专利制度的原理范文第1篇

关键词：专利权限制　先用权　权利穷竭　强制许可

一、对专利权合理限制的必要性

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位, 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。” [1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性, 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段, 但如果对专利过度保护, 甚至连基本的生命保障都受到威胁时, 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造

。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际

市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

专利制度的原理范文第2篇

[关键词] 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济

一、问题的提出

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之――专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。

二、专利侵权诉讼的特殊性

1.专利侵权诉讼的科技属性

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：

(1)对当事人影响

专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；

(2)对案件审理的影响

对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。

正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（Choses in Action）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。

诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。

2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性

正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。

(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上

专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：

首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。

其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。

再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。

以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。

(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上

一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。

(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照TRIPS协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanced damages）。

基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《复杂诉讼手册》（Manual for Complex Litigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。

三、专利侵权诉讼的程序性救济

1.诉答阶段的程序性救济

在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：

第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。

第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。

在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。

根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。

对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。

对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。

针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgment on the pleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolute bar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：

第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责事项。

第二，原被告 “对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。

第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。

第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。

第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。

综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。

2.在审前阶段中的程序性救济

如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。

事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。

审前阶段的程序是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。

为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（Markman Hearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：

第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。

第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。

3.庭审中的程序性设计

结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expert jury/blue ribbon jury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：

(1)陪审员的遴选制度

首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。

其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。

第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。

(2)陪审员的审判职责

陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。

笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。

The Special Characters of Patent Infringement Dispute and the procedural remedies

WangWei

【abstract】 Patent infringement dispute is one of the special civil disputes, because of the technological and complicated quality of the dispute. The settlement needs special procedure. In our country, notwithstanding the Supreme Court promulgated some judicial interpretation, the procedure of the patent infringement is the same as normal civil procedure. In my opinion, these are not enough to settle the disputes justly. In this essay, I will recommend the litigate procedure of patent infringement in America. Comparatively, I will give some advices to consummate the relative system.

【key words】patent infringement; civil procedure; special; procedural remedy

参考文献：

[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见省略/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见hzip.省略/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。

[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。

[3]同上，第185页。

[4]李开国、张玉编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。

[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。

[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彦敏 徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。

[7]该听证程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美国联邦最高法院确定。见Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)

专利制度的原理范文第3篇

关键词：专利权限制　先用权　权利穷竭　强制许可

一、对专利权合理限制的必要性

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位, 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。Www.133229.coM” [1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性, 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段, 但如果对专利过度保护, 甚至连基本的生命保障都受到威胁时, 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其

发明创造。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

三、完善我国专利权限制制度的几点建议

（一）将先用权定位为倾向保护先使用人权益

1、扩大先用权实施行为的类型

笔者认为无论从国际规定还是从先用权设立初衷都应当规定先用权人有权制造、使用、销售、许诺销售其产品，同样，为保证先用权不落空，第三人应当有权处置、利用从先用者那里合法购买得专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。

2、明确先用权实施行为的范围

先用权制度的实质是尊重在先权利，对于与专利权相比已经处于明显弱势的先用权过于狭窄的解释违背先用权制度的设立宗旨。任何产

品的生产都需要经历一个规模逐渐增大的过程，如果采用量化标准，不允许享有先用权的企业扩大其规模，那么在市场竞争日趋激烈的今天，等待企业的只有被淘汰。对先用权进行量化，不符合市场经济发展规律。笔者认为应当借鉴国外有关立法，适当放宽先用权的实施范围，以满足先用权人事业目的或者本企业的需要为限。

（二）确立专利权国际穷竭原则

发达国家大多倾向承认专利权的国内用尽原则,与此相反,发展中国家为防止发达国家滥用其科技优势设置技术壁垒,减轻进口发达国家专利产品的经济负担,大多赞同专利权的国际用尽原则。就我国国情来看，目前我国的经济和科技实力与发达国家之间仍存在较大差距。高新技术领域中的专利权绝大多数为发达国家所拥有,而其中多项专利技术及包含专利技术的零部件是中国制造业不可或缺的。我国专利法律应从实际出发,确立专利权的国际用尽原则,以保证中国制造业能够在支付专利使用费后,合理使用该专利产品而不构成侵权行为。

