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刑法论文

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刑法论文范文第1篇

死刑,是人类历史上最为古老的刑罚,也是剥夺犯罪分子生命最严厉的刑罚。当今世界有些国家废除了死刑,有些国家仍保留着死刑。我国从目前的政治、经济实际出发,在现行刑法中保留着死刑,同时规定了特殊的死刑缓期执行制度。因此,认真研究适用死刑和适用死缓的依据和标准,严格划清死刑和死缓的界限,坚决贯彻"少杀、慎杀"政策是我国当前极为重要的课题。1、正确评价死刑功能,制定正确的死刑政策如何评价死刑的存在价值?如何评价国家适用死刑同犯罪作斗争的功能?是取决于一个国家刑事政策的基础和前提。18世纪前,没有人对死刑的效用提出过质疑。随着近代资产阶级人权观念的兴起与普及,人的自身价值的发现与苏醒,产生了抨击死刑的思想与理论。特别是1764年,意大利刑法学者切查列·贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中,首次在理论上系统地论证了死刑的不人道性、残酷性与不必要性之后,由此揭开了死刑存废之争的序幕。死刑存置论者认为,死刑是伦理正义的必然要求,可以达到一劳水逸的除害效果,具有最大的威慑作用;死刑废除论者则主要认为,废除死刑是教育刑论的必然产物,是纠正死刑存置缺陷的实践依据,符合刑罚发展的最终目标①。两种思潮截然不同的。笔者认为,死刑之所以能够产生、发展并盛行数千年历史(至今大多数国家刑法中还保留死刑),这个事实本身就说明了死刑存在的合理性与必要性,也说明了死刑在惩罚与预防犯罪中具有特殊功能。从特殊预防的角度看,犯罪分子被判处死刑并交付执行之后,犯罪分子有生命的个体便从社会上永远消失,从生死观意义上讲,人都具有趋利避害、向乐避苦的本质和求生本能,刑罚的严厉程度,迫使犯罪分子不得不考虑犯罪的代价,一般心理正常的人是不会以生命为赌注而进行犯罪的。从一般预防的角度看,同其他刑种一样,死刑的一般预防作用的实现也是建立在死刑的威胁作用基础之上的。故死刑理应具有最强烈的威胁效果。 恰当评价死刑功能,是正确适用死刑的关键。笔者认为,既不能否认死刑的功能,也不能过高评价死刑的功能。有的学者认为:"刑罚的威慑效果,一般来说,是同刑罚的严厉性呈正比例关系的,即刑罚越严厉,其威慑力便强烈;刑罚越宽缓,其威慑力便越弱。因此推知,死刑应当具有最强烈的威慑效果"①。这种观点,从逻辑推理上来讲是无可非议的,但对于预防犯罪这样复杂的社会问题,绝不是一个单纯的严厉刑种可以解决的。从1983年我国实行"严打"以来的实践验证,十多年来不断增设死刑罪名,判处死刑的犯罪分子数量大幅度增加,并没有起到"刑罚越严厉,其威慑力便越强烈"的效果,对于遏制严重犯罪更没有出现"同刑罚的严厉性呈正比例关系"的效果。所以,我们决不能得出这样一种结论,杀人越多,威慑力越大,犯罪也就会越少。犯罪这种社会现象,是社会综合病态的一种反映,必须从政治、经济、法律文化教育等诸方面齐抓共管、综合治理,才能有效地预防犯罪。我国传统法文化中的"乱世用重典"思想极深,有的人甚至把这种思想推崇到"平世也用重典"的极端,导致我国死刑立法膨胀,居高不下。我国1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》(以下简称97《刑法》)的413个罪名中,已规定多达七十个死刑罪名"。如果再不走出评价死刑万能的误区,就不能正确掌握适用死刑的标准,制定正确的刑事政策。死刑政策是限制死刑的灵魂、统帅,有什么样的死刑政策即有什么样的死刑立法,从而产生为其所用的死刑司法。我国学者对死刑政策的研究主要集中在两个问题上:一是我国现阶段的死刑政策是什么,一是目前和在今后一个时期内我们应当确立什么样的死刑政策。对现阶段的死刑政策,有代表性的观点认为是"保留死刑,但严格限制死刑,坚持少杀、慎杀。②"近来,学者通过对79年刑法典颁布施行以后大量补充死刑立法进行研究后认为,我国的现行死刑政策已由"限制死刑"向"对严重刑事犯罪分子注重适用死刑"的转变,具体标志是:(一)严重刑事犯罪中的死刑罪名不断增多;(二)严重刑事犯罪的死刑适用标准有所降低;(三)严重刑事犯罪的死刑适用人数比以前增多;(四)国家一直强调对严重刑事犯罪进行严惩,而严惩就有多判一些死刑的含义③。更有学者认为,我国现行的刑事立法奉行的是"祟尚死刑,扩大死刑"的指导思想,因而, 现阶段的死刑政策应表述为"强化死刑。④"对我国今后应确立什么样的死刑政策,还要不要树立"少杀、慎杀"的指导思想,意见虽不一致,但多数学者认为,我国79年刑法典所确立的"限制死刑、少杀、慎杀"的政策既符合当时的立法实际,亦与国际社会限制死刑的潮流一致。实践证明,增设死刑并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。因此,应当对我国一度强化死刑的政策进行反思。重新确立"少杀、慎杀"的指导思想,回到"限制死刑"的政策上来。我国在刑事立法上是限制死刑的。虽然97刑法的修订在死刑罪名数量上,与原刑法相比(包括79年刑法和以后的补充、修改决定在内)没有明显的减少,但在死刑适用对象上(如删除了未满18周岁的犯罪分子可以判处死缓的规定)和死刑适用条件和标准上作了重大的修改。特别对过去适用死刑特别多的一些罪名,如抢劫、盗窃、强奸、故意伤害(重伤)等罪名的适用条件上,取消了弹性情节,限制了适用范围,科学地规定了可以判处死刑的标准。这样实际适用死刑的人数将会明显减少,这是限制死刑的立法上的一大进步。贯彻少杀、慎杀的死刑政策,关键在于转变执法者的观念。这里需要提醒执法者们:"历史和统计学非常清楚的证明,……利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。"2、严格掌握死刑标准,坚持慎杀(一)严格掌握"罪行极其严重"的标准,坚持慎杀标准究竟如何理解和掌握"罪行极其严重"这个死刑法定标准,笔者认为要抓住以下要点:1、"罪行极其严重"是适用死刑的宏观标准,任何被适用死刑的犯罪分子,都必须根据主客观相一致的原则,从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等综合考察,均达到"极其严重"的程度,才符合适 用死刑的标准。2、"罪行极其严重"在分则死刑条款中规定的"对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的","致人重伤、死刑或者公私财产重大损失的","情节特别严重的","手段特别恶劣的","数额特别巨大的"等等,就是"罪行特别严重"的具体表现。只要我们在抽象概括的标准指导下,结合分则条文的具体规定,就能界定具体案件的犯罪分子是否符合"罪行极其严重"的标准。3、"罪行极其严重"是区分死刑与非死刑刑罚的界限标准。凡是不符合"罪行特别严重"标准的犯罪分子,便不属于适用死刑的对象(包括死缓)。所谓罪行极其严重,是指犯罪的性质和危害后果特别严重、情节特别恶劣或特别严重。具体而言,可从以下三方面去把握:(1)犯罪性质特别严重,即从整体上看是具有特别严重社会危害性的故意实施的重罪。刑法只对特别严重的犯罪如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪、绑架罪等才在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不特别严重,即使造成了特别严重的后果或者情节特别恶劣,都不能认为是罪行极其严重。(2)危害后果特别严重,即客观上导致多人死亡、重伤、财产损失巨大或者其他特别严重的后果。性质特别严重的犯罪,并不一定都是危害后果特别严重,对这类犯罪,法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。例如,在抢劫罪中,刑法规定"抢劫数额巨大的"、"抢劫致人重伤、死亡的"等,就属于这种情况。(3)情节特别恶劣或特别严重,即犯罪的手段特别残忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节。性质特别严重的犯罪,也不是都具有特别恶劣的情节,法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以适用死刑的条件。例如,在故意伤害罪中,刑法规定:"以特别残忍的手段致人重伤造成严重残废的";在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中,刑法规定:"走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子"等均属于这种情况。