刑事法学论文范文第1篇

一、中国人民大学刑事法律科学研究中心及其发展

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进，其中刑事法律学科更是地位突出，具有刑法、刑事诉讼法（含刑事侦查与物证技术）、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点，并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位，是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础，建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心（以下简称中心）。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家主权”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：

（一）转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。

（二）调整研究方向

调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。

但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。

当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

（三）改革研究方法

人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。

（四）拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使主权，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着台湾问题将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。超级秘书网

3.重视国际刑事法研究

进入21世纪，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上创造了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益加重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑事法的中国化以及中国刑事法的国际化等问题，都将成为我国刑事法学研究亟待加强的领域。尽管联合国已经成立了旨在审理战争犯罪等严重国际犯罪的国际刑事法庭，但在诸如战争罪、侵略罪、危害人类罪、灭绝种族罪的认定与处罚、国家刑事责任的承担、国际刑事司法合作机制等国际刑事法理论与实践中的一些基本问题上，世界各国的学者并没有达成共识，国际刑事法研究仍然需要进一步深入和提高，我国刑事法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

刑事法学论文范文第2篇

根据我国教育部的分类，法科类研究生主要有两类：法学硕士和法律硕士，其中法律硕士又有法学与非法学之分。两者在培养理念上存在差异，法学硕士被定位为“学术型”或者“理论型”教育，重点是培养高等学术研究人才，为高校、科研机构等储备人才，而法律硕士则是为了更好地应对实务发展之需要。前者强调知识的学习、理论研究和创新，是一种为了知识而知识的理念；而后者则更多是为了服务政治经济等社会实践，强调职业教育，是一种为了实践而知识的理念。两者的矛盾是知识本体与其社会价值的冲突或对立。然而，一味强调两种培养定位的区分，没有对培养主体、培养过程和方式以及社会需求等一系列因素进行科学考量，一方面使得两者更多地是走向同质化，没有定位上明显区分；另一方面又造成我国法科研究生教育培养与实践之间存在明显脱节。为全面了解法科类硕士研究生培养现状，我们针对重庆高校法学硕士生及相关授课导师、重庆法检机关、律师事务所、公司企业以及银行等单位做了大量的问卷调查，尝试从法学硕士的教育培养到最终社会实践效果这一整个流程中去反观法学硕士的培养问题，以便发现“真问题”，从而更好地推动法学硕士的教育发展。

调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。

第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。

二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。

第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。

（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。

（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养

1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。

2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。

3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。

四、余论

刑事法学论文范文第3篇

关键词:刑事政策/研究对象/公共政策

一、刑事政策学研究对象之理解

对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。[1]所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象，是不现实的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策为依托的，而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在“刑事”两字的范畴了。公共权力，按照马克思、恩格斯的观点，说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点，是公共权力的设立，这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”[2]在西方学者眼里，国家就是“被疆界所束缚的权力的容器，即一套由权力组织的、为权力服务的机构”。[3]国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。[4]韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。[5]从以上这些观点，我们可以清楚地看出这种“公共权力”是具有强制性的。

那么如何来理解公共政策？公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。“高质量的公共政策，可以减少人与人之间的冲突，促使人们积极行动，并且积极合作；它可以很好地实现有限资源的适当配置，实现配置效率，从而实现社会福利的最大化。”[6]各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策，被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突，因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏，而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴，那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢，还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴？这就成了刑事政策概念争论的焦点。

在追溯关于刑事政策的界定时，普遍的理解是：刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并称其为是“立法国家的智慧”。[7]后来另一位德国刑法学家李斯特提出了“刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一著名的论断。[8]自李斯特以后，关于刑事政策的研究开始勃兴，刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上，各有针对点。法国刑法学家马克·安塞尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”[9]法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[10]日本刑法学家大谷实认为，对刑事政策范围有三种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，他称之为最广义说；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”，他称之为最狭义说；而他本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”[11]日本刑法学家藤木英雄认为，刑事政策“系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。[12]日本刑法学家田中政义认为，刑事政策“系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法，以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”[13]在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为，对照广义说和狭义说，两说的共同点在于“都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的目标”，两说的不同点在于“狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围，广义说则不限于这个范围。”[14]张甘妹进一步指出：“依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公的保护政策等亦均包括在内。”[15]