（三）增加强制许可制度的可适用性

对于强制许可制度，发达国家和发展中国家的立场也明显不同。发达国家担心发展中国家利用该制度，削弱专利权的保护，影响发达国家的利益，因而积极主张严格限定强制许可的条件，减少强制许可的授权。但是强制许可制度对于发展中国家来说，却是维护自身利益，促使专利技术实施，造福于社会经济发展的有力武器。因此，笔者认为我国《专利法》应在不违背相关国际公约的前提下，对强制许可制度适当放宽限制。

1、扩大普通强制许可的范围

《专利法》中应规定，与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利的其他附带的非专利技术如果是实施该专利所必须，也应一并强制许可其实施。

2、适当放宽普通强制许可申请的时间限制

可以根据专利的创造性程度将发明专利和实用新型专利的普通强制许可申请区别对待，适当放宽实用新型专利的强制许可的申请的时间限制。

3、放宽普通强制许可的适用条件

在普通强制许可制度中，应比照《巴黎公约》在《专利法》中规定，在专利权人不实施或者不充分实施其专利来满足国家对该发明的需求时，可以对该发明申请普通强制许可。

参考文献：

[1][ 美] e•博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社, 1999:298.

[2]汤宗舜.专利法解说(修订版).知识产权出版社，2002:374.

[3]陈子龙.知识产权权利冲突及司法裁量.知识产权文丛•第三卷.中国政法大学出版社,2000: 424.

专利制度的原理范文第4篇

??〔关键词〕反垄断，专利权, 许可限制，合理原则，利益平衡。

??〔正文〕?

??一、问题的提出。

??一个完整的知识保护体系应同时包含对知识产权的保护和限制权利滥用的内容，这在专利许可领域表现为要权衡许可人和被许可人的利益以及相关市场主体的和市场的公共利益。

??一方面，专利权本身就是一种合法的垄断，但这种垄断在专利许可过程中经常被滥用，使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限，从而演变成专利权滥用，成为垄断行为，触犯了反垄断法。专利权人在许可时附加使用限制，地域限制，价格限制等，这些限制本身往往属专利权内容的应有之义。“当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过，当专利权行使所附加的限制“不合理”地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。”⑴另一方面，禁止专利许可中的一切限制难免会危害到许可人的利益，损害他们的创新热情，既不利于专利技术的高效实施和顺利传播，也不利于整个社会的技术进步。到底对许可的限制达到什么程度才算“过了头”或不合理呢，这在司法实践中往往很难把握和操纵。对专利许可协议中的限制条款缺乏评判基准，就不利于在专利许可中平衡各方权利人的利益。

??本文试扬弃美国反托拉斯立判例法中的专利许可限制原则和借鉴日本的相关立法成果，探寻专利许可限制中应遵循的原则。

??二、对问题的分析

??反垄断法并不是禁止垄断本身，而是禁止滥用垄断的权利或地位阻碍竞争的垄断行为。这可从作为世界上第一部现代意义的专利法的英国《反垄断法规》（1623年）积极地允许垄断到各国反垄断法都不同程度地给予知识产权行使除外适用的待遇中得到证实。日本《垄断禁止法》一开始就设有专门的条款，其第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”⑵这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域。但“如果对该条进行反面的或者扩充的理解，那么通常得出的结论则是，有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就仍然要受到禁止垄断法的约束。”⑶

??在有关知识产权被许可实施的场合，在判断这种合同条款的违法性的时候，应该适用禁止垄断法的规定。

??专利权人根据专利法本身是有权对许可附加限制的，他怎样才能预见自己的限制行为是否会最终限制了竞争。如何平衡专利权人的合理利益（此不用“合法利益”是因为专利权人的行为有违背反垄断法却不违反专利法的情况）和公共利益（指社会在正常的竞争状态和创新激励机制下所能创造的社会财富）？这一问题并没引起我国司法理论界和实务界的关注。原因在于，一方面我国的反垄断法还没有构建起来；另一方面，“与反垄断法相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为做出有力的规制。”⑷以及专利许可限制方面缺乏统一的原则统领。

