地方保护主义和部门利益而言，都是不可或缺的。

基于对立法程序重要性的认识，从1979年省级人大及其常委会开展地方人大立法工作开始，各地人大就比较注重程序制度建设，也多在议事规则或专门规定中明确了一定的立法程序。特别是立法法出台后，各地纷纷制定地方的立法条例或者立法办法，对地方性法规的立法活动进行规范。但在实际操作过程中，由于规定立法程序的规范性文件的效力等级普遍不高，即使作为地方性法规的立法条例也因为缺乏统一的效力更高的程序方面的法律规定，受人为因素的影响而改变立法程序的情况也不可避免地存在。另外，关于程本文由收集整理序的规定不但比较分散，而且所规定的具体操作方式也各不相同。例如，对于立法听证，由于缺少相应的具体规定，各地在组织过程中的实际做法也是多种多样，对听证程序、听证代表的遴选机制的规定也并不统一。严格意义上讲，这将直接影响听证效果。同时，对听证结果的采信机制不明确，对听证意见的地位和作用也没有明确的规定。再比如，虽然有的地方规定了重大分歧先行表决的制度，但以何种标准、由何种主体来判定法规草案在审议过程中存在的重大意见分歧则缺乏统一规定。对于一个具体法规个案而言，这样不同判断的结果是完全不同的。如果认定存在重大分歧，常委会可以启动搁置审议机制或者进入三审程序，而如果在二审表决后出现条例没有通过的情况时，对该法规案的审议已告终止，提案单位认为确有必要的，也只能重新提报，那就等于是一个新的法规审议程序的开始。因此，仅靠地方性法规层面的自身程序规制是很难在解决现有问题上有新的突破的，迫切需要对地方性法规的立法行为进行更高等级的规制。 应当看到，虽然立法法有效规范了地方立法行为，但在立法程序方面只规定了中央权力机关的立法程序，而对地方立法，特别是地方性法规的立法程序则没有具体规定。虽然有地方立法权的各地人大纷纷以地方性法规的形式确定了当地制定地方性法规的立法程序，但与在实体法方面充分的上位法依据的现实状况相比，地方立法活动在程序上可以依据的上位法则是十分稀缺的。根据立法法第六十三条的规定，地方性法规的制定不得违反宪法、法律和行政法规的规定，较大的市的地方性法规还不得与本省、自治区的地方性法规相抵触。因此，对地方性法规更高等级的规制只能寄希望于通过国家的宪法、法律和行政法规的立法行为来完成。由于宪法本身的特点决定宪法规范的特殊性，其修改程序非常复杂，通过修改宪法规定来明确规范地方性法规的立法程序是不现实的，而行政法规作为国务院行政行为的产物，国务院作为行政机关，是无法对地方国家权力机关的职权活动进行直接调整的，通过行政法规对地方人大的立法行为进行程序调整和规制又具有无法逾越的理论障碍。因此，为解决地方性法规的立法程序缺乏统一规范的问题，必须通过国家立法来实现地方立法程序的规范化。

一、关于地方性法规立法程序的规范化的途径

首先，要加快对行政处罚法、行政许可法、行政复议法和立法法的配套立法建设。通过法律解释的方式，明确3部法律中未能具体规定、实践中存在分歧的相关问题，特别是对于行政许可的种类和范围进行细化，防止因为具体理解的不一致而导致的各地方出现完全不同的立法尺度，巩固在控制地方性法规过度扩张方面已经取得的成果。为了使地方立法更能有法可依，应当通过加快行政法律的立法进程，使包括正在酝酿过程中的《行政强制措施法》在内的有关行政方面的法律尽快形成完整的体系，为地方性法规提供更多的立法法律依据，使地方性法规的立法选择具有明确的法律边界。实践证明，我国行政复议法、行政处罚法、行政许可法和立法法的制定和颁布，已经显现了行政法律对地方立法行为有效的、积极的指引和规范作用，对于控制地方性法规的扩张是十分有效的。根据对行政复议期限和程序、行政处罚种类和设定权限、行政许可的适用范围和设定权限、地方立法权限和立法依据等方面的规定，通过对行政处罚和行政许可等展开的大规模的法规清理活动，不但有效解决了一些历史遗留问题，有效降低了地方性法规的立法过程中的随意性，也使得比地方性法规数量更多、问题也更集中的地方政府规章的立法质量得到了很大的提高。更为重要的是，作为上位法，这些法律规定能够明确对地方性法规进行合法性评价的依据，减少了地方保护主义和部门利益在地方性法规中的表达机会，使得立法层面上的法制统一成为了可能和可以预期的现实。