我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[16]马克昌教授认为：“刑事政策是中国共产党和人民民主政权，为预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、思想为指导，根据我国国情与一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[17]

归纳以上的观点，最广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围，包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防治对策。这样，刑事政策的范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。

对于刑事政策学的研究对象，也即刑事政策的两分说、三分说，应如何看待？如何确定刑事政策学的研究对象？不少学者的争论也是繁多：广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义，但未确定刑事政策学的研究范围，导致其范围过于庞大，研究反难专精，而失去了刑事政策学存在的意义。[18]狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上，显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益，必须树立刑事一体化的观点，不仅刑法内部结构要合理，而且刑法运行的前后要协调，也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。[19]

从以上的这些观点和论述，我们可以看出，这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种“选择”，选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑[20]。毫无疑问，刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容，但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且，犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此，我们在确定刑事政策学的研究对象时，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象，也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象，必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析，并做出相应的判断。

本文认为，刑事政策是在国家产生以后，统治阶级为了维护统治秩序，针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为，制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能？其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用？在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策？刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施，而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用，尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成，都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁，不同国家的公共权力的作用，以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化，而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此，对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。

二、中国刑事政策学的研究对象之确定

作为正在努力向法治化国家迈进的中国，如何确认刑事政策学的研究对象？这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展，也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。

我们知道，作为一种社会现象，犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中，而且，特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤，也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为，犯罪是一定社会结构下的必然产物，犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来，中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化，人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等，经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化，犯罪诱因增多，诱发生成了许多新的犯罪主体和类型，日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪，使人民群众安居乐业、社会稳定，这既是社会主义制度的本质要求，是人民群众的心声，也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体，新的社会道德价值体系尚未建立；改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持；社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署《2005年中国人类发展报告》讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等，但是实际上有太多其他的不平等，比如教育不平等、医疗不平等，失业保障、医疗保障、退休保障的不平等，还有财富分配的不平等，等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展，和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定，但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时，全球社会的正义共识，尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要，更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要，是因为它们是保障其他权利的权利，它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家，无论是否已经具备公民社会的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，没有例外。可以说，这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识，也影响着我们对刑事政策的思考。[21]因此，笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。

在对刑事政策学的研究过程中，我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话，实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法，将犯罪对策从犯罪学中拿出，以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此，如果只将刑事政策局限在犯罪对策，而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正义等原则，都具有存在的价值；而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪，但也不能破坏公平正义的原则。另一方面，将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象，不仅可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。“要使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激励机制相互衔接。”[22]刑事政策既要着眼于被害人，也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统专政角色中脱胎换骨的司法背景下，将“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中，具有重要的现实意义。同时突出人（包括犯罪人）的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为：“人（以及每一个理性存在者）就是目的本身，亦即他决不能为任何人（甚至是上帝）单单用作手段，若非在这种情况下他自身同时就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢？刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性即人身危险性，刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中，形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策，也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定：“犯罪人之责任为量刑之基础，刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响，亦应斟酌及之。”我国台湾则实行两极化刑事政策，亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，基于刑罚谦抑性思想，采取宽松刑事政策，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言，被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入，犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立，“国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾”。[24]在这种情况下，被害人和被告人有时并不真正认同判决，矛盾冲突又会被带回现实生活中，甚至会被加剧或激化。如前所述，公共政策涉及的是社会价值取向问题。“以人为本的公共政策或公共政策的人文取向是科学发展观所包含的社会价值取向的集中体现。按照马克思主义经典作家的理论主张，以人为本和人文取向是发展的实质和核心价值之所在。”[25]因此，任何不利于保护被害人权益的制度缺陷，都应该在公共政策的运用中，也即在刑事政策的制定中加以纠正。在对刑事被告人的保护中，尽管我国长期倡导制裁与预防、惩罚与教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化的影响，刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动足够关注”，[26]其结果是非刑罚措施结构性缺损，采取非刑罚措施的机构缺位。尤其是惩罚与教育并重的刑事政策在起诉阶段难以全面贯彻，也无任何替代性的非刑罚措施可供使用。

