一、清末民初的高等教育法制建设

这一时期高等教育法制建设是从19世纪中后期到1911年，可以称之为高等教育法制建设的移植模仿时期。19世纪中后期，清王朝的统治受到西方“坚船利炮”的洗礼与“欧风美雨”的侵蚀，由于中学与西学之间明显的“文化势差”，造就了中国社会对西方文明挑战的被动回应，即“西学东渐”作为一股主流趋势开始形成与发展。1898年，维新派人士筹办京师大学堂，以梁启超起草的《京师大学堂章程》为标志，这是中国近代高等教育的最早的学制纲要。京师大学堂也被大多数学者看作是中国现代大学的起源。到辛亥革命前，全国共有官立高等学校120余所。清末大学的管理与领导，效仿或移植日本与法国等国家高等教育的治理经验，从制度与法律的层面来规范高等教育的发展，致使中国传统的教育法律体系和教育法律制度的根基开始动摇。清末的教育立法“是晚清最后十年‘变法自强’的‘新政’催发的萌芽。它一经破土，短短十年之间便具有了一定的规模。据不完全统计，清末立法重要者就有7O多件。”[7]l清末“新政”中的立法，以学制法规的建设为重头戏。如1902年清政府颁布的《钦定学堂章程》(又名壬寅学制)，该学制由《钦定京师大学堂章程》、《钦定考选人学章程》、《钦定高等学堂章程》、《钦定中学堂章程》、《钦定小学堂章程》和《钦定蒙学堂章程》等六个法规组成。但《钦定学堂章程》由于清政府内部的权力斗争加之该学制本身的诸多不足，使得这部学制法规并没有付诸实施。清末教育立法中真正有影响力的学制是1904年制定并在全国范围内实际执行的《奏定学堂章程》(又名癸卯学制)。

这部学制由最初的22件法规组成，随后又陆续有所补充，林林总总，蔚为壮观。涉及到高等教育方面的主要有《奏定高等学堂章程》、《奏定大学堂章程》、《法律学堂章程》、《优级师范选科简章》、《京师法政学堂章程》、《满蒙文高级学堂章程》和《贵胄法政学堂章程》等。如果把普通高等教育分为三级，即高等学校或大学预备科3年，分科大学堂3—4年，通儒院5年。大学堂又分为经济、政治、文学、医、格致、农艺、工、商等8科。设立在京师的大学堂必须8科齐备，设立在省会的至少设置3科。通儒院以研究为主，只设在京师大学堂内。大学堂中的课程体系以及教学内容等都是从西方近代社会科学的各个门类中被大量引进的。然而，清末教育立法的指导思想走的是“中学为体，西学为用”的道路，《奏定学务纲要》中也确定各学堂“均以钦遵谕旨，以端正趋向、造就通才为宗旨”。1906年，学部在《奏请宣示教育宗旨折》中进一步把所谓“通才”的标准具体化为“忠君、尊孔、尚公、尚武、尚实”。显然，在清政府看来，大学只不过是服务政治需要和国家目标的工具，“不以学问为目的而以学问为手段”[8]。也就是说，清末的大学并没有摆脱“政教合一”的封建传统的束缚。如我国第一所明确以“大学”为称谓的京师大学堂，在建校之初既是国立最高学府，又是中央最高教育行政机关，实际上是“‘近代版’的‘太学’或‘国子监’．~91107-113。在如此政治环境之下，清末大学也不可能享有西方现代大学的“大学自治权”与“学术自由权”，因为，“大学的‘政治工具’地位既决定大学主体地位与学术自由观念失去制度保障，也决定大学内部管理的行政化倾向，以科层式的管理保证大学发展的国家意志。”“教师无论是个体还是群体，既无参与学术管理的权利意识，也无相应的权利能力和行为能力。~[''''9"]107-113显然，清末的中国大学虽然有了法律法规的调控，但由于主导清末大学的法律制度带有浓厚的封建主义色彩，清末中国高等教育法制建设的治理只能说是有“法律”的框架与外衣，而无法律的内涵与本质，依然是中国传统的“人统”与“事统”以及带有强烈的行政化与官僚化。