??对专利许可的限制原则的研究其实应该从专利法和反垄断法的交集上着眼。

??从美国专利法及其司法实践来看，适当地处理专利权与反垄断的关系始终是其主旋律。

??美国的反托拉斯政策主张对专利许可中“可能违法” 的情况适用“合理原则”（rule of reason）。 属于“可能违法”的情况有下列几种：

?? ①许可中的地域限制；②再出售限制；③以控制市场为目的的专利交易；④非独占性回授规定 ；⑤拒绝许可；⑥交叉许可；⑦对具体专利使用范围的许可；⑧对被许可人顾客的限制；⑨压制专利的实施行为。⑸

??依据该原则，法院在考虑对专利权垄断是否会对竞争构成危害和当事人的商业利益或交易效率是否受影响时，更侧重考虑前者。此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。

??可以说合理原则的产生与1926年美国通用电气的判例有密切关系。

??1926年最高法院在处理美国通用电气的专利垄断问题上对许可中的价格限制完全不进行垄断审查，支持专利权人可以在专利许可时对分许可和转售等的价格进行限制（即使违反了专利法）；还支持限制某些消费者或某些区域性的市场交易获得专利许可的做法。但是，实际上，美国通用电气判例中对许可限制的垄断审查豁免不可能适用于所有的许可限制案件。比如，“首次销售”理论⑹指出，通用电气案件中的垄断审查豁免在“首次销售”出现后的情况下就不再适用。因为“专利权人在利用专利发明时，不仅有制造、使用专利发明的专有权，而且也有销售专利产品的专有权。当未分别获得专利权人许可的当事人销售专利产品，该行为在形式上似乎也属于侵犯专利权的行为。然而，就专利产品而言，当专利产品按照专利权人的意愿在国内合法地进行销售时，这被解释为专利权已经达到了其目的，该产品的专利权就穷竭了。因此，对曾按专利权人的意愿合法出售的专利产品的销售进行限制，就按照禁止垄断法以对一般产品销售进行限制的同样的方式进行处理。”⑺而且，美国法院认为，所谓的“许可”交易很可能与销售有关，专利权人和被许可者可以通过委托中间人的方式发货以避免涉入到首次销售当中。

??其次，“搭售”⑻理论也表明了对通用电气的豁免不适用于对非专利产品有限制的合同，甚至不适用于那些为适用专利技术而输入非专利产品的情况。再者，价格限定的垄断审查豁免不适用于那些明为限制实为组成卡特尔从而分割市场的行为以及在有专利权的机器上生产非专利产品的情况。

??对通用电气案件的处理一直存在争议。美国最高法院1964年宣布所有的许可限制均需符合合理原则。 而且“美国联邦贸易委员会和司法部在1995年联合颁布了《知识产权特许反托拉斯规则》。该法认为，许可合同中的限制性条款应根据‘合理原则’具体分析，以区别于简单地贴上‘本身违反’的标签的做法，范围为：1、除非这种限制涉及到与知识产权有关的或无根据的贸易限制；2、或用于协调相互竞争的知识产权所有者之间的卡特尔；3、或是压制竞争性知识产权的产生和发展。”⑼

??虽然合理原则一直被美国法院用来判断许可限制是否违反反托拉斯法。 但不能排除其本身存在的问题。

??合理原则允许法院对特定的许可在不同的情况下有不同的处理结果，这恐怕会造成不确定因素，令专利权人难以预见审判结果而陷入困惑，从而挫伤了人们创造发明的积极性，最终阻滞社会进步，损害消费者利益。因此，有评注法学派（又称后注释法学派）学者说，法院在处理这类问题时缺乏清晰的统一的理论，这样很难协调不同地区的判决。（例如关于价格限制）蓝绶带陪审团⑽早在20世纪50年代就表示不满：“结果的不确定使得专利权人不愿意将发明成果许可给他人使用。”对专利权人的继续创新激励不够或对其他发明人的潜在创新激励不够，最终还是会损害消费者利益。