另外，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策的根本目的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想的效果，就必须针对犯罪的原因去采取相应的措施。正是从此意义上，我们说不同的犯罪原因论是不同的刑事政策的根源。虽然现代犯罪学对于犯罪原因的认识仍然没有完全统一，从哲学意义上的原因解释来理解，影响事物发展的原因无外乎外因和内因。犯罪原因也是如此。为了实现刑事政策抑止犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对策，也不能只采取刑罚手段，即采取刑罚处分和非刑罚处分相结合的手段。因此有的学者认为“现代刑事政策学的发达是广义刑事政策概念推动的结果。广义刑事政策概念给我们的最大提示是，预防犯罪必须将传统的刑罚惩罚政策与现代社会政策结合起来，我们必须在关注刑罚问题的同时，关注社会问题和社会政策。”还有针对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也应属刑事政策范畴。而且，像对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。

当前中国社会正处于转型时期，树立大的刑事政策观对正确认识处于转型期的中国社会犯罪问题尤其必要。犯罪治理，是一项系统工程。真正树立“综合治理”的思想，采取具有系统性和时代性相结合的刑事政策应是中国刑事政策学的合理选择。

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刑事法学论文范文第4篇

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。

1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。

笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的宪政理念，在某种意义上，“宪政”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴

笔者认为主要包括：

1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网

5宪政与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，宪政观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国宪政建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）

刑事法学论文范文第5篇

「关键词」法理学，行政法学，行政行为

行政行为是行政法学尤其是大陆法系行政法学上所普遍接受和广泛使用的法学范畴，也是行政法尤其是大陆法系行政法的核心。对行政行为的系统研究，几乎需要行政法学的所有技术、涉及行政法的全部领域。本文仅拟从社会发展过程中所出现的法学思潮与行政行为关系的角度，来揭示行政行为所蕴含的法律文化和人文精神，追溯行政行为理论的发展。

一、概念法学与行政行为范畴

概念法学又称形式法学，源于17世纪德国封建习惯法的罗马法化运动即“《学说汇纂》在现代的应用”或“潘德克顿运动”（ususmodernuspandectarum），因此又称“潘德克顿法学”。近代意义的概念法学，则是19世纪中叶的德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要，建立资本主义法学体系而兴起的一种法学思潮，其代表人物主要有海塞（Heise）、凡格罗（K.A.Vangerow，1808－1870）、温德海得（R.Windscheid，1817－1892）、拉邦德（P.Laband，1831－1918）和梅叶尔（OttoMayer，1848－1924）等。概念法学认为，法学的研究对象仅限于实定法规范；法学是一门运用“法律学的方法”，对实定法规范进行“纯粹的逻辑性思维”的科学。概念法学强调，法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一和标准的概念性工具和框架性结构。概念法学取得了一系列重大的法学成果，建立起了近代意义上的精密的法学范畴和严密的法学体系。[1]

概念法学在德国的兴起，具有相应的社会背景。直至19世纪中叶，德国仍处于封建割据状态，调整社会关系的仍然是分散的日尔曼习惯法。拿破仑的侵略，终于唤醒了日尔曼人的民族意识，并逐渐形成了相对统一的俾斯麦中央政权。政治的统一和政权的巩固，需要统一法制的保障。法国的法典化成就，更令德国人羡慕和渴望。于是，德国法学家终于以萨维尼（F.C.vonSavigna，1779－1861）关于习惯法、学术法和法典法的历史法学为理论基础，兴起了一场广泛而深入的“潘德克顿法学”运动。