性质特别严重的犯罪,根据具体情况,造成了特别严重的后果(如绑架罪致被绑架人死亡)或者具有多种特别严重情节(如数额特别巨大的),才应当视为罪行极其严重。总之,评价罪行是否极其严重,不能只从客观危害上看,还应结合主观恶性上看 ,根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定,才可能作出正确的结论。(二)精心区分适用死刑的情节,坚持慎杀分则条文中适用死刑罪名时,均从该种犯罪的性质和特点出发,规定了该种犯罪达到"罪行特别严重"程度所表现的具体情节,这也就是"罪行特别严重"的具体化。根据对现行刑法中70个死刑罪名的立法统计,其死刑适用情节有以下四种:第一种:规定一种适用情节。据统计在70个死刑罪名中,有背叛国家罪、集资诈骗罪等46个罪名只规定了适用一种情节,占死刑罪名的65。7%。其中,规定为"情节特别严重的"或适用"情节特别严重"的21个;"对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的"7个;"造成严重后果的"4个;数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的4个;"致使战斗、战役遭受重大损失的4个;"情节严重"或实为"情节严重"3个;数额持别巨大的,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的"1个;"数额特别重大,情节特别严重,严重破坏经济秩序的"1个;"投降后为敌人效劳的"1个。第二种:规定两种适用情节。据统计在70个死刑罪名中。有生产、销售假药罪等8个罪名,占死刑罪名总数的11。4%。其中规定为"致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的"2个;"情节严重或盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药、爆炸物的"1个;"致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的"1个;"致被绑架人死亡或杀害被绑架人"1个;"盗窃金融机构、数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的"1个;"驾驶航空器、舰船叛逃或有其他特别严重情节的"1个;"出卖、转让大员武器装备或有其他特别严重情节"1个。第三种:规定多种适用情节。据统计在70个死刑罪名中,有强奸罪、抢劫罪等14个罪名是规定三种以上多至八种适用情节的,占死刑罪名的20%。其中:规定为"使人重伤、死亡或使公私财遭受重大损失的"5个;"致人重伤、死亡或致使航空器遭受严重破坏的"1个;"犯罪集团的首要分子或数额持别巨大或其他特别严重情节的"1个;"致入重伤、死亡或有其他特别严重情节的"1个;"盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石的"2个;五种适用的情节有强奸罪等3个;有八种适用情节的有抢劫罪1个。第四种:没有规定具体适用情节。据统计在70个死刑罪名中,有抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,两个罪名占死刑罪名的2。9%。适用死刑的情节,是该种犯罪中最严重、最恶劣、危害最大的情节,绝不能任意穿凿,无限上纲。情节中有单一情节、并列情节、选择情节之分,其中并列者必须是并列情节同时具备,缺一不可;选择者只要具备选择情节之一即可适用死刑。死刑罪名中的法定刑立法方式,现行刑法较之79年刑法,已有较大的改革,不仅增设绝对法定刑的形式,而且对相对法定刑的幅度,也作了一些调整,70个死刑罪名的法定刑方式有以下四种:1、规定为"可以判处死刑"、"处死刑"的绝对确定法定刑的有15个罪名,占死刑罪名的21。4%。这其中,"处死刑"的有如情节特别严重的暴动越狱罪,贪污罪等7个罪名;"可以判处死刑的"有如对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的背叛国家罪、分裂国家罪等8个罪名。在适用这种"必处死刑"或"得处死刑"的绝对法定刑时,必须慎之又慎,没有百分之百的把握,不要轻易把犯罪分子归入这个量刑幅度内。2、规定为"处无期徒刑或死刑"的相对确定法定刑的有19个罪名,占死刑罪名的27。1%。这种死刑法定刑的特点是,死刑并非唯一刑罚,而是一种死刑选择刑,只不过是选择范围较小,只能在无期徒刑、死刑两种刑种之间选择。如数额巨大并给国家、人民利益造成 特别重大损失的集资诈骗罪、信用证诈骗罪,情节特别严重的传授犯罪方法罪等。3、规定为"处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑"的相对确定法定刑的,有走私、贩卖、运输、制造毒品罪1个罪名,占死刑罪名的1。4%。这种死刑选择刑有15年有期徒刑、无期徒刑、死刑三种选择余地,选择范围较宽。4、规定为"处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"或"处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑"的相对确定法定刑的有35个罪名,占死刑罪名的50%。对挂有死刑的重刑中,采用死刑选择刑最多的、适用范围大的是前者,它是一种传统法定刑立法方式,在适用顺序上应该是按照罪行轻重的不同层次,由低到高的选择适用,首先适用10年至15年的有期徒刑,其次是适用无期徒刑,最后对个别"罪行极其严重的",才能考虑适用死刑。对于死刑选择刑中的后者,只有故意杀人罪采取这种立法方式,其原因是故意杀人行为是古今中外法律公认的最严重的犯罪,是重视人权的典型体现,但又鉴于故意杀人情节复杂,主观恶性差异大,仍然规定了我围较宽的死刑选择刑,但在选择适用顺序上,首先要考虑适用死刑,其次再考虑适用无期徒刑,最后)再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑。在少杀、慎杀的思想指导下,准确认定犯罪性质、犯罪情节,正确适用量刑等级,就能实现限制死刑适用的最佳效果。3、认真执行死缓制度,坚持少杀死刑适用中的所谓"少杀",是指在法定死刑罪名的范围内,科学地理解立法精神,"凡介于在可杀不可杀的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误"。坚持少杀,就是"杀人愈少愈好"。"必须坚持少杀,严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的" ⑤。毛泽东等老一辈革命家所倡导少杀政策,也是我们党和国家一贯所坚持的政策。当今,我们在刑事司中,不仅要贯彻这一政策,而且要执行得更好,才符合中国国情和世界死刑思想的发展趋势。死刑缓期执行制度,简称死缓。世界上最早提出死缓设想的,是英国的空想社会主义者托马斯·莫尔在他的(乌托邦)一书中提出来的,他认为,建立死缓制度,既有利于国家,也有利于个人。国家可以通过试验的方式进行尝试,如果效果良好,不妨成为一种制度⑥。但真正的死缓制度是我国创制的。1951年下半年,毛泽东同志针对如何处理反革命案件时指出:"要严格审查逮捕和判处死刑名单","凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就要犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就要犯错误。"对那些"虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度,而又罪该处死的,应当采取判处死刑,缓期执行,强迫劳动,以观后效的政策⑦。在我国,死缓形成法律制度的初期,适用对象只限于反革命罪犯,不久,国家便认为死缓制度具有普遍适用价值,52年"三反"运动中,就开始适用于其他刑-事犯罪。如何评价死缓制度呢?毛泽东同志说:"这个政策是一个慎重的政策,可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力,利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力,利于国家的建设农业。因此,这是一个正确的政策⑧ 。经过近半个世纪的刑事司法实践,证明死缓制度是贯彻"少杀"行之有效的政策,使判处死缓的罪犯得到改造,化消极因素成为积极因素,符合我国刑罚改造罪犯成为新人的目的。同时,死缓符合世界限制适用死刑的趋势,表现了我国刑罚的特点,在国际上产生了良好影响。因此我们应当充分肯定和正确认识死缓制度,高度重视执行这一制度。97刑法第四十八条规定,"对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行"。