??可以设想到美国司法部和联邦贸易委员会的立法初衷虽然不忘尽可能保护专利人继续发明新技术开发新专利的积极性，推动社会进步，同时通过获取知识产权来减少在激烈竞争中遭受到的伤害。然而这种伤害却可能因激励机制在首次销售时就受损或因专利权人为拥有更多的（市场力量太强反而变成多余）市场力量而过多地行使专利垄断而产生。若对竞争的损害是仅在专利或专利品进入市场后才产生，那么合理原则应禁止许可里的一切限制条款，包括专利权使用费的限制。这明显是一个不能运行的结论。美国学者Kaplow对合理原同时提出了另一种质疑。他认为如果能减少无谓的损失，提高利润率的话，则应允许一定的限制。这是经济学观点，但他没有解释有关专利权人的报酬确定和许可限制过程中的反垄断问题。

??日本也曾在立法中借鉴合理原则，但不久后便着手修整完善。

??由于有些被认为是依据专利法行使权利的行为，如对许可的地域、时间或应用领域的限制也常常能对其他当事人或企业的经营行为进行限制。因此，日本公正交易委员会认为首先必须根据《禁止垄断法》第23条的规定对这种行为进行评估。同时，也必须对依专利法规定行使权利的其他行为进行评估，评估标准是1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》。它一方面借鉴了欧盟的整批豁免或整体豁免制度，而另一方面，在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面，又表现出与美国的合理分析原则的类似。“该指导方针规定了三种类型的限制条款，并解释了公正交易委员会可能认为限制条款或多或少地具有反竞争性的情况。”⑾但是，1999年7月30日，日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》⑿(以下简称新指导方针)同时废除了1989年的指导方针。新指导方针通过对许可限制的评估标准的调整加强了对专利权人利益的保护。然而许可人在利益驱动下经常会寻求对被许可人的研究、开发、生产和销售等施加某些限制。这些限制在某些情况下还可能对特定技术和产品市场的竞争产生不利的影响。而且，在交叉许可的过程中，如果许可人和被许可人背离知识产权制度的目的，相互限制研究、开发、生产、销售等活动，或者订立具有排除第三方效果的协议，那么这会对一定领域市场的竞争产生消极影响。因此新指导方针认为在专利许可领域适用禁止垄断法时，以下两方面都是很重要的：“推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果，同时，确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利的影响。” ⒀具体而言，企业根据市场情况自主决定其销售价格是企业经营活动中的最基本的问题，只有这样才能确保企业之间的竞争和消费者的选择。许可人限制被许可人产品的转售价格或销售价格,并不理所当然构成对禁止垄断法的违反。因为许可人对被许可人的限制目的若没有背离保护专利和维护市场竞争的宗旨，反而有利于激励专利权人的话，一定的许可限制是不应彼禁止的。

??综上所述，合理原则在许可限制中的“合理性”已遭质疑。合理原则最含糊的地方在于它混淆了专利保护政策与反托拉斯的界线。使得一些本应追究的卡特尔行为得以逃脱。

??尽管日本的新指导方针有值得借鉴之处，但专利许可限制还缺乏统一的原则。

三、问题的解决

??要弥补合理原则的不足，我们必须给许可限制构建一个相互统一的原则体系。

??首先在许可限制中应遵循“合理报酬”原则。即专利权人应从其发明创造的社会财富中获得合理的报酬。更确切地说合理报酬原则是假设在专利权已确定的前提下，发明者有权从其创造的价值中获得报酬。若该发明能带来较高的社会价值，那发明人自然能获得较高的报酬，不管发明的成本如何。合理报酬原则并非决定报酬多少的准则，但确实关系到报酬的来源。假设一发明者或许可以拿到10万美元的报酬，但如果他向发明的受益人收取费用，或促成卡特尔的话他就可以获得更多收益。只要收益人不因没有这项发明的出现而遭到更多损失，那专利权人向他收取费用就应该属于合理报酬的范畴。专利权人在这方面附加报酬限制是正当的。但值得注意的是，现存市场上的卡特尔所获取的利益并不能适用合理报酬原则，因为这些利益是来源于卡特尔（企业联合）而非发明。所以这一部分不在合理报酬范围内。

??我们还要回到反垄断的平台上挖掘与合理报酬原则既相制衡又相统一的其他原则。美国的反垄断判例法里有两个传统的原则，“利益平衡”和“最低限度”，可以在许可限制中发挥其作用。

??利益平衡原则是指专利权人获利的机会多少不应取决于其实施专利的能力。即使是由被许可人来实施一项专利，其实施专利的能力也许还与偶然的历史事件有关，例如，是否有生产设备，资产流动性如何，是否有融资渠道等。专利许可并非能解决这些问题。即被许可人实施专利未必一定能取得成功。