其次，要加快地方性法规立法程序法的立法进程。卢遇在论及选择与程序的关系时指出，所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统[5] 。在立法法出台后，国务院很快出台了针对行政法规和规章立法程序的专门规定，而地方性法规在程序方面则一直缺乏高位阶法律规范的规制。关于地方立法程序的法律可以有两种立法模式选择，一种是仅针对地方性法规的

立法程序进行规定，另一种是将地方性法规、经济特区立法、地方政府规章等立法程序一并进行调整，定名为地方立法法。考虑到立法难度，我个人建议还是先制定地方性法规立法程序方面的法律更具有可行性。

二、关于地方性法规立法程序规范化的重点

对于地方性法规具体的立法程序的规范内容，笔者建议重点考虑以下几方面的内容：

第一，为地方性法规的立法民主化提供法律保障。重视民主立法程序的设计与运作是现代法治国家重要的标志。在法案的项目提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都可以设计公众能够参与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平等的平台，使法案充分反映民意。

我国地方性法规制定过程中的民主化程度一直在不断提高。在程序法制定过程中，一方面要把已有的民主化成果加以法制化，如法规公示、广泛调研等，另一方面也要对推动立法民主化进程有所考虑。在法案的项目提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都可以设计公众能够参与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平等的平台，使法案充分反映民意。对立法调研、法规起草、法规审议等重要阶段，明确保障社会公众的知情权，并为公众参与立法提供方便。专家参与地方立法可以帮助普通公众更好地实现参与权利[6]。特别是在扩大公众参与立法的途径、立法听证、扩大专家在立法全过程中的作用等方面进行明确的程序规定，巩固现有的民主成果，使立法民主化成为民主法制化；同时，对将向社会公开法规草案和草案修改稿全文，广泛征集意见和建议作为必经程序加以规定。列宁曾经说过，没有公开性来谈民主是很可笑的。每个人都有自己不同的价值目标，每个人对价值目标冲突的协调方法也是不同的[7]。广泛征集社会意见才能真正听到来自民间的真实的声音。

第二，扩大地方性法规的立法提案的来源范围，解决目前主体过于单一的法规起草问题。通过特别立法来解决原有法律规定的局限，在引导和保障原有提案权主体有效履行法定职权的同时，适当扩大法规提案权主体的范围。对群团组织、行业协会、公民个人等提出的立法建议要建立明确的工作机制。可以先交由有关工作机构或者专门委员会进行可行性和必要性研究并形成书面意见，对条件成熟的，可由有关专门委员会作为立法项目提报进入立法程序。鼓励专家学者、科研机构、非营利性公益机构独立起草法规建议稿。

第三，明确省、自治区地方性法规与已经经过批准的较大的市的地方性法规之间的效力等级，对立法法现有的法律位阶方面的规定进行细化。立法法针对不同法律、法规和规章， 明确而具体地规定了法律位阶和对法规冲突的解决机制，明确了较大的市的地方性法规的立法依据和报批审查的重点，但未能对经批准后的较大的市的地方性法规与该省、自治区的地方性法规的效力等级，以及发生规定冲突时的解决机制。有人认为，经过批准后的较大的市的地方性法规应当与该省、自治区的地方性法规具有同等效力；也有人认为，由于需要报批和制定主体的不同，不应当将所有地方性法规的效力一概而论。地方性法规的效力问题直接影响到法规适用，而这方面的规定不可能通过地方立法加以解决，因此，应当在法律中有所表述。