二、民国时期的高等教育法制建设

这一时期高等教育法制建设是从1912年到1948年，可以称之为高等教育法制建设的创建到繁荣时期。1912年，孙中山在南京宣誓就任中华民国临时政府大总统，标志着两千多年的封建帝制在中国就此终结。在“揖美追欧，旧邦新造”思想观念的影响下，一大批深受西方文明熏陶的资产阶级革命派和激进的民主主义者试图以“民主共和”和“科学民主”的精神来改造中国传统的封建主义文化，这不仅为中国高等教育的发展奠定了思想基础，也为中国现代大学的法制建设提供了可能。因为，“从辛亥革命到国民党专政的10多年间，由于政局不稳，政府控制最为松弛，从封建专制控制中走出来的中国大学迅速走上改革之路。”[g]l凹。”正所谓这一时期“革命四起，随后整个中国陷入一片无政府的混乱状态，这就给各地高等教育在政策、法规及其实施各层次上进行实验提供了很大的空间。”[4_]5。1927年，南京国民政府的建立，标志着国民党独裁统治与“党化教育”政策的开始，国民政府通过一系列法令与条例，加强对高等学校的控制。但是，在南京国民政府建立初期的十年，社会相对稳定，国家致力于立法方面的体系化建设。如逐渐形成以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法及行政法六大类法律为主体的六法体系，教育法属于行政法的范畴。1937年7月7日，抗日战争全面爆发。日本帝国主义者的疯狂侵略，严重破坏了发展中的中国教育，教育立法在一定层面上也遭受破坏。但教育立法并没有因此而停滞。在“战时应作平时看”的指导方针以及围绕应急与调整两个方面交织运行下，共颁布560多件教育法律法规，其中高等教育方面的法律法规就有90余件。

抗战时期的教育立法具有浓郁的战时色彩，即“战时教育立法具有明显的应急特点，体现调整性特点以及带有强烈的统制性特点”[7]6。1945年8月15日，日本帝国主义宣布无条件投降。但抗战胜利之后，中国又陷入内战，即解放战争时期。这一阶段的教育立法，国民政府紧紧围绕战后接受复员以及反共内战政策轴心而运作。民国时期颁布的高等教育方面的法律法规及行政规章有300余件。比如《专门学校令》(1912年1O月22日)、《大学令》(1912年l0月24日)、《私立大学规程》(1913年1月16日)、《高等师范学校规程》(1913年2月24日)、《修正大学令》(1917年9月27日)、《大学组织法》、《专科学校组织法》、《大学规程》、《专科学校规程》、《私立学校规程》、《大学研究院暂行组织规程》、《学位授予法》、《师范学校规程》、《教育部学术审议委员会章程》、《大学及独立学院教员聘任待遇暂行办法》、《国立各大学师范学院院务处理办法》、《大学研究所暂行组织规程》、《大学法》、《专科学校法》等。其中尤以教育部1912年1O月24日公布的《大学令》、1929年7月26日公布又于1934年4月28日国民政府修正公布的《大学组织法》、1947年的《大学法》、《专科学校法》等最具影响力。可以这样说，《大学令》是中国现代史上第一部调整与控制大学内外部关系的教育行政法规，为国民政府时期大学的治理提供了法律保障，是民国初教育立法制度下教育立法运作的一个缩影，其规范的内容也较为翔实。《大学法》和《专科学校法》两部教育法律是以1947年元旦公布的《中华民国宪法》为依据，总结了大学和专科学校办学经验，并针对当时的高校现状，在1929年1月12日国民政府颁布的《大学组织法》和《专科学校组织法》的基础上修订而成的。

它的名称删掉了“组织”二字，少了一分行政的色彩，多了一分现代教育法律的味道，也使整个教育法律体系的法律名称归于一致。而且，“新法律的内容比旧法律有所增加而更加具体化，组织机构更加严密，突出了其管理的细致、缜密及高度约束”L7]5。。基于对民国时期高等教育法制的历史叙述，可以看出，这一时期已经形成较为完备的、规范的高等教育法律和法规体系，单就高等教育立法而言，已经取得很大的成就。但囿于政治上的腐败，高等教育法律法规的实效性很差，许多法律法规流于形式，没有得以及时与认真地实施，而且，当时的国民党政府也试图通过法律手段来压制革命、阻挠进步。

三、建国以来的高等教育法制建设

这一时期高等教育法制建设是从1949年至今，可以划分为两个时段。第一个时段(1949—1977年)为中国高等教育法制建设的受挫停滞时期。从整体上来看，这一时段的高等教育法制建设可以划分为两个时期。1949年至1956年为这一阶段的第一个时期，是新中国成立后现代高等教育法制建设的开端，以《关于高等学校领导关系的决定》和《高等学校暂行规程》的颁布为标志。这一时期的高等教育立法主要是围绕收回教育主权，妥善接受全国高等学校，建立社会主义教育制度而开展，同时在全面学习苏联的基础上展开院系大调整。在1950年7月28日政务院颁布的《高等学校暂行规程》中有意识地淡化了集权的统治，倾向于高校自身的管理，规定“大学及专门学校采取校(院)长负责制”。然而到了1953年，又加强了集中的管理，中央人民政府更是明确地指出：“中央人民政府高等教育部必须与中央人民政府各有关业务部门密切配合，有步骤地对全国高等学校实行统一与集中的领导。”随后，这种管理与领导体制得到加强与延续，高校一切事务的最终决定权在中央人民教育行政部门和相关业务部门，大学只是国家教育方针政策的具体实施者。它虽然保证了高等教育事业的发展，为建国初期国民经济和国家建设事业培养了大批人才，但也是建国后的大学失缺了大学自治与学术自由的精神特质，大学成为政府的附属机构。1957年至1976年为这一阶段的第二个时期，是现代高等教育法制建设跌人低谷时期。