??另外，在一些许可案例里，发明者要获得更多利益那使用者的利益就相应减少，两者此消彼长，利益平衡原则此时就应发挥作用。要看使用者的利益减少是相对于什么而言的。是因为专利人的获利增加而直接导致其利益减损吗？假设专利权人可有效地实施专利获得尽可能多的利益就不必把权利再许可给别人。只因没能力拥有生产厂房，不应受到利益损失的惩罚，专利使用人也不应该因此获得横财。

??最低限度原则指除了要求获得适当的利益之外，专利人不应再在许可中加以任何限制。换言之，若不是为了实现利益平衡就不应允许许可限制行为。该原则旨在防止虚假许可中潜在的不正当利益实现。因为过多的限制会增加勾结的风险。通用电气案例里的垄断审查豁免很可能诱导同谋者在合法的许可掩盖下策划虚假交易从而进行勾结。这样一来，通过交易获得的利润就不是从发明所带来的社会效益或激励机制下产生。当许可不能促进商业的发展，或从被许可的专利发明中获得更多利益反而有助于被告的商业利益时，就应该反思它的合理性。

??四、小结

??法律既要保护专利权人的合法权益，又要制止滥用专利权给他人或公众利益带来的消极影响。三大原则是一个相互协调统一的整体。其比单纯运用合理原则来分析许可限制条款更加明确和易把握操作。

??我国目前尚无反垄断法，防止专利权人滥用专利、妨碍公平竞争的规定还不完善。因此，在专利侵权的司法实践中，也没有运用滥用专利这一原理进行抗辩的先例，当思科华为时,华为就失去了在“主战场"以反垄断为由进行还击的机会，更不用说运用什么原则来分析许可限制条款了。但从现实层面看,当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段,随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成,知识产权制度将会更加受到各国的重视。现在研究专利许可限制中的利益平衡问题也是为我国将来更好地运用知识产权法和未来的反垄断法保护国内的权利人。在涉外的专利许可过程中，我们同样可以有策略地合法地利用限制条款来帮助许可人获得更多法益。

参考文献：

FindLaw for Legal Professionals 网：U.S. Supreme Court

UNITED STATES v. GENERAL ELECTRIC CO., 272 U.S. 476 (1926)

注释：

⑴曾士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版。

⑵参见王长河、周永胜、刘风景译：《日本禁止垄断法》，法律出版社1999年版

⑶《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林

⑷《从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视》杨晖 马宁

⑸孟庆法、 冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。

⑹首次销售或称权利穷竭原则是说，专利权人和他们的被许可人一经在市场上实施了首次销售后就无权控制该项发明的使用了。

⑺《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林

⑻搭售tying in sale是指必须有搭买品的出售。如果搭售人对此产品有垄断情况，则此搭售违法反托拉斯法。

⑼徐棣枫、厉宁《专利领域的反垄断问题研究》

⑽蓝绶带陪审团又译特别陪审团，指在十分重要和复杂的案件中，经任何一方当事人的动议，法庭便可命令组织此陪审团

⑾《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林

专利制度的原理范文第5篇

关键词：专利侵权判定；等同原则；禁止反悔原则；利益均衡

专利侵权判定是专利法所要解决的重要问题，但是伴随着技术的发展，越来越复杂的发明创造已经不再被容易概括和判定。同时，伴随着商业社会的发展，知识产权制度的作用获得了广泛的认可，知识产权战略的建立开始在大量企业中展开，伴随着专利池、专利布图等专利策略的实施，企业开始用更为复杂的方式保障自身的权利。就在企业将知识产权的作用从单纯防御变为防御与进攻兼备时，专利侵权判定的难度也被不断加大，此时就需要对专利侵权进行更为细致的研究，等同原则和禁止反悔原则的问题便产生了。