第四，对法规案的表决程序进行完善。考虑到地方性法规的内容与其他需要表决事项的区别，应当完善或者改变当前的表决方式。现有的表决方式是以法规案获得全体组成人员二分之一以上赞成票方可通过。这实际上是将未出席人员、因为设备故障或者误操作而导致电子表决器上显示未投票状态的人员、投弃权票的人员和投反对票的人员一并记入了反对的行列。而在实际情况中，未出席人员不一定就是反对意见，弃权意见与反对也有很大区别，至于未显示投票状态的，直接推定为反对就更显得有些主观臆断的嫌疑。建议结合出席率、反对率和赞成率等几方面因素，对表决方式进行研究。同时，对法规案的内容是否赞成应当是只有两种状态的，要么赞成，要么反对。作为常委会组成人员，其表决结果不仅仅只代表本人的个人意志，更应当考虑到身后的广大选民。个人的选择权可以放弃，但公众的选择权、特别是对规范权利和义务关系的法规案的选择权是不宜放弃的。因此，应当取消对法规案表决中的弃权票这一表决选择。由于现有的表决方式具有明确的上位法依据，所以对表决方式的改革只能通过国家立法来完成。

第五，建立就重大分歧条款先行单独表决的制度。在立法实践中，对某些个别条款经常出现组成人员之间就某项内容该不该规范、该怎样规范出现截然相反的认识的情况。先行单独表决可以为这样的纷争提供一种解决机制，既提高了立法效率，也有助于体现多数组成人员的意志。这样的规定在某些地方已有先例。《黑龙江省人民代表大会及其常务委员会立法条例》规定：“对于法规草案中意见分歧较大的条款，常务委员会会议可以就此条款先行单独表决。”但这里仅规定了对法规草案分歧条款的单独表决。笔者认为，单独表决应该可以对法规草案修改稿、草案表决稿同样适用。另外，也有必要明确单独表决的提起条件、提起主体和对表决结果的处理方式。

第六，对地方性法规的立法技术进行必要的规定。立法技术是指立法活动中形成的有关立法的方法、技能和规程的总称。它包括法规结构、法规文体、法规的整理等诸多内容[8] 。由于各地立法习惯的不同，不同地区的地方性法规在结构体例、表述习惯上有着一定的差异。即使是同一个省出台的地方性法规，也会因为制定时间、具体人员的个人习惯的不同而在体例和表述上有所区别。这种立法技术上的不同，不但影响法规的整体一致性，也有可能在法规的实施过程中造成不必要的误读。

第七，建立对地方性法规的质量评估制度，使有限的地方立法资

源的运用更具效益。有法可依是依法治国的前提条件，但一部法律法规的立法效果如何、立法技术是否科学、对问题的调整规范是否准确有效，这些都是实证问题而非理论问题。“实践是检验真理的唯一标准”，对于地方性法规的质量检验，也必须通过执法实践和后续的监督、评估才能完成。符合国情民意、有效约束行为、促进公平正义，这才是地方立法所期望实现的社会作用。而这些情况必须通过科学的立法质量评估才能够全面、系统、客观地掌握。

我国其实一直高度重视立法后的检查监督。比如人大常委会的执法检查活动也能发现一些立法问题，但更多的是关注法的执行情况。执法检查关注的是法律实施状况的某一个方面，并不是对某部法律法规从制定到实施全部环节的总体评价。而立法质量评估的内容应当是涉及立法全过程，是对立法的全面回顾。不仅针对法规条文，而是涉及立法技术、实际执行、社会变化等诸多层面，重点则应当在于对地方性法规实际效果的评价和对策研究。 近年来，虽然北京、上海等地人大开始尝试对所制定的地方性法规进行评估，但还是处于探索阶段，而且缺乏明确的法律依据，各地对立法后评估的具体操作也是五花八门。因此，有必要在高位阶法律中对地方性法规的质量评估加以规范。

在程序立法的具体表述上，一是要建立立法质量评估制度；二是要明确进行立法质量评估的主体；三是要将立法质量评估明确为立法活动的延续，建立一个动态的、常态化的过程；四是要明确有关评估报告的主要内容和对评估结果的处理方式。在这个过程中，通过对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后的实际效用，通过发现法规实施中存在的问题，分析制度设计的合法性、合理性、可操作性和针对性，从而得到全面、客观的信息反馈，为法规的进一步完善、修改或者废止提供实证依据。这种对地方性法规的立法评估，也可以从立法机关自身角度出发，改进立法工作，总结工作经验和规律，有利于立法技术的提高和立法过程的健全完善，为增强立法质量的长效机制建设提供经验。

地方性法规范文第3篇

关键词：立法法;地方立法权;地方性事务;消防管理;国家治理

中图分类号：DF28 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2015）02-0096-005

本刊网址・在线杂志：.cn

作者简介：金黎钢（1978―），浙江上虞人，上海交通大学凯原法学院博士生，主要研究方向：宪法与行政法学;张丹丹（1978―），女，辽宁沈阳人，上海交通大学凯原法学院讲师，主要研究方向：宪法与行政法学。

