一、问题的缘起及其研究设计

少数民族公民参与权是指少数民族身份的公民，以国家主人的身份，通过各种途径和形式，参与管理国家和社会事务的权利。在现代社会，主观的权利只有通过法律规制才能得以真正实现。法律规制强调法律绝对至上或者绝对优先，禁止政府武断、享有特权、甚至享有宽泛的裁量权。［1］从功能角度来看，保障少数民族公民参与权是有序公民参与和民族地区治理的必然要求。少数民族地区经济、宗教、文化、语言等方面歧异多样的背景，叠加少数民族地区现代化及市场经济的快速推进，民族社会遭受的冲击力远高于内地。民族地区社会结构的多元分化及利益冲突的多样性，引申出近年来少数民族公民多层次、多方位、经常性的制度化和非制度化的参与实践。对此，学界以政治学、社会学视角研究较多，以法学作为研究切入点的较少；在法学领域，以传统、静态的规范法学研究较多，而应用实证的法学研究方法较少。迫切需要从法学的视角并以实证调查的研究方法了解少数民族实际生活中公民参与权的实际状况，研究具有自身伦理色彩的少数民族公民参与权的发展逻辑和运行规律。本课题组采取了问卷和访谈两种调查方法，于2011年8月至10月在湘西土家族苗族自治州展开了实地调研。湘西土家族苗族自治州地处湖南省西北部，下辖8县市，世居土家、苗、回、瑶、侗、白等30个民族，全区共有少数民族200．32万人，占总人口75．13％。该地区与湖北、四川、贵州接壤，周边地区多为典型的少数民族聚居的山区，具有较强的少数民族代表性。问卷共设计了40个问题，分为少数民族公民参与权利需求、少数民族公民参与权主体意识、少数民族公民参与权实体法保障和少数民族公民参与权程序法保障四个项目。调查合计发放问卷500份，回收有效问卷450份，问卷有效率为90％。调查以湘西土家族苗族自治州少数民族成年公民为对象，根据族别、年龄、职业、受教育程度等标准筛选样本后，采用随机抽样方法发放问卷。样本分布情况与湘西土家族苗族自治州少数民族人口构成的实际状况基本相符，所选取的调查对象在族别、年龄、文化程度等方面覆盖了各种类型和层次，能够较全面地反映整体意向。在问卷的基础上本课题组进行了访谈调查，共访谈了106人。

二、少数民族公民参与权法律保障的实证考察

（一）少数民族公民参与权利需求为了考察少数民族公民的参与权利需求问题，我们设置了5个问题。第一题到第三题的问题分别是“您认为您有参与权吗”，“您认为您需要参与权吗”，“您认为少数民族公民参与权能获得现有法律的保障吗”，我们用三级量表的形式进行测量，“1”表示肯定性答复“有或需要或能”，“2”表示否定性答复“没有或不需要或不能”，“3”表示“不确定”。选择有参与权利需求的占46％，选择实际拥有参与权利的占20％，认为参与权能获法律保障的占18％。数据表明少数民族公民参与权利的内心需求较高而满意度较低的反比例关系（参见表1）。我们设置的第四个问题是考察低满意度的原因。第四个问题是“您认为湘西地区公民参与权法律设定不能满足权利需求的原因是什么”，此题为多项选答，同时选择宪法保障不足，参与权保障机制不完善，法律保障救济渠道不畅的占81．7％。公民参与权的理论基础源于三个方面：政治学基础———国家与社会的二元化；法理学基础———法律是广大人民群众意志和利益的反映；宪法基础———国家的一切权力属于人民，人民拥有监督权。［2］这些数据是公民参与权理论来源的集中体现，既反映法理上和我国宪法对少数民族公民参与权肯定和支持，又暴露理论向现实转化的不足。第五个问题是“目前在公民参与方面您最需要获得保护的权益是”，选择参与权益的占38．6％；自由参与权占18．0％；平等参与权占25．3％；参与的救济权的占18．1％。我们所设选项都是公民参与权益的具体形式。从选择结果看，选择最基本的参与权益的最多，其次是平等参与权、自由参与权，选择人数最少的是参与的救济权，说明少数民族公民作为中国公民的特殊群体，基于自身相对独特性，缺乏切实有效参与经济生活、文化生活、社会生活以及公共事务的权益保障。这些数据充分反映了少数民族公民参与权的发展规律，即少数民族公民在拥有最基本的参与权益后，才能享有更多的平等参与权、自由参与权乃至参与的救济权。