这条法律明确规定,适用死缓必须同时具备两个条件:一是罪该处死。如果犯罪分子所犯罪行,不应当适用死刑,也就不能适用死缓。死缓是死刑的一种执行制度,与死刑属于同一刑种,适用的前提条件是相同的。二是不是必须立即执行。是适用死缓的实质条件,也是适用死缓与适用死刑立即执行相区别的关键所在。但怎样认定"不是必须立即执行",法律并未具体规定。1997年修订刑法时,有的同志曾提出:这样的规定不明确, 建议将不是必须立即执行:作出具体规定,以减少执法的随意性。但修订时未能解决,仍然保持了原来的表述。所谓"不是必须立即执行",是指虽然犯了死罪,但根据犯罪分子的具体情况,不是一定要立即执行死刑。这应当从犯罪分子的罪、责、刑三方面综合考察,即:从罪行上看,不是必须立即执行的与必须立即执行的相比,后者罪行的情节、手段、社会危害程度,要比前者严重;从刑事责任上看,同等的罪行,一般来说要负同等的刑事责任,但如果该罪犯具有某种应当从轻或减轻处罚的情节,刑事责任就应适当减轻,所判死刑也就不是必须立即执行。虽然都是死罪,情节千差万别,刑事责任的轻重上也应显示差异;从量刑上看,要从犯罪性质、情节、危害程度全面衡员,把可杀不可杀的犯罪分子视为"不是必须立即执行"的人判以死绥。所以是不是必须立即执行,应当将罪、贵、刑结合起来加以考察,才能正确地加以认定。在适用死刑刑罚中,如何区别适用死刑与适用死缓的界限,是一个十分重要而又难于界定的难题。我们之所以说它十分重要,是因为它涉及一个人"生"与"死"的大事;之所以说它难于界定,是因为没有法律明确规定,由于执法者观念差异,素质差异,司法实践中的随意性。同样一种性质、情节的犯罪,甲地判死刑、乙地判死缓的事并不少见。所以,从理认与实践上着力探索适用死刑与适用死缓之间的界限,是一个极其复杂而又重要的课题。如何探索出这个重要界限的基本规律?经笔者多年研究,下列五个方面应属于界定适用死刑与适用死缓应遵循的、带规律性的界限:(一)罪该处死,但具有法定从轻、减轻处罚情节的应判死缓法定从轻、减轻处罚情节,是指刑法总则、分则中明文规定在员刑时必须予以考虑从轻、减轻处罚的各种事实情况。但与适用死刑相关的,主要是以下四种:1、罪行极其严重但属不完全刑事责任能力人的。刑法第18条第3款规定:不能完全辨认或控制自己行为的精神病人犯罪的,可以从轻或者减轻处罚。如人格变态、精神障碍的人犯故意杀人、放火等罪该处死的罪,一般应处死缓。2、罪行极其严重但属犯罪未遂的。刑法第23条规定,对未遂犯可以从轻或者减轻处罚。如某甲利用邪教,诱骗16名妇女、儿童进山洞,堵住洞口,绝食"升天",饿到第三天时被当地公安机关发觉救出,16名均抢救脱险,某甲罪行极其严重,考虑是未遂而处死缓。3、罪行极其严重但犯罪分子自首的。刑法第67条规定,对自首的,可以从轻或减轻处罚。笔者认为,可以从轻判死缓的自首,是指对应判处死刑之罪的自首,如犯故意杀人、抢劫、绑架等罪后主动投案自首,而不是一般的余罪自首。4、罪行极其严重但犯罪分子立功的。刑法第六十八条规定:对立功者,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。(二)罪该处死,但具有酌定从宽处罚情节的应判死缓酌定从宽处罚情节,是指刑法中没有明文规定,但根据刑事立法精神和有关刑事政策,由司法机关根据审判实践概括出来的,在裁量罪行极其严重的犯罪分子时,应予以考虑的可以从轻处罚的事实情况。这些情节种类很多,诸如犯罪动机、犯罪人的一贯表现,犯罪后的态度,犯罪手段、对象、结果,犯罪时间、地点等等,这些酌定情节,虽不具有强制性、必然性。但是,这些情节对于恰当量刑、公正司法具有重大价值,其中有的可以酌情从轻处罚,甚至还可以减轻处罚,在决定适用死刑与死缓时应当予以关注。与适用死刑相关的情节有:1、犯罪动机不属卑鄙恶劣的。如基于义愤的,大义灭亲的,不堪虐待、迫害反抗等而杀人的一般不适用死刑。如山林、水利、宅基、邻里、债务、合同等矛盾激化引起斗殴而造成的杀人案件,一般可以考虑适用死缓。2、犯罪前一贯表现好、犯罪后又真诚悔罪的。犯罪前一贯表现好偶尔失足的犯罪人,主观恶性弱;则应是适用死缓的对象;犯罪后坦白认罪,积极退脏,采取措施抢救受害人;挽回损失,协助司法机关侦破案件等,不仅在客观上能减轻犯罪所造成的危害后果,而且有利于国家对案件侦破与处理,亦反映了犯罪人的主观恶性的降低,易于接受改造,重新做人。所以,这些应当是考虑适用死缓的对象。(三)罪该处死,但社会危害性未达最极端严重程度的应判死缓"罪行极其严重"这个死刑总标准,虽然分则条文是用"危害特别严重&quo t;、"情节特别恶劣","数额特别巨大"等规定具体化到各种死刑罪名的,但在适用上毕竟还是有一定程度的灵活性,而且这种"极其严重"也是有层次性、可比性的。必须从实际出发,判断是否已经达到同种犯罪判死刑应具备的最极端程度。虽然这还是个有一定模糊性的概念,但经过长期审判实践总结,这个"度"是可以掌握的。下述一些情形,就是罪行未达到"最极端"程度的犯罪,应当适用死缓。1、受害人在本案中有过错的。故意杀人、伤害致人死亡、绑架等重罪中,有的是基于私仇宿怨,有的是临时起意,有的则是受害人的过错引起的,甚至是受害人首先挑起事端而造成严重后果的。2、犯罪手段不是特别恶劣的。犯罪手段虽然不是犯罪构成要件,但却常常是量刑时要注意的情节。恶劣、残忍、暴力的犯罪手段,是犯罪分子主观恶性深、人身危险性大的一种反映,是从重处罚的情节;如非暴力型的、智力型的犯罪手段,相对而言,犯罪分子的人身危险性较小,可以是适用死缓的对象。3、危害程度还不是极端严重的。这里所指的危害程度主要是指的社会后果,如贪污、贩毒罪的数量、杀人罪的社会影响等,个案之间仍有很大的差别。如刑法三百四十七条规定,走私海洛因50克以上,处10年以上的有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照这个规定,数量达50克以上就可以杀头。这里的"以上"是没有封顶的,如果满50克就杀的话,那么百克、千克、万克的也是杀,这是不科学的,应当总结出一个处死刑的合理数量标准,求得司法合理公正。又如刑法第三百八十三条规定,贪污10万元以上"情节持别恶劣的"处死刑。有的地方10万元就判死刑,而有的地方100万元才判死刑,差距太大,显失公正。可见数额是判定危害程度基本依据,当然也要考虑其他情节,但基本上应确定一个合理的适用死刑的数额(比如100万元),作为犯罪"极其严重"的界限,否则,随意性太大,杀人太多。4、在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯的。(四)罪该处死,但证据尚不够充分的应判死缓证据充分是正确判刑的基础,是适用刑罚的根本。在司法实践中有个别案件,被告人承认罪行,事实清楚,主要证据也是确凿的,但总有某些环节、证据无法核实,有的矛盾不能排除,某种其他可能性仍然存在,或者此罪与彼罪的界限仍有争论,犯罪分子犯罪时是否已满18岁无法查清,犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊,某种物证、书证无法核实,等等,总之,从万无一失、留有余地的角度出发,也应判处死缓为宜。(五)罪该处死,但从政治上、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的应判死缓我国宪法和法律、政策中,对少数民族、宗教、华侨、归侨和侨眷的保护和处罚,都有一些特殊规定。国际交往中情况极为复杂,某些涉外案件的惩处,也要从实际出发,取得好的国际影响。1、考虑国内外的社会影响,或为了保留活史料,活证据,从对国家和民族利益的特殊需要出发,以判处死缓为宜。如我国处理末代皇帝溥仪,特别是审理与判处的"四人帮"案件,为国家处理这类案件树立了典型。2、为维护少数民族地区的稳定,得不到当地同胞理解的案件,以判处死缓为宜。3、为照顾群众的宗教感情,维护民族团结,在判处宗教界的犯罪分子时,以判处死缓为宜。4、华侨、归侨、台港澳同胞的犯罪,只要不属于黑社会性质的、暴力型的、危害国家安全的、走私贩毒的犯罪,从团结广大侨胞和台港澳同胞,促进祖国统一大局出发,一般也以判死缓为宜。5、来华投资经商、参观旅游、工作学习的外国人,触犯我国刑律,考虑到国际影响等因素,考虑到他们本国有的已废除死刑或很少适用死刑,只要不是极个别非杀不可的,应尽量适用死缓。陈兴良主编《刑种通论》,人民法院出版社1993年版第43页②马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社1995年版第110页③胡云腾著《死刑通论》中国政法大学出版社1995年版第170页④赵秉志主编《刑法争议问题研究》河南人民出版社1996年版第627页⑤⑦⑧《毛泽东选集》第5卷,第39--40页⑥上海科技文献出版社引自《刑法学全书》第865页