一、问题的提出

2014年年底颁布的“《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修正案”扩大了地方立法主体的范围，表明逐步扩大地方立法权已成为社会共识，但与扩大立法主体范围相比较，进一步明确地方立法的权限，保障地方立法的创制空间，无疑同样具有重要性。

《立法法》第64条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”按照学界的通行观点，上述第一项为实施性立法，第二项为创制性立法。由于《立法法》关于实施性地方立法能否设定创制性条款未作进一步规定，实践中也缺乏相关解释，学界一直存有争议，较为普遍的观点认为，执行性立法必须将其内容严格地限定在它所要执行的法律的内容之中，不得出现创制性规定。如有学者提出：“地方性法规只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定，否则就构成同法律或行政法规相抵触。”[1]也有观点认为，实施性地方立法除了对上位法作出实施性规定外，也可以出现创制性条款。[2]

不论学界是否存有争议，在立法实践中，实施性地方性法规往往既有执行性条款，同时也存在创制性条款，这是一个客观事实。本文拟选取消防领域为例，梳理和归纳地方性法规中创制性条款及其内容。在此基础上，对其形成机理、合法性与正当性进行深入论证，进而对《立法法》的修订提出建议。

二、地方性法规的创制性表现

全国人大常委会于2008年修订了《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），全国31个省级人大常委会也制定了实施性地方性法规。围绕权力、义务和责任这三个方面，笔者将消防地方立法相关创制性条款简要归纳如下：

（一）创制权力条款

地方性法规在上位法未规定的情况下，创制了行政机关的权力，如《山东省消防条例》第56条规定：“对生产、生活中可能引发火灾威胁公共安全的危险行为，县级以上人民政府公安机关可以依法禁令。”又如《福建省消防条例》第53条规定：“公安机关消防机构对单位或者个人存在消防安全违法行为的……可以通知有关机构将该单位或者个人的违法信息录入企业或者个人信用征信系统;可以通过网络或者广播、电视、报刊等媒体定期公布存在重大消防安全违法行为的单位名录”，等等。

（二）创制义务条款

表现为以下几种情况：（1）地方性法规在上位法未规定的情况下，创制法律义务，如《北京市消防条例》针对高层建筑、地下空间、公共交通工具创制了消防义务;《甘肃省消防条例》创制了古建筑、纪念建筑、博物馆、文物收藏单位、宗教活动场所的消防安全义务。（2）在上位法已经规定的情况下，地方性法规增加义务规定，如《浙江省消防条例》第14条规定：“消防安全重点单位除应当履行消防法第17条和本条例第13条规定的职责外，还应当履行下列消防安全职责：（一）落实职工岗位消防安全责任，定期开展防火检查;（二）将每日防火巡查记录存档，期限不得少于一年……”（3）扩大上位法设定许可的范围。如广东省在《消防法》设定许可的基础上，将“地下单体建筑和建筑高度超过五十米的居住建筑建设工程”纳入建筑消防设计许可的范围，湖南省则将“一千平方米以上的地下单体建筑（车库除外）”、“建筑高度超过一百米的居住建筑建设工程”纳入许可范围。（4）上位法为指引性规定，地方性法规规定为义务。如《消防法》规定鼓励、引导公众聚集场所等投保火灾公众责任保险，而陕西、广东等13个省级地方性法规将其规定为强制保险。

（三）创制责任条款

表现为以下几种情况：（1）上位法规定了义务但未设定处罚，地方性法规创设处罚。如《消防法》规定了物业服务企业的消防安全义务，但未设定处罚，而北京、山东、广东等多个省级地方性法规创制了处罚条款。（2）扩大上位法规定处罚的主体范围，如《江苏省消防条例》第58条规定：“违反规定使用明火和产生烟火的物品的，对单位处三千元以上三万元以下罚款;对个人依照《中华人民共和国消防法》的规定处罚。”（3）在上位法规定基础上增加处罚。如《消防法》就消防安全重点单位违反消防义务行为规定了警告处罚，而《江西省消防条例》在此基础上增设了罚款处罚。