（二）少数民族公民参与权主体意识为了使人民有避免自身的和社会的权利遭受公共权力的侵害，公民参与权的创设和行使就成为一种制衡的力量，使之成为制约和监督公共权力不当行使的利器。［3］少数民族公民参与权的实现，关键在于培养少数民族公民的主体意识。所谓公民的主体意识，主要是指广大公民以主体者的身份对法制建设的积极参与，对法治前途与命运的高度责任感与政治热情。还包括各类国家机关即工作人员对公民主体地位在思想观念上的肯定与尊重。［4］为了了解少数民族公民法律保障的参与主体意识，我们对湘西8县市进行了问卷调查，结果显示有主动参与意愿的占84％，有2％的人消极抵制，14％的人认为与自己无关。我们对被调查人员进行了年龄划分，显示少数民族公民参与权主体意识与年龄相关。在18至30岁的少数民族公民中，有主动参与意愿的占70％，消极抵制有4％，有26％的公民说与自己无关。在31至50岁的少数民族公民中，有主动参与意愿的占60％，消极抵制有9％，有31％的公民说与自己无关。在51岁以上的少数民族公民中，有主动参与意愿的只占22％，消极抵制却有12％，还有66％的公民说与自己无关。分析数据我们得出的结论是在成年人范围内年龄越小，参与意愿的积极性越高；年龄越大，消极抵制的比例越高，漠不关心的程度越高。这主要是由文化程度的差异和公民不同的生活阅历造成的。在问题“您有主动参与国家管理或社会事务管理的经历吗”，16％的公民说有，34％的公民说没有，50％的公民说不知道。在回答“如果您有主动参与的经历，您参与的是公共事务还是个人事务”，参与中70％的公民回答是个人事务。而在“您有被动参与国家管理或社会事务管理的经历吗”21％的公民说有，并在回答“如果您有被动参与的经历，您参与的是公共事务还是个人事务”，参与中72％的公民回答是公共事务。这表明随着经济的发展，少数民族公民有一些主动或被动参与基层决策的实践，但是参与意识中缺乏公共意识，乏于对公共服务、公共制度、公共舆论、公共福利的关注，局限于私利范畴。

（三）少数民族公民参与权实体法保障实体法是规定实体权利和义务的法，即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。［5］为了了解少数民族公民参与权实体法状态，课题组从参与权利的主体结构、参与主体的权益、参与权利的实现、参与权救济四个板块问卷。