一、等同原则

专利侵权一般可分为相同侵权和等同侵权两类，在技术发展的过程中，完全依照专利权利要求文字所表达的专利技术的相同侵权行为越来越少，等同侵权已经成为专利侵权的主要形式。等同原则是为了克服文字表达的局限性，通过均有扩张性质的解释从实质上对专利权给予全面的保护。等同侵权发源于美国，但已在世界各国被广泛认可，现在对其进行的普遍理解认为等同原则（doctrine of equivalents）是指被诉侵权产品或侵权方法与权利要求中记载的技术方案相比虽有一些非实质性的区别而导致并不形成相同侵权，但为了给专利权人提供有效的专利保护，法院仍认定侵权成立。

等同原则是为了解决等同侵权问题而产生的，在美国1950年前后就已经出现了等同侵权的案例，其后通过不断的司法实践，建立在大量的判例基础上的“功能――方式――效果”准则被创立，并成为世界范围内判断这一问题的重要方式。与此同时，德国创作出“三段论”的等同侵权判定方式，日本则具有独具特色的四要件理论。我国在等同原则上采取了从主客观两个层次对等同原则进行了规制，客观层面与美国的“功能――方式――效果”准则较为相似，在主观层面则是对于德国的“三段论”理论进行了借鉴。

二、禁止反悔原则

但是等同原则实质上需要对权利要求进行扩张，它虽然充分强调了对专利权人的保护，但是也不可避免地出现会对社会公共利益进行一定的损害。在等同原则发展的同时，整体等同理论也受到了挑战，全部技术特征理论开始在等同原则中具有主导地位，这与人们对于禁止反悔原则在专利法中的应用是直接相关的。

禁止反悔原则在美国又被称为是“专利档案禁止反悔原则”，在德国被称为“不允许自相矛盾原则”，它是指在专利侵权诉讼中对权利要求的解释受专利权人在申请程序和复审及无效程序中所称述意见的约束，专利权人对于在专利申请过程中已经放弃的内容不得在以后的专利侵权诉讼过程中反悔，禁止将其已放弃的范围再纳入专利保护范围之中。

禁止反悔原则在实质上就是对于专利权人权利主张的限制，要求权利人在对外的权利主张中能够进行固化，以减少因不确定性对其他发明人的阻碍，并促进合理的技术进步。这一原则也同样受到各国立法的承认，但相比于等同原则，这一原则在各国的规制方式较为相似。

三、等同原则与禁止反悔原则

等同原则是为了通过对等同侵权问题的解决，实现对于专利权人的全面保护，因此它本身就具有对专利权保护的强化，实质上时一种对于专利权的扩张。禁止反悔原则是通过对于专利权人的合理限制，促进社会的发展和进步，实质上时一种对于专利权的限制。等同原则与禁止反悔原则在一定程度上时相互限制的关系，其本质上都在追寻专利权人利益与社会公共利益的均衡，并最终保障专利权法对于激励创新功能的实现。

按照禁止反悔原则的基本理论，已经固化的权利主张就是为了明确权利边界，但是等同原则却对此形成了挑战，这就迫使专利权人是权利书中进行更为细致和精准的描述，对发明者提出了更高的要求。

等同侵权已经成为专利侵权的主要形式，等同原则和禁止反悔原则都成为解决这一问题的核心方式。但是，等同原则与禁止反悔原则所存在的矛盾确是深层次的，对于在先专利权人的利益保护而言，具有扩张性质的等同原则能够充分保护其利益，但是禁止反悔原则却造成了实质性的限制。对于在后申请的发明人，先前技术对其造成的障碍往往使其创新难度变得极为巨大，等同原则的不合理适用更会造成这种结果。

近年来以美国为代表的专利权立法在进行着扩张，世界范围内的专利权扩张在充分保障专利权人利益的同时，也造成了知识产权剪刀差效应的加深。等同原则在等同侵权判定中的使用范围的变化也在加剧着这一问题的后果，但是伴随着禁止反悔原则的发展，这种单纯的扩张也在一定程度上进行了限制。等同原则从对于“整体等同”测试法的抛弃到“全部技术特征等同”测试法的应用，禁止反悔原则对等同原则的限制从“弹性排除规则”到“完全排除规则”，再到“可预见性规则”的历程都体现出着两种原则间的相互调和。

参考文献：

[1]徐棣枫.专利权的扩张与限制[M].北京：知识产权出版社，2007（7）

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[3]刘斌斌.论专利制度下的独占与公共利益――以专利的经济功能分析为视角[J].兰州大学学报，2012（1）

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