上述省级地方性法规，虽然有的名称为“消防条例”，有的为“实施《消防法》办法”，但从立法本身来看，均属于实施性地方法规。在立法内容上，除了对上位法规定进行细化的执行性条款外，结合本地区实际创制权力、义务和责任的条款占据了不少的比例，这些创制条款可以分为两类：一类是上位法未规定，地方性法规新增的条款;另一类则是在上位法规定基础上的变通规定。那么，就创制性条款而言，它的形成有着什么样的治理需求和社会需求，如何保障地方立法创制空间？这是本文尝试回答的问题。

三、地方性法规创制性条款的形成机理

实施性地方性法规虽然名曰“实施性”，主要目的在于将法律、行政法规的规定结合本地实际进行具体化，但同时作为地方权力机关的立法活动，也承担创制权利义务完善本地区依法治理的职责。

（一）地方治理的重大而迫切的需求

国情是一国立法必须考虑的首要问题，从完成公共任务和行政目的的角度来审视，我国各省级地区之间存在较大的经济社会发展差异，决定了对存有差异的各地事务进行调整和规范的最佳方式是各个地方国家机关立法，而不是中央国家机关事无巨细地涉足其中。中央立法客观上需要均衡各地发展不平衡的实际，其法律规范只能设定具有全国统一规范可行性的事项，在体现原则性和概括性的同时，难以反映全国各地不同的需求，而地方性法规则更了解本地实际情况，通过创制性条款能够实现因地制宜，有效弥补中央立法在地区发展不平衡问题上的不足。以上述特定场所消防安全义务规定为例，各地需要结合本地重点火灾隐患的形势和特点，在《消防法》的一般规定之外，有针对性地创设消防安全义务，如北京等经济发达、人员密集的大型城市，其消防地方立法迫切需要针对高层建筑、地下空间等人员密集的重点场所和区域设定特别法律义务;而西部地区，如青海、宁夏等则需要重点确保存在严重火灾隐患的农村、牧区消防安全;再如贵州、云南等省，需要重点针对民族文化村寨的消防安全创设法律规范。

（二）法律、行政法规无法及时回应前沿问题和地域特殊需求

从成文法法律规范本身出发，法律的具体规定往往是立法当时的现实情况的反映，具有滞后性，在某些领域更无法及时适应实践的需要，比较容易因形势的发展而过时。尤其是在世界科技和信息化突飞猛进、国内深化改革全面推进的当下，如果一概要求地方立法限定于法律、行政法规的规定之内，往往会导致地方立法不符合实际工作需要，某种意义上出现“立法不作为”的现象，比如，《消防法》第9条规定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。”这一法律规定未授权地方立法可以规定高于国家标准的工程建设消防技术标准。但从地方消防工作实践来看，大城市尤其是北、上、广等特大城市，超高层建筑、大型石油化工企业、综合交通枢纽、人员密集场所、地下公共建筑数量多，大量的新型建筑和消防材料以及新的工程技术应用于建筑工程领域，发生重特大火灾事故的风险高，基于全国层面制定的消防标准难以满足上述地区的特殊需要。对此，国务院制定了《关于加强和改进消防工作的意见》（国发[2011]46号），规定“直辖市、省会市、副省级市和其他大城市要从建设工程防火设计、公共消防设施建设、隐患排查整治、灭火救援等方面制定并执行更加严格的消防安全标准。”国务院的规范性文件要求部分城市自行制定和执行高于国家标准的地方标准，出发点是确保城市公共安全。但也造成了权限合法性的争议，同时这一问题也反映出上述国家法律规范对于社会发展与治理实践未能给予及时的回应，我们需要更加灵活地运用地方性法规解决地方的治理需求。

（三）地方人大依法履行立法职责

地方有着重大而急迫的治理需求，中央立法又无法就前沿问题或地域特殊需求及时提供支撑，地方人大及其常委会又负有宪法和组织法上职责，此时不得不制定创制性条款。有学者认为，我国是单一制国家，地方的立法权来自于中央授予，“单一制的本质决定了地方立法权不是原始取得的或固有的权力”，[3]进而认为在中央已有法律进行规范的前提下，除非有法律的授权，实施性地方法规不能创设新的权利义务。笔者认为，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”《各级人民代表大会与各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第7条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。”可见，地方性法规的立法权来自于《宪法》、《组织法》的直接规定，地方人大负有通过立法实施本地区社会治理的职责，地方性法规主要是一种职权立法，立法的出发点是“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，据此，笔者认为，《宪法》及《组织法》的规定给实施性地方性法规创制性条款提供了基本的合法性来源。