1．参与权利的主体结构。少数民族公民参与权利的主体结构存在两个维度，即个体维度和群体维度。我们设置了10个问题考察少数民族公民参与权利的主体结构（参见表2）。调查显示，有参与经历的少数民族公民中82％的人选择的是个体参与，18％的人选择的是群体参与。选择群体参与的少数民族公民中，以临时集结的群体方式参与的占80％，以稳定组织的群体方式参与的仅占20％。可见，少数民族公民参与的主体单元中个体化、离散化特征明显，组织性参与程度不高。这与少数民族地区社会结构密切相连。少数民族地区社会结构最为突出的特征即结构的“板块式”组合，表现为社会各单元、各部分之间缺乏内在统一性，联系极为松散，社会整合程度很低。这一特征主要体现在多维的社会隔离。［6］群体参与的主体地位因少数民族地区社会结构封闭和半封闭及松散的状态受到了一定程度的抑制。而个体参与则与个体的文化程度和经济收入有关联，受教育程度为高中以上，经济收入2000元以上，以个体的方式参与越多。而小学以下文化、月收入在500元以下的少数民族公民有48％的人愿意将自己的参与权交付给家族中有威望的人行使。在与少数民族公民面对面访谈中，大部分人认为在实际参与活动中决策权往往被精英人士所左右，这反映了少数民族公民在既定的利益分配格局中占不利地位时权利的让渡和个体参与能力的弱化。从整体的视角，有88％的少数民族公民希望能以群体方式参与，仅有12％希望以个体方式参与。在评判个体参与与群体参与的优劣问题上，63％的人认为个体参与的好处在于行动比较自由，不受他人意志左右，但局限性是力量弱小，达不到目的。70％的人认为群体参与有组织依靠，力量大，但利益代表性差。在访谈中映证了这一点，大部分人认为在湘西地区人大代表对群众的呼声和现状不能充分的理解与反应，没有有效的联系群众，是“哑巴代表”、“挂名代表”。

2．参与主体的权益。少数民族公民参与权利是具体的。就其内容而言，按参与过程的发展顺序包括四个环节上的具体权利。首先是知情权，指少数民族公民有权向各级政府全面及时了解参与事物相关信息的权利，这是少数民族公民参与的前提条件。其次是行使参与权，指少数民族公民通过自身行动实施参与的权利，主要包括规划参与权、决策参与权、执行参与权。该过程中少数民族公民拥有表达权、建议权、批评权、监督权。最后是被告知权和救济权。被告知权指主管机关应尽力告知参与公众参与结果，并向参与公众说明参与意见采纳或不采纳的理由。救济权指少数民族公民认为参与权被侵害时拥有的申述权和起诉权。调查显示，少数民族公民对参与主体权益的知晓，城市远远高于农村。在调查的对象中，城市公民有81％的少数民族公民知晓参与主体的具体权益，生活在农村的少数民族公民只有8％知晓。究其原因，可能是世居少数民族公民大多地处边远，由此相伴而生的封闭性、保守性的集体意识即为“事不管己，高高挂起”。调查中90％的少数民族公民认为公共事务是公家人事，与自己参与权没有多少关系，自己知不知晓、参不参与、监不监督无所谓。与自己有利害关系的事务，97％的少数民族公民表示愿意参与，92％的少数民族公民表示不知道具体的参与权利，只能耐心等待结果。少数民族公民参与主体的具体权益并未获得社会成员的普遍认同，制约了少数民族公民参与权的实现。3．参与权利的实现少数民族公民参与权利的法律规制是由观念、规范、组织、行为等各环节组成的一个有机联系的系统，是少数民族公民参与法治的前提，也是少数民族公民有序参与的标志和有力保障。在我们设置的问题“您认为您的参与权能实现吗”，92．65％的人认为不能实现。对于不能实现的原因，68．45％的人认为少数民族公民参与权法律规定模糊，配套制度不完善。在相关配套制度中，呼声最高的是信息公开制度，42％的少数民族公民认为信息公开制度不完善影响参与权利的实现；位居其次的是沟通协商制度，36％的少数民族公民认为政府不能有效沟通协商导致参与权利不能实现；22％的人认为通过信访举报制度参与通常是有去无回，意见得不到及时的采纳与回应，（参见表3）。在被调查的湘西地区8县市中，花垣县是土家族、苗族集中的县，已经出台了《出席、列席县人大常委会会议规定》、《花垣县公民代表旁听人大常委会会议的暂行规定》等地方性法规，规定年满18周岁公民申请旁听会议的权利。但是，调查显示仍有65．2％的人认为在花垣参与权并不能有效、方便、快捷的行使，公众大多通过报纸、电视了解一些无关紧要的信息，政府决策也比较武断，参与权更多表现为一种形式。参与者对特定利益的认知能力、参与过程的学习能力、根据目标而选择手段的行为能力以及参与者根据利益诉求而进行有效组织化的能力，在很大程度上都依赖于参与者对信息的拥有和控制。［7］虽然近年来少数民族地区各级政府推出的一些信息公开措施，但对实质性事项公布较少。信息不对称严重影响了少数民族公民实现参与权的积极性。同时，协调沟通与回应制度有利于仪式性参与向实质性参与的转变，公共理性与个体理性只有在权力主体与权利主体的互动中，才能实现共通与共融。在我们设置的问题“现有的少数民族公民参与权相关法律制度的主要缺陷是”，35％的人认为少数民族公民参与权相关法律制度发展不全面，未形成完整的相应系统或制度；参与权保障机制缺乏刚性的占46％；监督机制不完善的占7％。造成以上问题的原因，87．32％的人认为政府不重视公民的参与权，公民参与权没有相应的地位，没有发挥相应的作用，甚至有21％的人认为政府的工作人员自身法律意识不强无法很好的引导湘西地区的人们。由此可见，湘西地区政府没有发挥好少数民族公民参与权的引导作用，公民对政府的信任度低。少数民族公民参与本身就是一种民主权利，权利的真正落实必须倚重法律规则的保障，少数民族公民参与权的法律保障不完善限制了少数民族公民参与。4．参与权责任及救济在我们设置的问题“当地政府是否就侵犯公民参与权承担责任”，选择有时候会占10．6％，大部分情况下会的占9．1％，大部分情况下不会的占70．3％，从不会10％。当地政府在何种情况下应承担侵犯少数民族公民参与权的责任，选择不知道的占83．8％，选择知道的占3．8％，选择知道一点占12．4％。大部分少数民族地区传统的公共行政体制盛行，政府不愿意让渡一部分权力给公民和社会组织，限制甚至避免少数民族公民参与，在实体法层面表现为回避对侵犯少数民族参与权法律责任的明确规定。政府机关及其工作人员侵犯公民参与权就应该承担相应的法律责任；追究责任却无可援用的法律条文，责任追究自然大打折扣。以致58．85％的人认为追究当地政府侵犯少数民族公民参与权的责任是劳民伤财，费力不讨好的事情。关于少数民族参与权救济的制度设计方面，67．4％的人不知道可以通过何种途径救济，57．2％的人只知道可以通过上访解决问题。访谈中，大部分人认为政府侵犯少数民族公民参与权，就只能忍气吞声。传统的少数民族社会是一个以血缘、克制、耐心、服从为基本特征的伦理型的社会，合并自然经济的经济方式以及超强的宗法统治，抑制了少数民族公民维权意识的生长。而现代社会中少数民族参与权救济立法保护的严重不足，不利于少数民族参与权的保护。