刑法论文范文第2篇

其二,关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题,我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由:首先,犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬,无非是为了获得文物,对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑,其刑罚标准显然不统一。其次,行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬时,固然可能给古文化遗址和古墓葬造成破坏,使本犯罪的社会危害性不止是对文物所有权的侵害,同时也包括对文物本身的破坏,但尽管如此,破坏文物并不足以构成死罪,我国刑法规定的损毁国家保护的珍贵文物或者名胜古迹,也只是判处有期徒刑,所以,行为即使在盗掘的过程中对古文化遗址或者古墓葬造成了一定的损毁,也不应当判处死刑。而且从实践中看,盗掘古文化遗址或古墓葬,不一定必然对盗掘古文化遗址或古墓葬造成损毁。再次,对古文化遗址、古墓葬的保护,主要依靠严格执行文物保护法规,提高文物保护部门的管理水平和全民族的文物保护意识,加大行政执法力度,加重经济和财产性质的惩罚方法,而不能指望死刑。28我们同意这种认识,即认为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置应当废止,相应地,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑也没有必要存在。其三,取消组织他人**罪和强迫他人**罪的死刑。首先,本罪侵害的客体是社会风化及公民的性自主权,显然,这种权利根本不能同国家安全、公共安全及公民的生命权利相提并论。其次,从危害行为看,组织、强迫他人**的行为,其性质和社会危害程度,也不能同爆炸、放火、故意杀人等犯罪行为等量齐观,造成的危害也比上述诸罪的危害小得多。再次,在社会主义市场经济条件下,随着人们对性权利认识的深入和客观,性犯罪的社会危害性将会变小,再把这种犯罪看得很严重,未免脱离实际。因此,惩治这类犯罪,最有效的办法是强化适用财产刑,因为这类犯罪分子的目的就是为了营利,通过对其适用自由刑和财产刑,就足以惩治,也足以预防此类犯罪的发生。另外,对这类犯罪的预防,最终靠公安机关加强对娱乐、服务行业的监督管理,只有严格管理,才是治理犯罪之本。29其四,对暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪,我国刑法学界绝大多数人认为,应当保留对这两种犯罪的死刑设置。在我们看来,这两种犯罪所侵害的客体是社会管理秩序,由这一性质所决定,它们本身不可能成为极其严重之罪,只有那些在实施犯罪过程中致人死亡且在主观上出于故意时,才属于极其严重之罪,从而才可以故意杀人罪适用死刑,对那些不包括故意杀人内容的上述四种犯罪不应动用死刑。易言之,在上述两种犯罪中,死刑只应对那些包含着故意杀人成分者适用。也就是说,这两种犯罪由于其行为本身所带有的暴力性质,其在犯罪实施过程中有可能致人死亡甚至行为人本身即是采取故意杀人的行为方式来越狱和劫狱的,因此,不能排除死刑的适用。至于如何设置并适用死刑,在立法上有以下两种模式可供选择:其一,以故意杀人罪定性并适用死刑,即对那些在犯罪过程中致人死亡且行为人在主观上出于故意的,以故意杀人罪处行为人以死刑。对于没有造成他人死亡或者虽然造成他人死亡但行为人在主观上不是出于故意的,即不应当动用死刑这一极刑。这样做就将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的死刑设置取消了,其优点是减少了两种死刑罪名,但易于使故意杀人罪成为一个“口袋罪”,不利于司法操作;其二,引入结合犯的概念和立法模式,规定暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑,单纯的不具有故意杀人成份的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪不设置死刑,这样做不但避免了上述缺陷,而且在具体执行中又有较强的可操作性。我们同意第二种设置模式。其五,走私、贩卖、运输、制造毒品罪可否设置死刑,人们的认识颇不一致,我国学界大致有肯定和否定两种意见。肯定说者认为,毒品犯罪不但破坏社会管理秩序,危害国民身心健康,而且动摇国家的经济根基,可谓是祸国殃民,危害重大,因此,对之应当动用死刑予以惩治和防止;否定说者则指出,毒品犯罪是一种以获取不法经济利益为目的的犯罪,其直接危害结果并非人身安全,它也不直接对国家的政权根基造成冲击,因此,对之不能以极刑惩治。从参与论争的情况来看,在我国,绝大部分学者是主张对毒品犯罪适用死刑的。在我们看来,不论是我国还是外国,毒品的犯罪形势都的确严峻。一项研究资料表明,全世界每年的非法销售毒品收入达4000亿美元,占全球贸易总额的8%;用于治疗吸毒者和缉毒的费用高达600亿美元;吸毒又导致多种传染病,法国70%的吸毒者患有传染性肝炎;希腊的吸毒者中,3.8%感染艾兹病毒,这一比例在英国为6.1%,比利时为6.6%,法国为20%,意大利为64.3%,西班牙为65 .9%。30而且,从现实情况和发展趋势来看,目前,世界人口的20%卷入了毒品的生产和消费,并正以每年3%至4%的速度增长。目前全世界至少有2亿人服用大麻,2000万人服用可卡因,1000万人服用海洛因。近年来,服用人工合成毒品的人数增长最快,全球有4000万人服用安非他明兴奋剂。世界毒品交易额高达6000亿美元以上,相当于世界贸易总额的12%,超过世界的钢铁或汽车贸易。吸毒传播多种恶性疾病并催生犯罪,全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒携带者吸毒。我国在执法部门登记在册的吸毒人员目前已超过60万人。31因此,我们认为,尽管毒品犯罪的主要目的在于谋取不法利益,并不直接危及国家政权的存立根基和人的生命安全,但不论是从历史还是从现实的角度来看,抑或是从上述我们对死刑设置所论证的应当考虑的几种因素而言,对毒品犯罪都应当以死刑予以惩治,否则,若干年以后,国家“将无可用之财,亦将无可用之兵”。但也绝对不是对所有的毒品犯罪皆规定死刑,只是对于其中危害重大的毒品犯罪设置死刑,换言之,在毒品犯罪中,死刑的设置只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一毒品犯罪的“源罪”,对其余的“派生性”毒品犯罪一律不设置死刑。