四、实施性地方法规创制空间保障之路径

（一）合理界定地方立法权限

我们需要重新认识《立法法》第64条关于地方性法规立法权限的规定。笔者认为，《立法法》第64条第1款第（一）项与第（二）项的分类，指向的是“立法事项”，而不是一部立法的概念，据此，在一部地方性法规中既可以有实施法律规定的事项，也可以有地方性事务（创制性）的事项，笼统地把第（一）项认定为实施性地方性法规、第（二）项认定为创制性地方性法规的观点，人为造成了两种立法事项的对立，限缩了地方立法的空间，比如同一个消防领域立法，既有应当中央统一规范的事项，也存在反映各地差异性的地方性事务。

当年，孙中山先生曾有精彩论述：“权力之分配，不当以中央或地方为对象，而当以权之性质为对象。……同一军事也，国防也固宜属于中央，然警备队之设施，岂中央所能代劳，是又宜属之地方矣。同一教育也，海滨之区宜侧重于水产，山谷之地宜侧重于矿业或林业，是故宜于地方以措置之自由，然学制及义务教育年限中央不能不为留一范围，是中央亦不能不过问教育事业矣。

（二）准确理解和适用“地方性事务”

《立法法》第64条首创性地提出了“地方性事务”的概念，但由于缺乏明确的解释，对此如何准确理解和把握在理论和实践中一直存在争议。较为普遍的观点认为，地方性事务是“一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的事项，如对本行政区域内的水域的污染进行治理，禁放烟花爆竹等。[4]较为权威的资料对“地方性事务”的属性进行了研究，认为“地方性事务”具有地方性、专属性、不稳定性等特点，“地方性事务”具有专属性，其立法权专属于地方立法机关，但从我国单一制国家的体制、历史传统和立法实践来看，这一专属性仅具有形式上的意义，并非实质意义上的地方专属立法权。[5]还有的学者则进一步从民主理论、理论等角度出发，认为地方具有专属立法权，“地方性事务”是地方专属立法权的内在界限。[6]

笔者认为，上述观点对地方性事务的地方属性进行了深入阐述有其合理性，但上述观点对于解决立法实践中存在的客观问题不免显得苍白，“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的观点，无法回应法律、行政法规已经作出规范的领域是否存在地方性事务的问题，尤其是在占立法领域主体的中央与地方共同立法事项中，在已有法律、行政法规规定的情况下，是否存在地方性事务？笔者认为，显然是存在的。比如上述消防地方立法中各省市结合本地区特点创设的特定场所消防安全义务与法律责任，即具有地方性事务的特点。

那么，如何理解“地方性事务”？笔者认为，理论研究应当服务于解决现实的问题，在我国中央与地方关系较为原则性的前提下，严格准确界定“地方性事务”这一概念的属性和范围无疑是困难的，我们需要的是从宏观角度总体上理解和把握地方性事务的概念，基于目前我国中央与地方立法配置实际，不宜将“地方性事务”界定过于狭窄，为此，在中央立法保留事项之外，凡与地方实际紧密联系，具有地方差异性的事项，均可以理解为地方性事务，以给广泛存在的地方创制立法事项提供合法性依据。同时，基于这一认识，中央在制定相关法律、行政法规时，针对与地方密切相关、具有地方差异性的事项，宜作原则性规定或者不作规定，给地方立法留出空间。

（三）准确理解和执行“不抵触原则”

地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，是《宪法》规定的基本原则，也是维护我国法制统一的基本要求。当前学界关于不抵触原则存在不同的认识，较为早期的研究倾向于从单一制国家体制理论角度出发，从严把握其内涵，如较为普遍的观点认为不抵触原则包括以下内容：（1）地方立法不能超越权限范围;（2）必须有相应的立法依据;（3）不得与上位法基本精神相违背;（4）不得与上位法的具体规定相冲突。[7]《立法法》实施以来，部分学者对“不抵触”原则提出了较为宽泛的认定标准，如有观点认为，必须用发展的精神认识和处理地方立法的不抵触原则，事实上发展中的法律体系内抵触是不可避免的，关键是要把冲突控制在一定程度、范围和时间内，避免出现严重抵触和冲突，鉴于上位法的具体规范只是立法当时的具体情况的反映，比较容易过时，不能强求地方不能冲突。因此，应当以不与上位法的精神和原则相冲突为不抵触的认定标准。[8]有学者认为，创设性地方立法对同一事实或行为规定了与中央立法不同法律后果的，其是否抵触，取决于是否服务于中央立法所体现的立法意图，如果能促进实现中央立法所追求的目的，则不构成抵触，如果阻碍了中央立法意图的实现则构成抵触。[9]