（四）少数民族公民参与权程序法保障少数民族公民参与权离不开一定的方式、步骤、顺序以及时间的延续性，这就是程序。为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。［8］为了考察少数民族公民参与权程序法保障的相关问题，我们围绕少数民族公民参与权的范围、方式、程序展开问卷调查。

1．参与权的范围。在我们设置的问题“您了解少数民族公民参与权的范围吗”，2％认为清楚一点，98％认为不清楚。不清楚的情况可以分为三种，63％的少数民族公民认为自己从未行使过参与权，至于何种事项可参与并不清楚；21％的少数民族公民认为自己行使过参与权，但都是“被参与”，至于何种事项可参与不是很清楚；16％的少数民族公民认为虽然主动行使过参与权，至于何种事项可参与还是不清楚。至于不清楚的原因，17％的少数民族公民认为是法律没有明确参与权范围，38％的少数民族公民认为是政府没有明确参与权范围，45％的少数民族公民认为是自己不关注导致。就少数民族公民参与权范围宽窄评价，12％的人认为少数民族公民参与权过窄，未覆盖城乡地区；8％的人认为恰当；80％的人回答不清楚。迄今为止，少数民族公民参与权的范围仅政治领域有法律规定，经济、文化、社会公共事务方面的参与权范围需要立法做出具体规定，让少数民族公民能够找到广泛参与国家和各级地方事务的法律根据。