刑法论文范文第3篇

在当今社会,性贿赂实质上是典型的权色交易,也是一种新型的腐败现象,令人深恶痛绝。但是,我国现行法律对性贿赂尚无明文规定的治罪条款。关于贿赂罪,我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式,且将贿赂的内容限定为财物,也就是物质性利益。但在实践中以非物质利益行贿、受贿的现象却愈来愈烈,特别是权色交易日趋严重,由于我国刑法对此无任何规定,因此这一现象成了法律的空档与死角,也给了不法分子可乘之机。 一、性贿赂的危害性 “性贿赂”已成为反腐肃贪的热点话题,这因为性贿赂的危害十分巨大。目前,权与色已经成了一种交易,因为,随着商品化的发展和道德观念的改变,人性中真正意义上的情越来越淡化,有的女性越来越不顾及人格的价值而把自己当成商品。一方面她们在社会上不甘心普通与平凡的生活,又不注重独立奋斗;一方面为了满足对金钱的贪欲而心甘情愿地把自己当成男人的附属品甚至玩弄物。这些女性中有很多一旦做了贪官的情妇,便在贪官犯罪的道路上推波助澜,助纣为虐。 法律界专家学者指出,在加强社会主义法制建设的今天,行贿有罪,“性贿赂”更有罪。因为性贿赂不仅是一种性质更为严重,手法更为卑劣的贿赂,还是一种危害性更大的贿赂。它可以达到任何财物所达不到的目的,其杀伤力有时会超过财物贿赂。 情妇们知道,贪官要的是她们的色,她们要的是贪官权力后面的种种利益,他们之间的所有关系都是建立在权色交易之上的。情妇们与贪官们臭味相投,一个愿打,一个愿挨,所以才能一拍即合。“性贿赂”就是通过对贪官性本能的挑逗和诱捕,实现性与权力水到渠成的交换。实际上,许多情妇与贪官在“贪”上是紧密联系在一起的。大贪官成克杰与其情妇李平自1992年勾结在一起,上演了一幕幕权钱交易的“二人转”。由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款,由成克杰利用职务便利为请托人在承包工程,解决资金,职务晋升等事项上谋取利益,两人收受的贿赂均由李平保管。从1992年下半年到1998年间,他们共收受贿赂折合人民币4000余万元。 二、性贿赂立法的争议 因为性贿赂的危害性很大,所以将“性贿赂罪”纳入《刑法》的呼声越来越高。但能否在《刑法》中规定“性贿赂罪”,法律界尚有不同的观点。 赞同者认为,应尽快立法制裁“性贿赂”。因为将权色交易定为性贿赂罪符合立法本意。1、性贿赂与财物贿赂所侵犯的客体相同。权色交易侵犯的客体与财物贿赂一样,都是国家工作人员公务活动的廉洁性。权色交易与权钱交易在本质上并无不同。2、性贿赂具有犯罪的实质特征即严重的社会危害性。权色交易比权钱交易的危害更大。因为权色交易策划于密室,行事于床第,手段隐蔽,不留痕迹,作用持久,且滋生腐败,使权力变质,使国有资产大量流失。3、惩治性贿赂犯罪不违背刑法的谦抑性。因为性贿赂犯罪具有严重的社会危害性,道德的调整已不足以抑制其危害的发展,故必须用刑律加以约束。 反对者则认为,性贿赂究竟是否以法律的形式确立,司法实践会不会有问题,尚有待商榷。1、从现行《刑法》看,贿赂行为的罪与非罪,贿赂罪的量刑轻重,都依贿赂的财物数额大小而定。但是,由于“性贿赂”的贿赂物是无法量化的“性”,如果设立了“性贿赂罪”,如何取证定罪显然是一个难题。法律从来都是重证据轻口供的,因“性贿赂”的证据难以取得,因此很难定罪。2、“性贿赂罪”操作很难。从一些案件的查处来看,权色交易大多是作为刑事案件中的附带成分出现的。因此,“性贿赂罪”如果作为单独罪种存在,还容易发生“皮之不存,毛将焉附”的问题。对于那些犯有贪污、贿赂罪的官员和官员的情人,“性贿赂罪”或许可以成立。但是,对于尚未定为贪污、贿赂罪的官员和官员的情人,“性贿赂罪”又将如何存在?必须承认,一个没有经济问题的官员养情人,不能轻易地上升为法律问题,即使官员送的是公款公物,情人如果不知情也不能认定为有罪。 争议声中,有人甚至提出用“权力强奸罪”替代“性贿赂罪”。许多权色交易中,女人是被动的,是迫于淫威而就范。即使行为是主动的,也是迫于权势压力的主动,在心理上却是被动的。从这个意义上讲,权色交易可以论定为强奸。但是,《刑法》中的“强奸”是指男性使用暴力,胁迫或其他强制手段,违背妇女意愿强行与其性交。在性贿赂中,女性为了获得其利益,虽然心里或许不愿意,但实际上采取了配合男性的“性主动”完成交易。既然没有真正违背妇女意愿,又怎能定为 “强奸”,证据又如何取得?在实际生活中,有许多男性背 着妻子与其他女性发生不正当关系,以通奸论处,不负法律责任中的刑事责任,至多根据新《婚姻法》规定负一定民事责任。 三、特别注意的问题 1、接受贿赂的主体不仅限于男性。性贿赂的主体理应是特殊主体,就是刑法意义上的国家工作人员。这里的工作人员不仅限于男性,也应包括女性。虽然现在看的新闻媒介报道的性贿赂均是女性以色相换取男性官员的权力,但现实中也存在男性以色相去换取女性官员的权力,因此,对于主体的理解不能限于男性。 2、对性贿赂治罪不会侵害妇女权益。有的学者指出,对性贿赂定罪量刑是将女性与财物相提并论,有辱女性尊严。笔者认为,性贿赂犯罪客体指向的载体并不单指女性的色相,更重要的是,正是基于对女性权益的保护和对女性的尊重,避免更多的女性像财物一样被利用,对性贿赂犯罪的惩治是十分必要的。只有这样才能保护人们的权益,使人们避免成为权欲交易的牺牲品。 四、在刑法中把“其他非物质利益”作为贿赂罪行为对象的立法设想 惩治腐败,进行廉政建设,是我们党和国家目前和今后相当长时期内的一项重要任务。完善贿赂罪的刑事立法,是迅速、有效惩处腐败的有力武器和基本依据。那么如何完善我国刑法中贿赂罪行为对象的规定呢? 我国现行刑法侧重于受贿罪的经济性及可计量性。而我国香港、澳门和台湾地区刑法中以及以上列举的多数国家刑法中规定的贿赂行为对象是基于行为对公务的侵害程度来界定受贿罪的,具有广泛的代表性。由此而论,为了适应社会发展的实际需要,我国刑法关于贿赂罪的行为对象也应将贿赂行为对象规定为“财物和其他非物质性利益”,这也是符合本罪的立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容,同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看,用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁,而仅作党纪、政纪处分,一方面不足以有效制止和预防该种贿赂犯罪的发生,另一方面也易导致放纵罪犯、纵容犯罪的不利后果。贿赂罪行为对象的客观变化发展,既给司法机关执法提出了挑战,也给立法机关提出了应从立法上扩展贿赂范围的迫切要求。 这样规定之后可以看出,为“他人谋利益”之中的“利益”与索取、收受他人财物或其他非物质性利益中的“财物”、“其他非物质性利益”在外延上相吻合,更能体现法律的统一与连贯,以及法律体系的完整性。 五、对性贿赂犯罪的定罪量刑 虽然定“性贿赂罪”在取证、量刑上存在诸多困难,但我们不能以此为理由而放任性贿赂犯罪蔓延。笔者认为,性贿赂与政府官员的腐败紧密相联,直接关系到党和国家的长治久安。因此应尽快将“性贿赂罪”列入法律范畴,使打击性贿赂犯罪有法可依。一、在调查取证上,用更高的技术,更好的侦查手段取得证据。二、在量刑上,应综合“性贿赂”的方法、手段、情节、社会影响等方面加以考虑:1、当异性行贿人直接以色相贿赂,或受贿人主动提出这种要求而发生的权色交易,应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准,把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑,对行贿、受贿者都予以刑事处罚;2、行贿方在各类活动中给有关国家工作人员提供性服务,并支付相关费用,如经查证属实,那么向性服务者支付的报酬,也就等于向国家工作人员行贿的费用,因此对行贿人的行为构成行贿罪和性行贿罪,受贿者构成受贿罪和性受贿罪,对二者均应数罪并罚。当行贿人支付性服务者有关费用达不到5000元的贿赂罪立案标准时,可作为犯罪的情节在对性贿赂犯罪量刑时予以从重考虑;如果接受方还有其他受贿行为,则应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里,而后两罪并罚。 近年来,我国的腐败问题十分严重,几乎每个贪官都有多名情妇,并用职权为其谋利益。法律不是万能的,解决“性贿赂”问题不应光靠法律,还需在社会、人性、伦理等方面多研究,共同解决该问题。我们期待着进一步完善法律,并配合社会多方面工作,使“性贿赂”问题得以有法可依并得到合理解决,维护国家和社会的稳定。

