去抑或留：法政策学角度的评估

1.实施背景：公布违法事实手段的兴起

在法治政府建设日益推进的今天，政府活动日益透明，公开也已经成为一种不可逆转的趋势。公开增加了社会、政府、个人之间的互动和对事务的监管。对当事人违法事实的公布其实也是一种信息的公开。这种公开也能够增加社会网络成员之间信息的流通，能够为社会成员的生活提供指引，避免已经发生或潜在的危险对其人身和财产造成损害。公布违法事实手段的兴起，除去信息公开这个大的背景之外，还有一个重要制度背景就是当下一些传统管制手段的失灵。传统的警告、罚款在惩罚违法、预防违法已经起不到很好的效果时，人们试图会探寻、开拓一些新的行之有效的管理手段。在日本，现在也普遍存在这样的状况，即传统意义上的制裁未必能够发挥有效的作用，而作为取而代之的新生事物，出现了公开当事人姓名、公开当事人违法事实的做法［5］。这种做法在日本取得了极大的效果，实际上被认为具有通过执行罚等金钱进行心理压迫同样的技能［6］。这种新的管制手段在中国也具有其独特的价值和意义。发展转型时期的中国，在环境保护、公共卫生、食品药品安全等领域的重大事件频频发生，这些违法行为往往直接威胁到公众的生命、财产安全，也常常对社会造成了难以弥补的损害。在非常时期，如何对这些领域形成有效监管，行政机关采取适时公布违法事实的手段或许值得考虑。

2.内在动因：行为实施的经济分析

行政机关公布当事人的违法事实的最终目的在于遏制违法行为的发生，从而保护公众的合法权益。然而，“在政府的保护职能中，有相当一部分是通过政府管制来实现的，如保护健康和安全的管制”［7］。我们在决定政府是否应当积极干预以使公民免于某种风险时，要考虑管制的成本问题。经济分析所采取的角度是评估不同规则所引发的后果。从而在决定某种规则时，不同的规则就成了不同的价格。面对不同的价格，一般人在行为上就会有不同的因应。就越来越多的行政机关选取公布当事人违法事实这一管制手段现象来说，从法律经济学的角度可以作出如下分析：从违法成本角度观察，案例二中行政机关选取公布涉嫌、者的违法事实、个人信息的行为，使得行政相对人、的成本大大增加。按照传统的管制手段，往往只是给予其处罚或行政拘留，这种处罚手段对于一个长期从事的个体来说容易形成一种理念：既然已经有了案底，处罚完毕依然可以继续从事违法行为。从经济学的角度说，一般的处罚手段使得当事人的违法成本降低了，而不是升高了。但通过向社会公布违法信息、向家中亲属通报其子女可能从事不正当服务行业的情况后，使社会、家庭，乃至于基本的伦理道德都成为监督其不再从事违法行为的助力。在高度重视伦理关系的熟人社会，违法事实的公布会在当事人内心形成一种精神压力，使得违法者不仅在物质上，而且在精神上都无利可图。违法事实公布手段能够使得当事人违法的成本大大增加，而收益却大大降低，起到较好的遏制违法效果。AA''''的经济分析架构或许对我们的思考也有所裨益。AA''''的经济分析架构告诉我们，通过对比我们似乎总能找到更为可行的做法。从对那些严重违法、难于治理的违法情形进行有效治理的角度而言，单纯的行政机关的监管成本往往较高。假设，单纯行政机关来治理一起违法案件需要投入的成本合计为10个单位，那么通过公布信息最终形成社会多元主体共同治理的合力，社会主体共同分担了治理成本，行政机关的投入可能就会大大降低。而且，这种公开能够满足公众的知情权、表达权的要求，而且通过监督有利于形成良好的社会秩序，对其本身算是“有利可图”，何乐而不为呢。总而言之，行政机关采取公布当事人违法事实之管制手段，能够减少违法收益，增加当事人的违法成本，同时降低行政机关的管制价格，是一种符合经济效用的新型管制策略，这也是其能够在我国大行其道的内在动因。3.基本策略：手法与目的相匹配其实在德国法上，也有类似于公布当事人违法事实行为的讨论。德国法上把其定位为公共警告之一种，属于行政事实行为之列。但在德国，其公共警告引起了一系列的问题，包括对公民基本权利的侵害、对社会名誉的毁损以及违反行政机关在商业中的中立性要求等等。那么如何在管制目的的实现与当事人权益侵害之间寻求一种平衡呢？对此，毛雷尔教授的提醒值得注意。他认为行政机关公共警告应受比例原则之约束。“无论是在基本权利审查过程中还是作为行政法的一般原则，比例原则都具有重要作用，它既适用于是否公共警告，而且也适用于如何公共警告。”［8］行政机关在采取公布当事人违法事实的管制手段时同样需要考虑此种管制手段的选择与所要达到的管制目标是否相匹配的问题。如在德国，行政机关如果要关于企业违法的公共警告，则必须经过认真审查侵害产品对消费者的危险、警告对产品生产者或者销售者的影响程度等，从而做出不同公布途径、范围等的选择。同样，我们在考虑是否选用公布当事人违法事实的手段以及如何公布、公布的时间长短等问题时，亦需要在手段选择所产生利益、当事所遭受的损益以及管制目的的实现程度等方面进行综合的衡量①。当然，我们还应当考虑的一个问题是，如果行政机关公布的违法事实有可能侵犯的是行政相对人的基本权利，其能否公布？对此，德国法也并没有给出明确的答案。笔者认为，按照法律保留的原理，行政机关如果需要公布对当事人基本权利造成侵害的违法事实，必须要有法律的明确授权依据，否则不得进行公布。因此，案例二中，行政机关以侵犯当事人隐私权为代价而达到治理之目的，不符合行政法比例原则之要求，亦与我国《宪法》第38条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”法律精神相违背。

