作者：张健一

刑法中的经验判断的理论基础及其普遍性

（一）刑法中的经验性判断的理论基础———法益保护的规范目的上文在“经验与经验判断”部分提到，规范对于经验的行为界限机能的保障作用。规范之所以要保护经验的这一机能的发挥，不仅是由于二者均来源于生活，而且更为重要的是因为规范是对经验的总结、升华、制度化以及类型化。从规范的产生而言，规范来源于生活。“如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现”。〔2〕法制由具体的规范来建构，规范是具体保障“联合体共同目的”实现的实体。因此，规范目的应当回归“联合体共同目的”去寻找。规范的目的无外乎是通过保护共识性的经验所建构的秩序体系（以法秩序的形式表现出来），来保护每个个体的生活利益。正所谓“纵观古往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过，人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”。〔3〕因此，规范的实体内容来源于生活。规范只能被发现而不能被创造。既然规范的目的在于生活利益的保护。那么，这种生活利益在整体法秩序的体系内就以被确认的利益即法益的形式存在着。论及此处，大体上可以做出如下归纳：社会生活中的经验确定着行为界限。规范，从形式上而言是通过强有力的制度保障来保证共识性的经验运作，从实质上则是通过保护这一运作机制所确认的秩序（以法秩序为表现形式）来保护社会生活中的利益（以法益为表现形式）。相对于规范维护而言，法益保护更具本源性的意义。从规范实现的角度而言，法律是将成为共识的经验性认识升华为以强制力为保障的规范。刑法规范由于其特有的强制性以及作为其运作根基的“不得已性”的限制，在规范的制定和适用上就更为细致和谨慎。将这一类型化的规范适用于社会生活就必须依靠经验本身，否则毫无根据和目标的规范适用只会与规范目的背道而驰，其效果甚或可以说是适得其反的。由此可见经验对于规范生成和适用的基础性意义。综上所述，刑法中的经验判断的理论依据体现为其对规范所确认的生活利益的保护上的工具性作用。生活利益的保护需要依靠规范的强制力，但这种强制力只是外在的动因。将抽象的、类型性的刑法规范与承载着生活利益的具体事案沟通起来的关键性，在于经验性地把握规范内涵。（二）刑法中的经验判断的普遍性本文认为，无论从事实上还是从逻辑上而言，刑法中的经验判断均具有相当的普遍性。一方面，从事实上而言，刑法中的经验判断的最终目的在于法益的保护，而规范维护则是外在形式。那么，回顾各种作为解决疑难的刑法问题而提出的学说，我们不仅可以看到各种以法益概念为根基的实质说在兴起、发展并逐渐将各类的形式说逐出历史舞台，而且还可以看到，从立足于经验的古典体系到彻底实践新康德哲学的目的理性体系，大陆法系刑法理论中的犯罪论体系这一刑法理论的核心领域的实质化倾向只是在目的体系那里出现了暂时的中断。立足于法益观念的学说、体系层出不穷、生生不息，这就在事实上证明了以法益观念为归依的经验判断在规范刑法学中无穷的生命力。另一方面，从逻辑上而言，刑法中的经验判断由于其在推理机制中特殊的地位而十分普遍。在具体的逻辑推理过程中，经验是作为确认小前提的标准而出现的。申言之，由于用语的独特性、词语本身的多义性以及立法的类型性要求，刑法规范总是以抽象的标准形式出现的。对这一抽象的标准进行解释是规范适用不可回避的问题。正如同学说的建构需要理论基石一样，任何理论学说———作为一种言说工具———都必须具有实质合理性。这也就是为什么诸多“根据”、“法律性质”等实质上具有相同目的的理论根基层出不穷、争论不休的原因。表面上是根基的争论，其中的论据均为具体问题解决方案以及由理论根基所提供的论说理由的合理性。实质合理性的证明方式是问题解决的正当性。这种正当性的来源则是以共识性认识为基础的经验规则，即共识性的认识作为规范形成的必要性实践前提，在作为规范适用核心的规范解释中同样必须成为解释的指向标和导航仪。只有这样，以共识性认识为基础建构的法秩序才能以法益保护为导向并最终成功的实现法益保护的终极目标。综上所述，无论从理论争鸣上法益观念为基础的实质化倾向，还是从规范适用的逻辑上共识性认识的正当化源泉意义来说，刑法中的经验判断都是规范的逻辑推理机理中不可缺少的过程性要素。因此,可以说，经验判断———在与刑法相关联的意义上———相当普遍。