刑法论文范文第4篇

由于学界对环境法与刑法竞合的问题关注较少,当两者发生竞合时,是应当优先适用刑法还是优先适用环境法,尚没有专门的论述。鉴于环境法属于行政法,因此透过行政法与刑法之间的竞合问题,可以折射出环境法与刑法之间的竞合问题。关于如何处理行政法与刑法之间的竞合问题,理论上存在三种不同的主张。

(一)处理行政法与刑法竞合的三种不同主张1.刑法优于行政法原则一些学者认为,当同一违法行为既满足行政法规范又符合刑事法律规范,且两者的界限不清时,原则上应优先适用刑事诉讼程序解决行为人的责任问题。学者们提出刑事优于行政法的根据有三:其一,中国有“刑事先理”的传统法律文化。“刑事优于行政”不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法,而且得到了各地各行业系统规范性文件日益明确的肯认。[3]其二,刑法的位阶通常比行政法的位阶高。刑法是由全国人大制定的国家基本法律,而行政法大多是由全国人大常委会制定,所以前者的法律效力优于后者,在适用时自然应当适用位阶较高的法律。[4]三,刑事违法比行政违法给社会造成的危害更严重,侵犯了更重要的社会利益,理论上应优先消除刑事不法的影响,恢复被破坏的刑事法律关系。[5]并且刑事诉讼程序比行政处罚程序更为严格,它的证据要求也比行政诉讼程序的要高,因此应优先适用刑法。2.行政法优于刑法的原则一些学者主张,刑法是保障法,刑法的介入要遵循最后手段原则,要符合刑法的谦抑精神,因此当刑法与行政法竞合时,应优先适用行政法。具体而言,随着社会的发展,司法理念也在不断的变化,刑法谦抑原则的提出,恢复性司法理念的逐渐扩展,促使立法者与司法者也认识到,对于一般社会规范可以调整的社会关系,应尽量少动用刑法。《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。”这里所说的“不予追究刑事责任”就是指经过行政处罚的不再追究刑事责任。另外,根据立法法规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在立法权限上虽有差异,但是刑法与行政法具有同等的法律效力。3.并合适用原则一些学者认为,行政违法与刑事违法的双重属性决定了一个行为既要承担行政责任,又要承担刑事责任,不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”的处理都是不妥的。行政处罚与刑事处罚的轻重程度不同,刑事处罚没有解决的部分可以交由行政法来处罚,弥补了刑事处罚的不足,使犯罪行为得到了全面的惩治。这是因为行政犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性,由此决定了其既要承担行政责任,又要承担刑事责任。这是行政犯罪区别于刑事犯罪和一般行政违法行为的特殊之处。因此,在实现行政犯罪的法律责任时,既要实现刑事责任,又要实现行政责任,两者不能相互代替。不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”,都违反了行政犯罪的双重责任原则。[6]因此,当刑法与行政法竞合时,应比照刑事责任与民事责任竞合的处理原则,同时追究刑事责任与行政责任。

(二)法条竞合与责任竞合之间的差异要解决刑事违法与行政违法竞合的处理原则,必须先明确法条竞合与责任竞合之间的差异。法条竞合系指同一犯罪行为,因法规之错综关系,同时有数法条可以适用,乃依一般法理择一适用之。法条竞合分为特别关系、吸收关系、补充关系、择一关系等四种情形。特别关系是指数个竞合之处罚条文处于普通法与特别法之关系,即处于特别法排斥普通法之关系。其主要是基本犯罪类型与加重、减轻犯罪类型之间被承认。如过失致人死亡罪与交通肇事罪、重大安全责任事故罪等特殊领域的过失致人死亡罪之间的关系;诈骗罪与合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间的关系。吸收关系是指竞合之处罚条文处于全部法排斥部分法之关系,即二个以上竞合之罚条,于构成要件之评价上,处于一方吸收他方之关系。如使用伪造货币行为,当然包含诈骗行为在内,即该罪当然包括诈骗罪在内,因此使用伪造的货币罪当然吸收诈骗罪。补充关系是指数个竞合之处罚条文处于基本法与补充法之关系,即基本法排斥补充法之关系。择一关系是指数个竞合之处罚条文处于排他关系,即性质上无关并立之规定,在适用其中之一处罚条文后,则排除其他条文之适用,并非如补充关系具有主从关系。[7]责任竞合是指同一违法行为由于法律的不同规定而产生两种或两种以上诉因,导致当事人得依不同的法律,可能同时承担不同的法律责任的情况。[8]责任竞合既可以发生在同一法律部门内部,又可能发生在不同法律部门之间。例如,甲去商场买电热毯,但商场交付给他的是一个有瑕疵的电热毯,导致甲因漏电触伤,甲既可以向商场主张侵权责任,又可以主张违约责任,两个责任都属于民事责任的范畴,都属于私法领域的责任,为避免重复评价,这两种责任不能同时追究,只能追究其一,这就是发生在同一领域内的责任竞合。民事责任、行政责任与刑事责任之间的竞合就是不同法域内的责任竞合。刑事违法与行政违法的竞合,以行为的双重违法性为前提,即同一事实行为既违反行政法规范,又违反刑法规范,产生行政违法性和刑事违法性的双重违法性,两者属于不同的法律部门,符合责任竞合的基本内涵。[9]在责任竞合的场合,是适用一个法规,承担一种责任,还是适用数个法规,承担数种责任,依竞合的类型不同而有异。同种法域内的责任竞合,只承担一种责任,如民法领域内的侵权责任与违约责任的竞合,受害人只能选择举张一种赔偿责任;不同法域之间的责任竞合,往往要同时承担两种责任。如刑法与民法分属不同法域,一个属于公法域,一个属于私法域。当一个行为既构成犯罪,又侵害了被害人的权益时,行为人就要承担两种责任,根据私法补偿受害人的损失,根据公法接受刑事处罚。[8]比较法条竞合与责任竞合,不难发现两者既有相似,又有差异。法条竞合与责任竞合有如下相同点:(1)无论在法条竞合还是在责任竞合的场合,行为人只实施了一个不法行为,而不是实施了数个不法行为;(2)一个不法行为同时符合数个法规的规定。法条竞合与责任竞合有如下差异:(1)法条竞合是一个法律部门或同一法律内部相异法规之间的竞合;责任竞合既可以是同一法律部门内部各法条之间的竞合,也可以是不同法律部门之间法律规范的竞合;(2)法条竞合的处理原则是特殊法优于普通法、重法优于轻法,处理结果只能适用一个法条;而责任竞合由于可能侵害了不同的法益,产生不同的诉因,因而可能要承担两种责任。