戴着镣铐跳舞：行政机关公布违法事实行为之规则设计

1.公布违法事实的适用条件

考虑到对行政相对人基本权利的保护以及手段与目的相匹配的因素，行政机关并非在任何情形都能把事人的违法事实予以公布，其需要酌情考虑以下几个要素：﹙1﹚当事人的违法程度。只有在当事人严重违法，足以对公众的人身、财产安全造成严重威胁或对公共利益造成损害威胁的情况下，行政机关才能考虑公布当事人的违法事实。﹙2﹚当事人的悔改表现。出于公布违法事实是为了教育违法相对人、督促其改正、遏制违法的目的，如果行政相对人违法之后，认错态度较好，及时改正，也不应公布当事人违法事实而对其造成额外的不良影响。﹙3﹚违法案件的性质。公布违法事实还需要考虑行政相对人违法案件的性质，原则上只有对那些容易对公众的人身、财产安全及公共利益造成影响的领域的违法事实才能公开。例如，当下，在我国只有《政府信息公开条例》所规定的那些涉及环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量领域的违法事实才能适用违法事实公布的手段，而对于其他领域，在没有法律授权的情况下，还不能实施。这也是公法上“法无明文规定不可为”的基本要求。

2.公布违法事实的启动

对于违法事实公布此一新型管制手段，其公开程序的启动也应受到法律的明确规制。在启动方面建议可以采取主动公开与申请公开相结合的方式。理由在于，如果行政机关审查认为，当事人违法的情形符合法律规定之要件，而此种公开又能够达到更好的管制效果，其可以按照法律程序主动公开当事人的违法事实，以达到警示、教育之目的。然而，考虑到行政机关出于各种利益衡量的考虑或怠于公开的情形，利害关系人也可以申请行政机关公布有关当事人的违法事实，从而指导公众的行为。例如，在执法检查中，行政机关发现企业生产的商品不符合法律之规定或企业存在严重的环境违法情况，而其怠于公开，利害关系人就可以通过申请公开的形式，要求行政机关警示通告。

3.公布时机的选择

为了保证管制目的的实现，行政机关公布当事人违法事实也应把握时机，一般即时专项执法行动现场检查情况及立案情况中的违法信息，在检查部门报有关领导批准后即时对外公告。而对于已经作出行政处罚等决定的行政相对人违法事实的公开，应在作出决定后给予当事人一定的申诉期限后，报批统一公布。

4.公布机关的确定

对行政相对人违法事实的公布，在已经作出行政处罚等行政决定的情形下，应当由作出该行政决定的机关公布。即时检查、执法中违法信息的公布，不应由检查小组公布，也应当由具有该行政职权的一级政府部门公布，其他行政机关不得公布当事人的违法信息。

5.公布方式的控制

行政机关公布当事人违法事实必须通过公众可知晓的途径进行，包括门户网站、违法所在地的适当区域、特定的报纸等，而不宜通过一些非正式、非官方的途径加以宣示。如《杭州市环境违法案件公告暂行办法》中规定：﹙1﹚严重环境违法案件、市级以上组织的专项执法行动现场检查中发现的环境违法行为及立案情况，由杭州市环保局办公室即时在《杭州日报》上公告，由市环境信息中心即时在杭州市环境保护局门户网站和局域网上公告。﹙2﹚已作出行政处罚决定的案件公告方式每月中旬，杭州市环保局办公室在《杭州日报》上公告上一个月环境违法案件情况，并向环境违法单位所在地政府及主管部门进行通报；市环境信息中心在杭州市环境保护局门户网站和局域网上公告上一个月环境违法案件情况。涉案单位法定代表人﹙负责人﹚具有人大代表、政协委员、中共党员等政治身份的，由作出行政处罚决定的环保部门向其所在的人大、政协或组织部门等通报。而反观案例一，行政机关通过蓝布白字格式的横幅方式对当事人违法事实加以公布就不适当，其有损于政府形象和政府权威的形成，也不利于形成社会公众对公布的当事人违法事实的信赖和认同。

6.违法事实公布的撤销

行政机关在公布行政相对人违法事实以后，如果行政相对人认错态度较好，能够积极履行义务，纠正违法，可以向行政机关申请停止公布。由行政机关根据其悔改表现等决定是否停止对违法事实的公告。行政机关亦可以根据公告的实际效果决定是否主动撤销、停止公告。但需要注意的是，在当行政机关查明违法事实不属实或公布期限届满，行政机关应当立即停止、撤销公告。有可能侵犯行政相对人权益的还应采取恢复名誉等补救措施。

本文作者：梁亮作者单位：浙江大学