处于上述社会背景和法文化氛围的梅叶尔，自然成了概念法学的拥护者和实践者，于1895年提出了“行政行为”这一法学范畴。众所周知，在此以前行政法学已经在法国等国得以产生和长足发展，并将行政机关的一切法律行为（包括公法行为和私法行为）称为“行政行为”（acteadministratif）。但在19世纪绝大部分时间内，法国行政法学并未对它给予精密加工和严格锤炼，而仅仅热衷于区分权力行为（actesd‘autorté）和管理行为（actesdegestion）。其次，在1895年之前的德国，行政法并未成为一个独立的部门法，行政法学并未成为一门独立的部门法学，而往往与宪法学合称公法学或国法学，研究行政法的方法是国法学方法。再次，在1895年之前的德国行政法学著作中，所构筑的主要内容是行政法分论，即内务行政、外务行政和军事行政等各部门行政活动的具体制度和现象。梅叶尔通过对法、德两国行政法的研究，将行政法学从国法学中剥离了出来，从行政机关的各种活动中（尤其是从具有典型意义的警察和税务行政活动中）提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的素材。他又将行政机关的“处理具体行政事务”与法院的司法判决进行了比较分析，从中抽象出“主权者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性素材。接着，他将上述两种素材加以综合，并借鉴法国行政法学上的“acteadministratif”用德文“verwaltungsakt”这一名词加以概括，在1895年出版的《德国行政法》中提出了“行政行为”这一行政法学核心范畴。根据他的界定，行政行为是指行政机关运用公共权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为（“原文为……istderVerwaltungsakt，einderVerwaltungzugeh=rigerobrigkeitlicherAusspruch，derdemUntertanenimEinzelfallbestimmt，wasfürihnRechtensseinsoll.”[2]）。此后，“行政行为”被德国法学家不断地进行加工和锤炼，先由柯俄曼（Kormann）运用民法上的法律行为和意思表示理论界定为“国家之法律行为”，以后又由福雷那（Fleiner）阐释为“行政机关”的法效意思表示，接着又被叶立尼克（WalterJellinek）概括为“行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示”。[3]

20世纪以来，概念法学在大陆法系国家以及日本和我国的法学界得以广泛流行。在行政行为领域，概念法学仍致力于行政行为的型式化。[4]行政行为是纷繁复杂的。从内容上看，既有为相对人设定权利的行为也有为相对人设定义务的行为，既有为相对人消灭权利的行为也有为相对人消灭义务的行为，既有消灭相对人作为义务的行为也有消灭相对人不作为义务的行为。从形式上看，既有书面的行为也有口头的行为，还有表现为具体动作的行为。从主体上看，既有行政机关的行为也有非行政机关的行为，既有公安、民政部门的行为也有经济、教育部门的行为。它们尽管都是行政行为，但又有各自的特征。20世纪的行政法学对此作了大量的逻辑处理工作，即寻求某类行政行为的共同素材，将具有相同素材的行政行为加以归类，再用一个行政行为的下位属概念加以命名和界定，从而形成各种不同模式或型式的行政行为，如行政许可、行政征收、行政裁决、行政处罚和行政强制措施等。社会的发展，行政行为的灵活性，使得新的行政行为层出不穷、原有的行政行为也变幻莫测，如行政计划、行政合同、行政指导、行政私法行为和行政事实行为等。因此，行政行为的型式化将是行政法学的一项长期工作，也是概念法学持续不衰的原因。

概念法学对行政行为的研究理论，在行政法学上被称为行政行为的形式学说。这种研究是卓有成效的。首先，它为行政法学提供了有关行政行为的一系列重要的概念性工具，有利于人们之间的沟通和交流，使行政法学的研究能得以展开。其次，它为行政法对行政行为的规范提供了可能性。概念法学对行政行为共同素材的提炼，使得法律有可能对行政行为的有效成立要件和违法行政行为的补救等作出统一的规定。再次，它建立了行政行为的逻辑体系，有利于认识和分析各种行政行为的特征。借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。但是，行政行为形式学说的缺陷也是明显的。它往往“仅止于对行政行为过程中的最后阶段之产物，即对最后之行政处分、行政契约、法规命令、行政规则或自治章程等作研究。对于在最后决定（或最终结晶）产生前所发生之协商、当事人参与、讨论、听证……等行政过程则缺乏研究。”[5]同时，行政行为的形式学说对行政行为的目的未予重视；使行政行为概念及规则过于抽象，难以为普通公民所认识和理解，也为行政行为在实践中的推理和定位带来了困难；在理论研究上也过分集中于型式化行政行为，对非型式化行政行为的重视不够。