2．参与权的方式。我们设置了如下问题“您知道实现少数民族公民参与权的合法方式吗”，“您知道少数民族公民参与权的实现有哪些合法方式”，“您对合法方式有何评价”“您赞同以非法方式实现少数民族公民参与权吗”，“您知道少数民族公民参与权的实现有哪些非法方式”，“如果您赞同以非法方式实现少数民族公民参与权，原因是什么”，“您对非法方式有何评价”（参见表4）。调查显示，52％的人知道实现少数民族公民参与权的合法方式，知道最多的合法方式是选举、听政、民意热线，对此的评价是合法方式少，不能达到预期效果；87％的人赞同以非法方式实现少数民族公民参与权，知道最多的非法方式是动乱行为、暴乱行为、冲击行为，对此的评价认为非法方式属无奈之举，但能解决问题。目前法律对以什么方式参与未作细化的规定，操作性不强。现有合法的参与方式形式化、单向性特征明显，导致非法参与方式群众认同的现象。3．参与权的程序。程序就是对实体活动的约束，程序的不当必然导致实体结果的不公正。在我们设置的问题“您知道实现少数民族公民参与权的相关程序吗”，回答不知道的占80％，回答知道一点的占16％，回答知道的占4％。少数民族公民参与权缺乏具体程序的规定，大多数法律、法规往往只是简单地规定少数民族公民可以参与，但对于程序规范过于笼统，违反程序的法律责任不明确，无法保证少数民族公民参与权的有序性、合法性。

三、少数民族公民参与权法律保障的发展路向与趋势

（一）由维权意识向法律保障转变少数民族传统型社会表现为一种排斥变化的刚性特点，政府与公民及社会组织之间呈现出一种绝对集中的单向关系。市场经济和西部大开发作为少数民族公民参与的外部因素，导致利益主体多元化，社会异质性增强，政府与公民及社会组织之间互动方向与互动形式的多元化。少数民族公民参与权的内部动力因素是参与意识，利益主体在多元利益格局中要求公平对待、公平竞争、维护合法权益的参与愿望日益增强，尽可能地要求把权力分解为权利，以制约权力和保障人权并形成对有限权力的抗衡。维权意识在参与意识推动少数民族传统型社会向现代型社会转化中产生。合法是在作为个体内在成分的价值与规定社会关系结构的制度化模式两者之间的重要环节。［9］在少数民族公民参与权正当性和价值合理性的内在矛盾与张力的作用下，维权意识迫切需要通过立法的协调，确保参与渠道的畅通，保障多元利益主体的不同利益诉求，实现多元利益的动态化均衡。从少数民族公民参与权法律保障的社会功能而言，拓宽和疏通少数民族公民的利益诉求渠道，借助制度化的协调机制，使少数民族公民利益冲突以正义为价值取向在立法的框架内得以解决；就少数民族公民参与权法律保障的设计目的而言，在于认可少数民族公民参与权的合法性，限制决策者的恣意裁量，实现少数民族公民共同决定重大事务的少数民族公民公共生活自治。少数民族公民参与权由维权意识向法律保障转变，是以少数民族公民主体的追求和市场经济及民主政治的开放精神为内核动力，呈现出内在自觉、动态整合的非单一线性的总体性进程。［10］