这一时期的高等教育法制，随着中苏关系的破裂，试图为高等教育的发展开拓新的途径。但是，由于“左”的错误思想的出现以及“”运动的开展，使高等教育法制建设遭到严重破坏，出现无政府主义的盲目状态。1961年，在“调整、巩固、充实、提高”精神的指引下，教育部按照中共中央的指示，于1961年9月15日颁布《中华人民共和国教育部直属高等学校暂行工作条例(草案)》(简称《高教六十条》)，以规范高等学校的发展，其中明确规定，“高等学校的基本任务，是贯彻执行教育为无产阶级的政治服务，教育与生产劳动相结合的方针，培养为社会主义建设所需要的各种专门人才。”但是，所有的教育工作“必须由党来领导”。这种状况随着1966年5月“”的爆发，国家的立法工作完全停顿，高等教育事业受到严重的摧残，“人治”高于“法治”，高等教育的法制建设陷入停滞的状态。一直到1976年1O月，粉碎“”以后，人们开始重新探索高等教育法制建设问题。显然，这一时段的高等教育法制建设，具有明显的泛政治化和国家化的特征，集中表现为“高等学校国家所有、教育管理高度集中、教育发展受计划调控和教育运行行政干预”[1。

在这样的政治环境下，大学无法获得办学主体地位，也就不可能孕育出现代大学的精神特质——学术自由与大学自治，一切都是从上到下垂直型的中央集权式的管理与领导体制，存在着行政权力对学术权力的完全僭越。作为大学，没有自身的独立法人地位，成为政府的“隶属机构”。第二个时段(1978一至今)为中国高等教育法制建设的稳定发展时期。这一时期的高等教育法制建设紧紧围绕“扩大高校办学自主权”与“落实大学法人地位”而展开颁布的高等教育法律、教育行政法规、地方性高等教育法规、部门规章、政府规章等约有100余件，健全的高等教育法制体系正在逐步形成，高等教育有法可依、有法必依等依法治教的氛围正在逐步形成。有影响的教育法律法规和规章有1985年5月27日中共中央《关于教育体制改革的决定》、1993年的《中国教育改革和发展纲要》、1995年的《教育法》、1998年的《高等教育法》、1999年中共中央、国务院《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》、2002年的《民办教育促进法》。特别是第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年8月29日通过的《中华人民共和国高等教育法》，标志着中国现代高等教育法制建设进入一个崭新的阶段，使高等教育领域的工作有了法律依据，有利于大学内外部关系的调整与控制，使得大学的办学自主权与学术水平更上一层楼。

自改革开放以来，在高等教育法律法规的指导下，以高等教育体制为突破口的高等教育改革与创新，其实质就是一系列的制度安排，为高等教育的发展创造了良好的制度环境，同时也为扩大高校办学自主权与落实大学法人地位提供政策、法律与制度的支撑。在“以制度建设为中心”的社会中，制度突破给高等教育开辟了一片新天地，打破了政府单一办学的模式，也为建构现代大学制度提供了法律、政策与制度的保障。纵观中国现代高等教育法制建设的百年历程，既有成功的经验也有失败的教训，既有对西方大学治理经验的学习以至移植，也有学习中的创新与重构。既有现代大学治理中的“自治、自由”精神特质的体现，也有现代大学治理的国家化、行政化的渗透。既有国立、私立以及教会大学并驾齐驱的时代，也有公立大学一统天下的时代。既有评议会、教授会等“教授治校”的民主决策机制，也有“党化教育”、“革命委员会制”的管理与领导体制，等等。随着我国政治、经济、文化体制的改革，我们需要建设什么样的现代大学制度已成为社会发展的必然要求与特定制度环境下的必然回应。我们认为，建立现代大学制度，不仅是新时期、新世纪高等教育改革的方向，也是高等教育发展的必然要求。然而，现代大学制度的建立是一项复杂的、艰巨的系统工程，不可能一蹴而就。我们需要加强高等教育法制建设，从“法人治理结构”的角度出发，努力建设现代大学制度的法人制度。