二、社会法学与行政行为的嬗变

以法国法学家狄骥（LeonDuguit，1859－1928）为代表的社会联带主义法学认为，人与人之间的联系是一种社会联带关系。社会联带关系有两种，即同求的社会联带关系和分工的社会联带关系。同求的社会联带关系，是人们为了追求共同利益而结成的共同协作关系。分工的社会联带关系，是人们为了满足各自不同的利益而形成的相互合作关系。[6]他认为，行政主体与相对人之间的关系也是一种社会联带关系，即行政主体为公众提供服务和相对人对服务给予合作的关系。美国实用主义法学吸收了狄骥的思想。庞德（R.Pound）认为，20世纪的法学道路“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”。[7]康曼裘（mager）则指出：“社会法学即是实用主义。……它并不把法律当作为保障个人权利与自由的盾牌，而把它用作满足社会需要的合作工具。它是一种适合于

都市化了的社会生活实际与平等主义社会中的政治生活实际的法律哲学。“[8]社会法学的这种理论，目的在于强调人对社会或者集体的责任，与自由主义强调个人的权利或个人自由正好相反，因而也被德国学者以及受其影响的学者称为团体主义思想。[9]福斯多夫（ErnstForsthoff，1902－1974）和巴杜拉（PeterBadura）就是在德国行政法学界支持和宣传这种思想的代表。他们认为，在现代社会，人们的”有效生活空间“范围日益扩大，但所拥有的”掌握空间“却日益狭窄，”社会依赖性“日益增强，因而以相互合作为核心的团体主义思想已取代个人主义思想是一种不争之事实。[10]当代西方国家所流行的福利行政法理论也是以这种团体主义思想为支持的。

社会法学及其团体主义思想，在经济上是资本主义从自由竞争转变到垄断阶段的产物。因为在垄断阶段，就业、教育、环境和交通等个人的生存和发展问题已不是可以由个人所能解决的问题，必须依靠社会集体的力量。社会法学及其团体主义思想，在政治上是巩固阶级统治、维持社会稳定的需要。因为在垄断阶段，封建复

辟的危险性已经消除，人民对政府的信任发生危机（集中表现为无产阶级的革命运动）。上述经济和政治状况，决定在意识形态上表现为强调矛盾的同一性而否认矛盾的对抗性；提倡人们相互间、阶级之间和政府与个人间的合作，反对人们革命和社会动荡。

社会法学认为，行政行为在本质上是一种为相对人或公众提供服务的行为。狄骥指出：“行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它的目的。行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为。”[11]这种公共目的，也就是公共服务，满足公众在治安和公益方面的需要。行政行为所要实现的目的，就是设定为公众提供公共服务的主观法律状态，并且符合预定的为公众提供公共服务的客观法目标。[12]因此，行政行为在本质上不能因它的权力起源而界定为主权者的命令，而应当根据它的目的界定为公共服务行为即公务行为。狄骥甚至认为，国家没有任何权力，只有执行法律或完成上述任务的义务。国家履行义务的行为即公务行为，实质上是一种在公众的合作下，为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的服务行为。奥里乌（MauriceHauriou，1856－1929）支持了狄骥的观点，并认为公共服务是一种事业即公共事业：“‘一种为满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。’，它包含四个要素：固定的服务、向公众提供的服务、公众的需要、国家的组织。”[13]这实际上也就是公务行为的四要素。狄骥等人的上述思想得到了美、德法学界的响应。美国实用主义法学的创始人荷姆斯（O.W.Holmers，1839－1915）则认为，“警察权力遍及于一切重大的公共需要。它可以用来帮助着为习俗所认可，或被流行的道德或强大的、占优势的意见所认为对公共福利大大地、直接地必要的东西。”[14]福斯多夫则指出，人们所拥有的“掌握空间”的日益狭窄和“社会依赖性”的日益增强，使得对资源的“取用”日益困难，因而就需要行政机关来公平地协调和分配“取用机会”、对个人给予“生存照顾”。巴杜拉对福斯多夫的理论进行分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。[15]根据团体主义思想，行政机关的行政处罚是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可则是对资源和机会的一种分配，等等。社会法学认为，对这种服务，由于能够得到某种好处，相对人一般都会自觉地接受和给予合作。[16]这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”，[17]行政行为所体现的关系也就成了一种行政主体与相对人之间的服务与合作的“信任”关系。但是，行政主体的服务是以公共权力为后盾的，当相对人不愿提供合作时，行政主体就可以运用公共权力强制其合作。因此，主权及其公共权力、单方面性并不是行政行为的本质，而只是一种必要的服务手段。社会法学认为，根据19世纪的行政法治理论，行政行为是行政机关的一种主权行为，是相对人必须服从的主权者的命令。也就是说，行政行为所体现的是一种行政机关与相对人之间的命令与服从的“对抗”关系。团体主义思想将服务与合作作为行政行为的理念，并不是将这一理念输入原行政行为及其理念之中，而是行政行为及其理念的根本性和实质性嬗变。[18]从此，“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。”[19]