（二）由法律上的存在向事实上的实现转变少数民族公民“原子化个人”的参与很大程度上受制于法律所构成的语境。现行宪法包含以法律方式规制少数民族公民参与权的意蕴。宪法第2条规定人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法第41条规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。我国的行政诉讼法、行政复议法、行政许可法、立法法、集会游行示威法、选举法、居民委员会组织法、村民委员会组织法等都有公民参与的相关内容。《民族区域自治法》及其他民族法律法规保障少数民族地方自治权，给予少数民族公民参与政治、经济、社会文化生活的权利。少数民族公民参与权在现有法律体系中存在源于人民权力和权利的正当性。公民参与权的正当性证成之所以要从正义性和合法性两个思维视角去论述，乃是因为公民参与权既是一种基本权利，又是一种公共权利，而且还是一种社会权利。［10］34少数民族公民参与权在法律上的存在，并不意味着少数民族公民参与就能事实上的实现，它需要权利保障制度的健全，才有行使权利的可能性。虽然有少数民族公民参与权粗略的法律规定，但是，少数民族公民参与权细化保障明显不足。具体表现为立法规定得抽象、间接，规范本身不完善；地方性法规缺乏具体的参与制度，缺乏参与的平台，缺乏参与的合理渠道。尽管如此，近年来少数民族公民参与蓬勃发展，议事会、民主恳谈会、听证会、民主理财会、财务审计会、民主评议会等行为逐渐增加。

（三）由普遍性向特殊性转变少数民族公民参与权是我国公民参与权的特殊部分，具有少数民族独特元素和发展轨迹。少数民族公民参与权法律制度应与少数民族的传统政治人格、赖以生存的经济条件、物质条件、文化条件相适应。现代中国的法制体系是以大规模的移植为特征的，与少数民族的实际生活有较大距离。随着社会的发展，法律发展的本土化趋势愈益加强。普遍开展的非西方化的法律创新运动，是发展中国家法律的再现代化或法律的内在现代化的表现。［11］34民族地区的“自治条例”、“单行条例”、“变通规定”、“补充规定”是民族自治地方立法自主权的体现，旨在针对少数民族特殊情况所产生特殊的法治诉求进行普适性法律法规的调整，使之更符合该地方的实际和当地群众的需要。随着利益群体的多元化和社会结构的阶层化，立法经常成为对特定利益群体或者特定社会阶层的正当利益诉求的一种回应。［12］少数民族公民参与权立法越来越多地结合当地实际和民族特点，改变和创新已有法律条文，体现民族自治地方特色，表现出少数民族公民参与法律由普遍性向特殊性转变的趋向。实际上，这一转变任重道远。具有执行性、变通性、补充性、自主性、具体性、针对性的民族地区参与立法流于形式，只是简单地重述宪法和民族区域自治法规定的内容，形式化立法、公式化立法的现象突出，还不能有效地解决本地区少数民族公民参与权的具体问题。针对少数民族公民参与权的类群特点，在宪法同一性之下，正视少数民族公民参与权的差异，在多元的价值领域内，最终才能实现少数民族公民参与权的规范和有序。哈贝马斯提出的话语民主理论（Theoryofdiscoursedemocracy）被认为是公民参与的理论常常被援引。哈贝马斯认为“真正的共识绝不会否定差异，取消多元性，而是要对话语论证的形式规则达成主体间认识的合理的一致，并将这一前提引入语言交往。”［13］只有加强对话和协商的制度化建设才能达到话语交往者之间最充分的理解与沟通。哈贝马斯说：“话语理论并不认为，话语政治的现实必须依赖于具有集体行为能力的全体公民，而是认为，话语政治必须依靠相应程序的制度化。”［14］制度化最高变现为法治，法治必然是少数民族公民参与权良性发展的路径选择。健全少数民族公民参与权法律保障，才能实现少数民族公民参与有序性和利益诉求多元性的统一。赋予多元主体合法参与地位，合理地界定少数民族公民参与权的范围，具体规定少数民族公民参与权的配套机制，确认少数民族公民参与权的方式和程序，厘定少数民族公民参与权责任及救济方式，形成保障少数民族公民参与权的自上而下的多个层次、多种渊源的网络式法律体系，维护少数民族公民的正当参与权利，进而保障少数民族公民合法地参与社会的公共生活。