刑法中的经验判断的典型表现

“法益”和“规范”是法律的两个基本的概念。〔4〕规范目的在于法益的保护。法益保护目的的实现又需要以法益为导向的话语体系这一功能性客体。在规范适用过程中联通法益保护目的和规范的话语体系的是犯罪论体系。因此，下文试着以犯罪论体系的结构为框架论及刑法中的经验判断的典型表现。另外，正如上文所述，刑法中的经验性判断具有普遍性，限于篇幅，本文在此仅仅涉及典型性的事实。（一）构成要件符合性判断阶段中典型的经验判断构成要件作为行为类型具有以轮廓性的方式勾勒出犯罪行为的外部形象的作用。从这一点出发，故意、过失应该是构成要件要素。那么，在构成要件符合性阶段，刑法中的经验判断的典型表现主要有：实行行为的判断、因果关系的判断、规范性的构成要件要素的判断、以及故意、过失的判断。1.实行行为与经验判断实行的着手标志着实行行为的开端，形式的客观说和实质的客观说分别以“实施符合构成要件的行为、实现一部分构成要件的行为，或者与构成要件直接密接的行为”和“发生了侵害法益的现实危险的时间作为着手时间的判断基准”。〔5〕虽然不能说实质说较之于形式说在疑难问题的解决上多么方便、快捷。但显而易见的是，实质说试图从行为可罚性的实质根据上探求更为充分的说理方式的努力，是值得赞赏的。从形式说到实质说的演变，形式上看是论说方式的精细化、合理化；实质上是将规范判断的过程从“构成要件”这一论说工具的羁绊中解脱出来。因为，从形式说的表述中可以清晰的看出，本来作为抽象性的理论模型的构成要件，在各种原因的作用下反倒成了阻碍对于作为其要素的实行行为的深入检讨的枷锁，并进而导致“构成要件”这一论说体系下作为工具的子系统成为论说的对象。这就导致目的的迷失的同时，使得工具成了目的。实质说的立场正是对于这一偏颇的思维路径的有力矫正。即以实质的可罚性根据为起点，构建目的导向的说理体系。正如上文所指出的那样，对于来源于生活的规范的解释必须回归生活经验，而生活经验又是对于生活目的即生活利益保护的有力保障。所以，对于刑法分则规定的具体个罪实行行为的把握应当以法益保护为指针，具体的、个别的做出经验性的判断。就故意杀人行为而言，行为的客观上的性质取决于结果和行为导致结果的过程即因果过程。当人们说用刀子捅人胸口的行为是杀人罪的实行行为的时候，实际上人们是根据事先的经验性的认识通过死亡的结果以及引起死亡的过程来判断的。2.因果关系与经验判断刑法上的因果关系是既然是“刑法意义上”的。那么，由于规范的内涵规制着其涵摄范围和界限，而规范是规范“主体的行为”的，“主体的行为”只有在主体的交往关系中即社会生活关系中才有“被规范”的意义。因此，回归生活经验来探求刑法上的因果关系的本来面目似乎是一种可取的思维路径。在社会生活中，当我们认为可以通过某种手段可以达到某种目的的时候。实际上我们是根据自己的经验来对这种手段的性质和作用予以事前的预测和判断。经验的积累是反向的认知，而经验的积累到一定程度即可进行正向的推论和判断。因果关系的判断亦然。就因果关系的理论学说而言，条件理论实质上是一种反向的、不彻底的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论实质上是一种正向的、积极的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论更多的关注了社会生活的实践，在已有知识的基础上做出正向的判断的思维路径是可取的。3.规范的构成要件要素的认识、故意、过失与经验判断大体上可以认为，规范的构成要件要素是需要主体进行价值判断的要素。行为主体是否对于诸如“淫秽物品”等规范的构成要件要素存在认识，对于犯罪的认定至关重要。因为很多过失犯是不可罚的。对于这些规范性要素要进行价值判断，并不要求行为人对于“淫秽物品”等的含义具有清楚的把握。只要求其认识到这些要素的社会意义即可。那么，如何认定行为人具有对这些要素社会意义的认识呢？这就离不开经验判断。申言之，这里的经验判断实际上是一种能力判断，即以行为人生活领域的普通人的生活经验以及行为人特有的社会生活经验为基础来判断行为人是否具有认识这些要素的社会意义的能力。故意、过失的判断中最为棘手的问题是间接故意与过于自信的过失的区别。二者的区分从标准给定的过程来看并不困难。但是，实践中的具体认定又总是发生疑难判断。本文提倡一种客观化的、以经验为基础的认识路径。具体而言，由于人的行为取决于其素质和环境，故以行为人的生活经历为基础标准行为人对于客观事实的认识能力。同时，由于认识程度的强弱对于行为的意志选择的判断具有指引作用。过于自信的行为人之所以做出行为的一直选择，归根结底是由于其做出了结果不会发生的判断。因此，认识程度的强弱基本上可以证明意志因素上是否反对结果的发生。坚持这样一种以行为人的经验为判断标准，客观化的认定故意、过失的路径对于罪过认定中的疑难问题应当是一种可取的路径。（二）违法性阶段中典型的经验判断“违法性是指行为违法，即从法律立场来看，不被容许的性质。”〔6〕作为犯罪论体系的第二个层次的违法性阶层，是从整体法秩序的角度对行为的刑法意义做出评价的阶段。违法性阶段中典型的经验判断主要表现为，作为刑法规范性质的不同侧面，行为规范和裁判规范分别赋予经验判断以不同的意义。