社会法学认为，团体主义思想给行政行为带来的嬗变，不仅表现在其法理念即其内涵上，而且也表现在其外延上。他们认为，行政行为作为一种服务行为，既包括传统意义上的行政行为（公法上的单方意思表示即单方行政行为），也包括传统意义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为和行政指导行为。“依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”[20]因此，行政机关可以采用任何形式为相对人提供各种服务行为。只要行政机关真正提供了服务，即使该服务行为缺乏相应的法律根据，也并不构成违法，因为历史上早就有“自愿者不能构成违法”的法谚。于是，传统意义上的行政行为即单方行政行为，在当代行政行为体系中已丧失其绝对优势。单方行政行为即使仍被采用，其内涵也已被改变。

社会法学对传统的行政行为理论进行了批评。狄骥认为，启蒙思想家所提倡的个人自由和天赋人权，是既不能用神来推理也不能用现实来论证的、博取人们欢笑的花言巧语。他认为，在法学上，基于上述思想而形成的个人的主观权利和国家的公共权力，也是根本不存在的。因此，行政行为根本就不应该被称为公共权力行为，行政机关的行为也不应该被区分为公共权力行为和事务管理行为，行政行为更不应区分为主权性行政行为和技术性行政行为。[21]尽管这种区分“标志着公法发展史上的一个新时代的来临。但是，这一理论本身是不成熟的。”“只要认为每一种行政行为都是主权权力的一种表现，其必然结论就是：包括法院在内的任何机构都不得对行政行为的合法性进行审查。”于是，在法国就设计出了行政法院。“尽管它享有一定的审判权，但是，从传统的观点上来看，行政法院所行使的只是一种间接的司法权。在准行政问题上，它只能提供建议；而且，它的裁决也往往偏向于政府一方。”[22]奥里乌认为，公务行为是在公众的自觉合作或积极参与下得以实现的。如果封建时代的主权者命令也可以称为服务的话，那么：“1.这种服务不是以一个团体的名义，而是以一个领主的名义提供的；2.这种服务不是无偿的，相反是征收某些租税的机会。

总之，这种服务并不是别人自愿接受的，而是根据一种强者的法律强加于人的。”[23]巴杜拉则指出，即使在19世纪，非强制性的公共服务行为也是存在的。但是，梅叶尔由于以公权力、强制性和单方面性为标准来界定行政行为，就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了。因此，梅叶尔对行政行为的概括是不全面的。巴杜拉认为，梅叶尔对行政行为的界定是形式主义的，却是符合当时的自由主义法理念的。然而，自由主义法理念却导致了行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的“高权行政”。[24]

