一、案情：李某，男，某市a建筑公司副经理，该公司系镇属集体企业1989年，李某承包a公司的某工程队

在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，将工程队挂靠在b建筑公司，以b公司名义签订承包工程，李某每年向b公司支付管理费；李某自己招聘工人，发放工资，缴纳税费，李某每年向a公司缴纳一定利润。该公司对a公司没有对工程队进行任何投资。

2002年11月份，镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资，清产核资时有一个工程项目应该710万，而帐面只反映了500多万，差150万，李某将对这150万元存在其他账户，未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧：李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪

本案中存在两种意见：

第一种意见认为，李某构成职务侵占罪。

理由是，李某是a建筑公司副经理，a公司让李某承包工程队，尽管a公司对李某承包的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，没有资金的投入，但李某与建筑公司有签订的合同证明，建筑公司批准让其全名负责施工队，即已正式受委托。李某承包的施工队与a公司在行政上具有隶属关系，李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元，已构成职务侵占罪。

第二种意见认为，李某不构成职务侵占罪。

理由是，虽然李某是建筑公司的职工，在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否构成职务侵占罪，关键是看其承包性质来具体加以认定。

就本案而言，李某承包a公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，a公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以a公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在b建筑公司，以b公司名义签订承包工程，李某每年向b公司支付管理费。综观全案，李某承包a公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析：笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪

本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。

“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。

如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。

犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。超级秘书网：