二、环境法与刑法竞合的处理原则之我见

(一)环境法与刑法竞合的类型要解决环境行政违法与刑事违法竞合的处理原则,必须先澄清其竞合类型。如果是法条竞合,则只能按照普通法优于特别法,或重法优于轻法的原则,承担一种责任;如果是责任竞合,则还可进一步明确是同一法域内的责任竞合还是不同法域间的责任竞合,才能确定其处理原则。在笔者看来,环境行政违法与刑事违法是同一法域内的责任竞合。首先,环境行政违法与刑事违法之间的竞合不是法条竞合。法条竞合通常是指一个部门法内部的两个法规之间的交叉重叠,不同部门法的法规之间的交叉重叠不可能是法条竞合,如合同诈骗罪与诈骗罪都是刑事法内的两个罪名,这两个法规的竞合就是法条竞合。环境行政法和刑法,一个是行政法,另一个是刑事法,属于不同的法律部门,不属于法条竞合。其次,环境行政法与刑法之间的竞合属于同一法域内的责任竞合。一国的法律可以划分出调整“私人关系”的私法域和调整“公共关系”的公法域。如《合同法》和《侵权责任法》都是调整公民之间、法人之间或公民与法人之间的民事权利义务的法律,都属于私法域,而《治安管理处罚法》与《道路交通管理法》都是调整社会秩序的法律,都属于公法域。刑法与环境法虽然属于不同的法律部门,但都是规范国家管理社会的法律,法律关系的主体之间不是平等关系,而是管理与被管理的关系,因而都属于公法域。

刑法论文范文第5篇

刑法中的经验判断的理论基础及其普遍性

(一)刑法中的经验性判断的理论基础———法益保护的规范目的上文在“经验与经验判断”部分提到,规范对于经验的行为界限机能的保障作用。规范之所以要保护经验的这一机能的发挥,不仅是由于二者均来源于生活,而且更为重要的是因为规范是对经验的总结、升华、制度化以及类型化。从规范的产生而言,规范来源于生活。“如同每一个社会一样,国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体,其法制应当确保联合体共同目的的实现”。〔2〕法制由具体的规范来建构,规范是具体保障“联合体共同目的”实现的实体。因此,规范目的应当回归“联合体共同目的”去寻找。规范的目的无外乎是通过保护共识性的经验所建构的秩序体系(以法秩序的形式表现出来),来保护每个个体的生活利益。正所谓“纵观古往今来,可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过,人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序,又使之在这种永远不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”。〔3〕因此,规范的实体内容来源于生活。规范只能被发现而不能被创造。既然规范的目的在于生活利益的保护。那么,这种生活利益在整体法秩序的体系内就以被确认的利益即法益的形式存在着。论及此处,大体上可以做出如下归纳:社会生活中的经验确定着行为界限。规范,从形式上而言是通过强有力的制度保障来保证共识性的经验运作,从实质上则是通过保护这一运作机制所确认的秩序(以法秩序为表现形式)来保护社会生活中的利益(以法益为表现形式)。相对于规范维护而言,法益保护更具本源性的意义。从规范实现的角度而言,法律是将成为共识的经验性认识升华为以强制力为保障的规范。刑法规范由于其特有的强制性以及作为其运作根基的“不得已性”的限制,在规范的制定和适用上就更为细致和谨慎。将这一类型化的规范适用于社会生活就必须依靠经验本身,否则毫无根据和目标的规范适用只会与规范目的背道而驰,其效果甚或可以说是适得其反的。由此可见经验对于规范生成和适用的基础性意义。综上所述,刑法中的经验判断的理论依据体现为其对规范所确认的生活利益的保护上的工具性作用。生活利益的保护需要依靠规范的强制力,但这种强制力只是外在的动因。将抽象的、类型性的刑法规范与承载着生活利益的具体事案沟通起来的关键性,在于经验性地把握规范内涵。(二)刑法中的经验判断的普遍性本文认为,无论从事实上还是从逻辑上而言,刑法中的经验判断均具有相当的普遍性。一方面,从事实上而言,刑法中的经验判断的最终目的在于法益的保护,而规范维护则是外在形式。那么,回顾各种作为解决疑难的刑法问题而提出的学说,我们不仅可以看到各种以法益概念为根基的实质说在兴起、发展并逐渐将各类的形式说逐出历史舞台,而且还可以看到,从立足于经验的古典体系到彻底实践新康德哲学的目的理性体系,大陆法系刑法理论中的犯罪论体系这一刑法理论的核心领域的实质化倾向只是在目的体系那里出现了暂时的中断。立足于法益观念的学说、体系层出不穷、生生不息,这就在事实上证明了以法益观念为归依的经验判断在规范刑法学中无穷的生命力。另一方面,从逻辑上而言,刑法中的经验判断由于其在推理机制殊的地位而十分普遍。在具体的逻辑推理过程中,经验是作为确认小前提的标准而出现的。申言之,由于用语的独特性、词语本身的多义性以及立法的类型性要求,刑法规范总是以抽象的标准形式出现的。对这一抽象的标准进行解释是规范适用不可回避的问题。正如同学说的建构需要理论基石一样,任何理论学说———作为一种言说工具———都必须具有实质合理性。这也就是为什么诸多“根据”、“法律性质”等实质上具有相同目的的理论根基层出不穷、争论不休的原因。表面上是根基的争论,其中的论据均为具体问题解决方案以及由理论根基所提供的论说理由的合理性。实质合理性的证明方式是问题解决的正当性。这种正当性的来源则是以共识性认识为基础的经验规则,即共识性的认识作为规范形成的必要性实践前提,在作为规范适用核心的规范解释中同样必须成为解释的指向标和导航仪。只有这样,以共识性认识为基础建构的法秩序才能以法益保护为导向并最终成功的实现法益保护的终极目标。综上所述,无论从理论争鸣上法益观念为基础的实质化倾向,还是从规范适用的逻辑上共识性认识的正当化源泉意义来说,刑法中的经验判断都是规范的逻辑推理机理中不可缺少的过程性要素。因此,可以说,经验判断———在与刑法相关联的意义上———相当普遍。