笔者赞同上述主张从宽认定“不抵触原则”的观点。界定地方性法规是否与上位法相抵触，不能拘泥于具体的文字规范是否相符，更应当从立法目的与立法精神角度进行界定。我国《宪法》规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一规定给地方性法规创制空间提供了宪法依据。地方性法规既要遵循上位法立法精神，又要发挥主动性与积极性，创设符合本地区实际的法律规范。比如上述消防立法关于火灾公众责任险的规定，《消防法》基于消防安全的需要，设定了火灾公众责任险，同时考虑到全国各地发展不均衡的情况，规定“鼓励、引导”部分场所投保火灾公众责任险，而上海等地方性法规根据本地消防安全实际需要，将特定场所投保火灾公众责任险规定为法律义务，虽然从法律条款的表述上地方性法规与法律不相一致，地方性法规创设了相对人的法律义务，但从立法目的和立法精神上，两者明显具有一致性，即通过推广火灾公众责任险，提高社会应对火灾的能力。

参考文献：

[1]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

[2]闫锐.试论地方性法规中的创制性规定――从上海市规范网络语汇使用说起[J].人大研究，2006，（11）.

[3]陈端洪.论我国的地方立法[D].中国社会科学院学位论文，1993.

[4]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

[5]张荣.谈地方性法规的地方性事务[D].华东政法大学学位论文，2010.

[6]孙波.论地方专属立法权[J].当代法学，2008，（2）.

[7]苗连营.试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定[J].法学评论，1996，（5）.

地方性法规范文第4篇

第一种理解认为，只要国家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内增设行政许可。例如：就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国务院已制定行政法规《宗教活动场所管理办法》，在该办法中设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。那么，有关宗教活动场所管理的地方性法规就不能在上述许可事项之外增设许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目，持该论点者即认为该法规的增设许可与上位法相抵触。

第二种理解则主张，《行政许可法》第十五条第一款所谓的“尚未制定法律、行政法规”仅就某个具体事项而言。在这样一种理解之下，上例就要作如下的重新解读：尽管就宗教活动场所管理这一整体领域国务院已经制定行政法规，但具体到其中某个事项，比如说举办宗教培训班，国务院的行政法规并未予以规范。因此，“举办宗教培训班”属于“尚未制定法律、行政法规”的事项，作为地方性法规的《宁波市宗教活动场所管理办法》自然有权就此设定行政许可。

上述两种理解导致对地方性法规许可设定权边界的不同理解：前者严格限制地方性法规的设定权，后者则主张宽泛理解，给地方性法规更大的设定权限。从表面上看，是由于对“尚未制定法律、行政法规”指向的不同理解（前者指向整个领域，后者则为具体事项）导致了上述分歧，但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。

严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法制理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规极其有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。

诚然，严格的解读从法律保留和法制统一的角度出发，其意义不可小视。问题在于，我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。

时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除-即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规怎能对此熟视无睹？有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

基于上述理由，笔者主张第二种解读，即适度宽泛地理解地方性法规的许可设定权。同时，为防止由此可能带来的地方设定权膨胀，笔者认为应当以“不抵触原则”予以必要的约束。所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，法律、行政法规已作出明确规定的，地方性法规不得作出相反的规定；其次，法律、行政法规虽无明文规定，但是属于立法宗旨所确认的内容，地方性法规不得变相予以否定；再次，对法律、行政法规均未立法的领域，先行制定的地方性法规不得侵犯中央专属立法权或者搞地方保护主义。从这三个基本要求出发，地方性法规的许可设定权应该受到以下约束：

第一，上位立法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

第二，上位立法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。

地方性法规范文第5篇

地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源，包括一般地方性法规与特殊地方性法规。

《立法法》第六十三条规定：

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。