四、中国高等教育法制建设百年历程的基本特点

通过对中国近百年高等教育法制建设的分析，我们可以发现，中国高等教育法制形成了自己的特点。首先，在高等教育法制建设的价值理念层面，中国高等教育法制更多地强调国家主义至上，缺乏大学自治和学术自由的传统。2O世纪初叶，在“西学东渐”思潮的影响下，一些留学美、德、日、法等的归国学子，都不同程度地为我国2O世纪中叶之前的高等教育法制做出了身体力行的贡献。那就是在民主与科学理念的指导下，通过法制来体现高等教育的办学理念。比如蔡元培等人，不仅积极参与高等教育法制建设，而且在主持北大等校务的过程中，提倡大学自治、学术自由、教授治校等，使中国的大学在这一时期得到了长足发展。但此时的高等教育并没有摆脱国家观念的控制，国家至上的思想依然很浓厚。建国以来，我国高等教育完全由国家控制，是一种垂直型的上对下的领导与服从的教育领导模式，大学没有自主权，是政府的附属机构，是国家阶级斗争的工具与手段。改革开放以来，高等教育改革一直围绕“扩大与落实高校办学自主权”展开，有意识地赋予高校办学自主权。1998年《高等教育法》的颁布，使高等教育法制建设进入一个新的里程碑。但综观近几年的改革成效，高等教育法制建设中必须秉持的大学自治和学术自由的理念离我们还很遥远，建设本真的现代大学制度在我国依然任重而道远。其次，在高等教育法制建设外部利益主体的协调层面，从政府与高校的单一关系开始向政府、市场、高校三者共同协调发展模式演进，从强化社会本位向社会本位与个人本位并重的方向发展。但三者的“力”并不平衡，政府强势、高校弱势、市场疲软的现状依然没有改观，没有真正实现法人外部治理结构中各权力主体间的相互制衡。在高等教育法制建设外部利益主体协调方面，合理的、理想的、健康的、和谐的状态应该是政府、社会与高校三者之间的“力”能够相互制肘与制衡，避免政府与市场的双重失灵。从我国高等教育法制历程来看，在20世纪上半叶，高等教育的发展呈现的是多元化的状态，既有国立的和私立的，也有教会投资、捐资办学，更有有识之士呼吁“教育独立”。建国以后，在百废待兴、百业待举的积弱积贫的年代里，国家教育权是绝对的、唯一的，高校与社会之间没有任何联系，高校与政府是领导与被领导的关系。

改革开放以来，在政企分开、政事分开的改革浪潮中，高校与政府、社会的关系开始呈现变化，向三者共同协调的发展模式演进。尤其是随着2002年《民办教育促进法》的颁布，使社会力量投资办学有了法律的保护，民办学校的运行更加的规范与合理合法，使我国高等教育事业的发展趋向健全与完善。但总体说来，高校与政府、社会三者的力量还有待于进一步的变革，当下存在着的政府强势、高校弱势、市场疲弱的现状并没有得到彻底的改变。再次，在高等教育法制建设内部利益主体的共享层面，大学内部权力的配置是一种不均衡的发展模式，教师和学生等利益相关者的权力表达依然很微弱，对大学成员的权利保障并没有真正得以落实。在高等教育法制建设内部治理结构中，应当体现利益相关者的参与，实现共享决策、共同治理、共同维护、共同发展。在我国高等教育法制历程中，20世纪上半叶高校治理最大程度地体现了多元利益主体的参与，不仅有教授治校、学生自治等治理模式，也有评议会、教授会等民主决策机制。建国以后，高校的治理更多地是党政不分、以党代政、以党代言，教师和学生等利益相关者没有表达的权利。

改革开放以后，随着我国高校法制进程的加快，教师和学生等利益主体的权利表达在法律层面有所体现，如教职工代表大会、工会、学生会、学生社团等，但由于传统的治理模式并没有彻底地肃清，致使教师和学生等利益相关者的权力表达依然很微弱。总而言之，基于中国高等教育法制建设的历史回顾，我们可以清楚地看到，大学的发展离不开制度的支撑，而法律对制度的规范提供强有力的后盾与支持，使大学的发展能沿着自身的发展逻辑而运行。但是，总体来看，我国高等教育法制建设主要体现“泛政治化”的特色，具有明显的行政化色彩。这就要求我们在高校法人治理层面，既要强化外部利益主体的权力制衡，也要加强内部利益主体的权利保障。要“确立学术权力本位，实现高等学校行政权、学术权和民主管理权相互制衡和相互配合，使高等学校成为自主办学的法人主体”[1¨。其中，权力制衡是前提，权利保障是核心，通过权力制衡来保障高校自主权，通过高校自治实现学术自由，最终实现对高校成员权利的保障，从而建构具有中国特色的现代大学制度。