从政治层面上说，社会法学及其行政行为学说是反动的，目的在于鼓吹阶级合作，反对社会革命。狄骥就说过，宣传马克思主义和阶级斗争是一种犯罪行为。在第二次世界大战期间，团体主义思想也曾被纳粹法学家改造为“领袖制”学说，成为法西斯主义政权的御用理论。福斯多夫本人就是一个拥护“领袖制”学说，支持法西斯主义的学者。但从技术层面上说，社会法学对行政行为的研究是有价值的，是符合社会发展要求的。它强调社会矛盾的统一性、提倡服务与合作，有利于政权的巩固和社会的稳定。它把非单方行政行为的服务行为纳入行政行为的体系，置于行政法的规范之下，也有利于防止行政机关的法律规避。更为重要的是，它不仅注意行政行为的结果，而且十分重视行政行为的实施过程和目的。在狄骥的理论中，行政机关的服务是以相对人的合作为前提的。合作，就意味着相对人的参与。公务行为是行政机关与相对人服务与合作的结果。福斯多夫认为，依“生存照顾”即服务观念，相对人具有对服务的“分享权”。“这个‘分享权’的问题，也就成了在国家公权力范围下个人参与的方式了。”[25]正是在社会法学的积极提倡和推动下，20世纪最重要的行政法治成就之一，即以听证为核心的现代行政程序法制度才得以建立起来，使行政机关在作出行政行为时有可能吸收相对人即服务对象的意志，行政民主和行政公正才得以增强。社会法学还推动了行政法治从形式法治到实质法治的转变。社会法学认为，行政行为的目的是为相对人提供某种“福利”、“好处”或利益（由此形成了所谓的“福利行政法”理论）。因此，判断一个行政行为是否有效、是否应予撤销的标准，不是行政行为在形式上是否合法，而是行政行为在实质上是否合法，即是否真正为相对人提供了某种利益，实质法治应取代形式法治，从而提高服务的效率。现在，各国的行政程序法几乎都规定了对行政行为瑕疵的补正和转换。

三、自由法学与行政行为的实施

自由法学（JurisprudenceofFreeLaw），也被称为自由法运动（FreeLawMovement），是社会法学的一个分支，源于耶林（RudolphvonJhering，1818－1892）关于法的目的论或者利益论，盛行于20世纪初叶的欧美国家。自由法学认为，人们之间的社会联系是一种社会联系，成文法规范不过是一种社会关系即社会秩序的体现。由于成文法永远赶不上社会关系的发展，因而一制定出来就过时了；同时，成文法永远概括不了社会关系的各个方面，因而一开始就是片面的。也就是说，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系或社会秩序却是一种生活中和行动中的法。生活和行动中的法高于书本上的成文法。行政机关和法院不应机械地而应灵活地去适用成文法，自由地去发现生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。自由法学的代表人物主要有奥地利法学家埃利希（E.Ehrlich，又译艾尔力许，1862－1922）、法国法学家舍尼（FrancoisGény，又译谢尼、惹尼，1861－1944）、德国法学家坎特诺维茨（HermannKantororwicz，1877－1940）及美国法学家卢埃林（K.N.Llewellyn，1893－1962）和弗兰克（JeromeFrank，1889－1957）。[26]

自由法学的产生具有与其他社会法学相同的社会背景。进入20世纪以来，社会关系更加广泛，其变化更加迅速，立法对这种社会关系的反应就显得相对迟缓。这样，要求充分发挥行政和司法职能，以解决立法与现实之间差距的法学思潮就应运而生了。

自由法学认为，行政行为的实施不必以成文法或者判例为依据。埃利希认为，“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而却在社会本身。这段话也许就包含了每一次企图陈述法律社会学基本原理的实质。”[27]当成文法陈旧落伍时，“负责适用法律的人，既然是本民族和本时代的人，他就会根据本民族和本时代的精神，就不会根据‘立法者的意图’，以以往世纪的精神来适用法律。所以，即使是最稳定的学说和最强有力的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，便非粉身碎骨不可。”[28]美国实用主义法学的代表，曾提倡法官的“无法司法”，认为“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[29]不过，他还没有激进到行政行为的实施也可以不需要法律根据的地步，似乎行政行为仍应以成文法和判例为依据。但卢埃林认为，“实体法规则在实际的执法过程中所具有的意义远没有早先设想的那么重要。”那种依法办事的理论，在整整一个世纪中，不仅愚弄了学究也愚弄了执法者。[30]他认为，行政机关完全可以像法院一样，不受成文法和判例的拘束来实施行政行为。“法院同行政官员以至行政官员们之间不妨各行其是，可以有互相不同的种种作法。他认为某些官员这样作，另一些官员那样作，而法院又是另一种的作法，这是完全合法的。并且为法院和行政机关的这种胡作非为辩解说：‘从实在主义说来，法律在这种情况下，不是一个而至少是三个’。”[31]弗兰克则走得更远。他认为，在行政官员和法官眼里，法律和事实都是不确定、不可知的，都不能作为行政行为和判决的依据。总之，自由法学认为行政机关作出行政行为时所引用的法律根据，最多是一种不具有实际意义的文法修饰。