下文以正当防卫这一典型的阻却违法事由为例展开论述。就正当防卫而言，作为行为规范的刑法规制的对象是防卫人的行为，其规范的对象指向防卫人的意志决定。防卫人以自己的认识为基础做出是否具备正当防卫事实前提的预测、判断。这种判断在行为人自己的认识的外表下，实质上包括行为人对作为行为前提的事实的认识以及行为人对于正当防卫事实前提的法益侵害的紧迫危险性的评价。二者均离不开经验（法则）的运用。申言之，对于作为正当防卫实施的事实前提的认识即判断作为事实前提的行为状况的性质，对于这一性质的判断离不开经验法则。比如：认识到有人用刀子捅向自己的胸口就可以认为有杀人而非伤害的实行行为。另一方面，对于作为正当防卫的事实前提的行为状况，是否具有法益侵害的紧迫危险性的评价，当然离不开对于行为性质以及因果法则的经验性知识。这里的经验性认识（经验法则），都必须以与行为人的认识能力处于相同层次的一般人为标准，而对这一认识能力的把握又必须回归社会生活、探究行为人的生活经历。综上所述，可以认为作为行为规范的刑法，对于正当防卫事实前提的判断是一种事前判断、是一种以行为人所属领域的一般人的经验为判断标准的判断。就正当防卫而言，作为裁判规范的刑法规范的对象是司法者的裁判行为。司法者的裁判是从事后对于行为的评价。因此，这种判断的基础和标准均可能不同于作为行为规范的刑法的事前评价。作为判断的基础可能包括行为当时行为人没有认识到的事实；作为判断的标准也可能是异于一般人经验的科学的经验法则。应当明确的是,作为裁判规范的刑法规范在这种情况下是从事后对行为对于法秩序的意义的评价。因此，囊括所有事实以及科学的经验法则本来就是正当的。就判断基础的事实而言，裁判者站在客观的立场需要对于所有行为事实作出客观、中立的评价。对于后者而言，科学的经验法则通过裁判者的裁判行为逐渐被社会生活接受并完成从裁判规范的标准向行为规范的标准的蜕变。如果等待不法侵害和现实危险已然展开再实施防卫行为或者避险行为显然是不合理的，“不需要等待法益的被破坏之后才予以正当防卫”、〔7〕“第三人事后对于行为当时所存在的情形做判断，如果不采取避难行为，几近确定会发生侵害，那么就是客观上有紧急危难存在”〔8〕正是此意。因此，对于作为正当防卫和紧急避险事实情状的认识也是根据经验法则做出的事前预测。（三）有责性判断阶段中典型的经验判断“所谓有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为（他行为可能性、期待可能性），行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。”〔9〕责任不仅存在有无与否的判断，而且具备轻重与否的特质。责任的轻重通过作为其表现的量刑情节来把握。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。较之于法定量刑情节而言，酌定量刑情节由于其随具体案件的多变性，而对于量刑有着潜移默化的影响。不能认为酌定量刑情节在具体案件刑罚裁量中的作用就小于法定量刑情节的作用。法定量刑情节之所以“法定”，可能是由于这些情节具有普遍性并且较为容易予以类型化。区分量刑情节在量刑机制中作用大小的核心标准应当是这些情节对于行为人罪责（可谴责性）的意义。量刑情节所显示的行为人的可非难的程度，应当是其量刑机制意义的评价标准。不是每个案件都会存在法定量刑情节，但每个案件都会存在某个或者某些酌定量刑情节。这些酌定量刑情节或多或少的会对司法判决产生潜移默化的影响。但是，这些酌定量刑情节因为未被法律规定而容易被自觉或不自觉的忽视。不可否认的是，这些情节对于体现行为人的责任程度具有一定意义。因此，为更好的规范司法行为，从影响责任轻重的量刑意义上看，这些情节的类型化是可取的立法选择。酌定量刑情节在责任领域表现为一些可以客观上判断的彰显行为人可谴责性的因素，比如动机〔10〕、危害结果等等。这些要素在刑法裁量中所占比例都是需要经验总结的。经验在这里同样是判断标准的角色。立法应当将共识性的酌定量刑情节予以类型化使之上升为法定量刑情节。即使这些酌定量刑情节尚未被立法类型化，也不能否认其在经验上的量刑意义，即某些共识性的、体现行为人可谴责性的酌定量刑情节仍然以体现行为人可谴责性的程度的方式影响着刑罚裁量，而且刑法第六十一条的规定也肯定了情节的量刑意义。综上所述，在构成要件符合性阶段、违法性阶段以及责任阶段，刑法中的经验判断随处可见。如何更好的将刑法中的经验判断规范化对于罪刑法定原则的实现有着重要影响。

结语———刑法中的经验判断与说理机制

刑法中的经验判断的普遍性取决于刑法规范产生和适用的经验依存性。因此，以刑法规范为解释对象和建构基础的各种说理机制（具体表现为各种学说和体系）当然不得脱离生活事实。各种说理机制是沟通刑法规范与社会生活的桥梁，而经验判断则是联系刑法规范与规范目的的纽带。因此，经验性法则、经验性共识对于说理机制的建构具有根本性意义和导航仪功能。以各种说理机制为主要内容的规范刑法学，作为刑法学的核心领域，也应当立足于这一基本立场不断丰富发展自身，不断在法益保护与人权保障之间实现平衡，而生活实践经验则是具有平衡的导向作用。