刑法中的经验判断的典型表现

“法益”和“规范”是法律的两个基本的概念。〔4〕规范目的在于法益的保护。法益保护目的的实现又需要以法益为导向的话语体系这一功能性客体。在规范适用过程中联通法益保护目的和规范的话语体系的是犯罪论体系。因此,下文试着以犯罪论体系的结构为框架论及刑法中的经验判断的典型表现。另外,正如上文所述,刑法中的经验性判断具有普遍性,限于篇幅,本文在此仅仅涉及典型性的事实。(一)构成要件符合性判断阶段中典型的经验判断构成要件作为行为类型具有以轮廓性的方式勾勒出犯罪行为的外部形象的作用。从这一点出发,故意、过失应该是构成要件要素。那么,在构成要件符合性阶段,刑法中的经验判断的典型表现主要有:实行行为的判断、因果关系的判断、规范性的构成要件要素的判断、以及故意、过失的判断。1.实行行为与经验判断实行的着手标志着实行行为的开端,形式的客观说和实质的客观说分别以“实施符合构成要件的行为、实现一部分构成要件的行为,或者与构成要件直接密接的行为”和“发生了侵害法益的现实危险的时间作为着手时间的判断基准”。〔5〕虽然不能说实质说较之于形式说在疑难问题的解决上多么方便、快捷。但显而易见的是,实质说试图从行为可罚性的实质根据上探求更为充分的说理方式的努力,是值得赞赏的。从形式说到实质说的演变,形式上看是论说方式的精细化、合理化;实质上是将规范判断的过程从“构成要件”这一论说工具的羁绊中解脱出来。因为,从形式说的表述中可以清晰的看出,本来作为抽象性的理论模型的构成要件,在各种原因的作用下反倒成了阻碍对于作为其要素的实行行为的深入检讨的枷锁,并进而导致“构成要件”这一论说体系下作为工具的子系统成为论说的对象。这就导致目的的迷失的同时,使得工具成了目的。实质说的立场正是对于这一偏颇的思维路径的有力矫正。即以实质的可罚性根据为起点,构建目的导向的说理体系。正如上文所指出的那样,对于来源于生活的规范的解释必须回归生活经验,而生活经验又是对于生活目的即生活利益保护的有力保障。所以,对于刑法分则规定的具体个罪实行行为的把握应当以法益保护为指针,具体的、个别的做出经验性的判断。就故意杀人行为而言,行为的客观上的性质取决于结果和行为导致结果的过程即因果过程。当人们说用刀子捅人胸口的行为是杀人罪的实行行为的时候,实际上人们是根据事先的经验性的认识通过死亡的结果以及引起死亡的过程来判断的。2.因果关系与经验判断刑法上的因果关系是既然是“刑法意义上”的。那么,由于规范的内涵规制着其涵摄范围和界限,而规范是规范“主体的行为”的,“主体的行为”只有在主体的交往关系中即社会生活关系中才有“被规范”的意义。因此,回归生活经验来探求刑法上的因果关系的本来面目似乎是一种可取的思维路径。在社会生活中,当我们认为可以通过某种手段可以达到某种目的的时候。实际上我们是根据自己的经验来对这种手段的性质和作用予以事前的预测和判断。经验的积累是反向的认知,而经验的积累到一定程度即可进行正向的推论和判断。因果关系的判断亦然。就因果关系的理论学说而言,条件理论实质上是一种反向的、不彻底的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论实质上是一种正向的、积极的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论更多的关注了社会生活的实践,在已有知识的基础上做出正向的判断的思维路径是可取的。3.规范的构成要件要素的认识、故意、过失与经验判断大体上可以认为,规范的构成要件要素是需要主体进行价值判断的要素。行为主体是否对于诸如“物品”等规范的构成要件要素存在认识,对于犯罪的认定至关重要。因为很多过失犯是不可罚的。对于这些规范性要素要进行价值判断,并不要求行为人对于“物品”等的含义具有清楚的把握。只要求其认识到这些要素的社会意义即可。那么,如何认定行为人具有对这些要素社会意义的认识呢?这就离不开经验判断。申言之,这里的经验判断实际上是一种能力判断,即以行为人生活领域的普通人的生活经验以及行为人特有的社会生活经验为基础来判断行为人是否具有认识这些要素的社会意义的能力。故意、过失的判断中最为棘手的问题是间接故意与过于自信的过失的区别。二者的区分从标准给定的过程来看并不困难。但是,实践中的具体认定又总是发生疑难判断。本文提倡一种客观化的、以经验为基础的认识路径。具体而言,由于人的行为取决于其素质和环境,故以行为人的生活经历为基础标准行为人对于客观事实的认识能力。同时,由于认识程度的强弱对于行为的意志选择的判断具有指引作用。过于自信的行为人之所以做出行为的一直选择,归根结底是由于其做出了结果不会发生的判断。因此,认识程度的强弱基本上可以证明意志因素上是否反对结果的发生。坚持这样一种以行为人的经验为判断标准,客观化的认定故意、过失的路径对于罪过认定中的疑难问题应当是一种可取的路径。(二)违法性阶段中典型的经验判断“违法性是指行为违法,即从法律立场来看,不被容许的性质。”〔6〕作为犯罪论体系的第二个层次的违法性阶层,是从整体法秩序的角度对行为的刑法意义做出评价的阶段。违法性阶段中典型的经验判断主要表现为,作为刑法规范性质的不同侧面,行为规范和裁判规范分别赋予经验判断以不同的意义。下文以正当防卫这一典型的阻却违法事由为例展开论述。就正当防卫而言,作为行为规范的刑法规制的对象是防卫人的行为,其规范的对象指向防卫人的意志决定。防卫人以自己的认识为基础做出是否具备正当防卫事实前提的预测、判断。这种判断在行为人自己的认识的外表下,实质上包括行为人对作为行为前提的事实的认识以及行为人对于正当防卫事实前提的法益侵害的紧迫危险性的评价。二者均离不开经验(法则)的运用。申言之,对于作为正当防卫实施的事实前提的认识即判断作为事实前提的行为状况的性质,对于这一性质的判断离不开经验法则。比如:认识到有人用刀子捅向自己的胸口就可以认为有杀人而非伤害的实行行为。另一方面,对于作为正当防卫的事实前提的行为状况,是否具有法益侵害的紧迫危险性的评价,当然离不开对于行为性质以及因果法则的经验性知识。这里的经验性认识(经验法则),都必须以与行为人的认识能力处于相同层次的一般人为标准,而对这一认识能力的把握又必须回归社会生活、探究行为人的生活经历。综上所述,可以认为作为行为规范的刑法,对于正当防卫事实前提的判断是一种事前判断、是一种以行为人所属领域的一般人的经验为判断标准的判断。就正当防卫而言,作为裁判规范的刑法规范的对象是司法者的裁判行为。司法者的裁判是从事后对于行为的评价。因此,这种判断的基础和标准均可能不同于作为行为规范的刑法的事前评价。作为判断的基础可能包括行为当时行为人没有认识到的事实;作为判断的标准也可能是异于一般人经验的科学的经验法则。应当明确的是,作为裁判规范的刑法规范在这种情况下是从事后对行为对于法秩序的意义的评价。因此,囊括所有事实以及科学的经验法则本来就是正当的。就判断基础的事实而言,裁判者站在客观的立场需要对于所有行为事实作出客观、中立的评价。对于后者而言,科学的经验法则通过裁判者的裁判行为逐渐被社会生活接受并完成从裁判规范的标准向行为规范的标准的蜕变。如果等待不法侵害和现实危险已然展开再实施防卫行为或者避险行为显然是不合理的,“不需要等待法益的被破坏之后才予以正当防卫”、〔7〕“第三人事后对于行为当时所存在的情形做判断,如果不采取避难行为,几近确定会发生侵害,那么就是客观上有紧急危难存在”〔8〕正是此意。因此,对于作为正当防卫和紧急避险事实情状的认识也是根据经验法则做出的事前预测。(三)有责性判断阶段中典型的经验判断“所谓有责性,是指原本可以期待实施其他合法行为(他行为可能性、期待可能性),行为人却实施了违法行为,因而对此所进行的法律谴责。”〔9〕责任不仅存在有无与否的判断,而且具备轻重与否的特质。责任的轻重通过作为其表现的量刑情节来把握。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。较之于法定量刑情节而言,酌定量刑情节由于其随具体案件的多变性,而对于量刑有着潜移默化的影响。不能认为酌定量刑情节在具体案件刑罚裁量中的作用就小于法定量刑情节的作用。法定量刑情节之所以“法定”,可能是由于这些情节具有普遍性并且较为容易予以类型化。区分量刑情节在量刑机制中作用大小的核心标准应当是这些情节对于行为人罪责(可谴责性)的意义。量刑情节所显示的行为人的可非难的程度,应当是其量刑机制意义的评价标准。不是每个案件都会存在法定量刑情节,但每个案件都会存在某个或者某些酌定量刑情节。这些酌定量刑情节或多或少的会对司法判决产生潜移默化的影响。但是,这些酌定量刑情节因为未被法律规定而容易被自觉或不自觉的忽视。不可否认的是,这些情节对于体现行为人的责任程度具有一定意义。因此,为更好的规范司法行为,从影响责任轻重的量刑意义上看,这些情节的类型化是可取的立法选择。酌定量刑情节在责任领域表现为一些可以客观上判断的彰显行为人可谴责性的因素,比如动机〔10〕、危害结果等等。这些要素在刑法裁量中所占比例都是需要经验总结的。经验在这里同样是判断标准的角色。立法应当将共识性的酌定量刑情节予以类型化使之上升为法定量刑情节。即使这些酌定量刑情节尚未被立法类型化,也不能否认其在经验上的量刑意义,即某些共识性的、体现行为人可谴责性的酌定量刑情节仍然以体现行为人可谴责性的程度的方式影响着刑罚裁量,而且刑法第六十一条的规定也肯定了情节的量刑意义。综上所述,在构成要件符合性阶段、违法性阶段以及责任阶段,刑法中的经验判断随处可见。如何更好的将刑法中的经验判断规范化对于罪刑法定原则的实现有着重要影响。