自由法学认为，行政机关可以自由地实施行政行为。埃利希认为，行政行为的实施应以活的法律为依据。活的法律就需要行政官员依赖其“个性”去自由地寻找和发挥，即对现实中的利益关系进行评价，从而选择应予优先保护的利益。根据舍尼的观点，当成文法与客观情况不一致时，就应当以习惯、判例和学说为法的补充渊源；并且，行政机关应根据历史、政治、经济和社会等各种有关科学的研究成果自由地去探求客观情况中的规律，从而作出行政行为。[32]弗兰克则认为，行政行为的实施既不必以成文法和判例为依据，也不必以所谓活的法律为依据，因为行政行为和判决一样，从根本上说是外界因素对实施者个性的无数刺激的结果。他说，刺激的因素是多种多样的，也是错综复杂的，往往要看作出行政行为的官员的个性而定。如果把S作为刺激，把P作为实施者的个性，把D作为行政行为或判决，则D＝S×P.[33]

自由法学认为，行政行为本身就是法。埃利希认为，活的法律的认知来源有两个，即“第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”[34]他在这里所说的“现代法律性文件”，就包括行政行为文书在内。弗兰克则说：“法律究竟是什么呢？完整的定义是不可能的，即使是一个勉强可用的定义也将使读者失去耐性。”他认为，只有行政行为和司法判决才是名副其实的法律。卢埃林认为，“法官的判决即法律”这一传统的法理学精神是不全面的。因为在国家机关里，除了法官外还有一大批行政官员，他们的行为并不比法官的行为次要，而且他们的行政行为从量上说更经常地触及有关普通人的利益。随着行政机关的职能和力量的增加，行政行为的数量将日益增多，行政行为也就更为重要了。因此，行政行为和司法判决一样，都是“法律的中心”和法律的最后表现。他在《法学──实在主义的理论与实际》中写道：“法律的中心不仅是法官对有关的普通人发生影响的行为，而且任何国家官员以官方的资格所作的行为也是法律的中心。”“行政行为对于受影响的普通人说来，往往就是关于该事件的法律的最后表现。”[35]

自由法学认为，行政行为的自由实施并不意味着行政专横。埃利希认为，自由意味着责任，意味着加强行政官员的责任感和行政官员在行政行为中可以充分发挥自己的个性，意味着对行政官员素质的更高要求以及对其任用的适当选择。相反，成文法对行政机关的限制不过是立法者将责任转移给行政官员而已，意味着消灭行政官员的个性。舍尼则认为，行政机关对客观规律的自由探求，不能侈意妄为，而应采用科学的方法，以正义、客观价值和利益均衡等为依据和标准。[36]

自由法学作为一种法学世界观，是反动的，是为垄断资产阶级服务的。它与概念主义法学相比，也是一种矫枉过正的理论，是对法治的一种破坏。因此，自由法学长期受到包括西方学者在内的批评。埃尔曼指出：“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭，曾推动了‘不受拘束地发现法律’（freelawfinding）方法的采用”。采用这种方法并持政治偏见的司法机关“为共和国的夭折和西特勒的胜利奉献了犬马之劳”。[37]在美国，弗兰克和卢埃林等人的理论，也受到了以庞德为代表的社会法学的强烈反对。第二次世界大战后，他们的观点逐步向庞德的观点靠拢，他们也分别承认自己对法律的定义“犯了严重的错误”，“充其量是对真相的很片面的叙述”。[38]在这种理论指导下，要实现依法行政也是难以想象的。超级秘书网