专利制度的意义范文第1篇

一、国外鉴定(专家证人)制度对我国司法鉴定制度及其改革的影响

我国的诉讼活动基于职权机关的客观立场和关照义务形成了以满足职权机关诉讼活动需要的鉴定机构。这种自设的鉴定机构在一定意义上属于非制度化的产物。这种体制尽管在司法实践中能够协助职权机关有效地进行诉讼活动并为其提供证据支持,但因其在制度上与我国诉讼制度的改革尤其是审判方式的变化不相适应,导致出现影响诉讼效率与司法公正的“多头鉴定”、“重复鉴定”和“久鉴不决”的问题。我国解决这一问题的一贯思路是在探索改革国内这一非制度体制的同时,不断从国外寻找在此方面的改革资源,并借鉴国外在此方面的有益经验与尝试来改造我国现有的制度,以至于国外的司法鉴定制度或者专家证人制度改革对我国的司法鉴定制度改革产生了一定的影响。因此,在深化司法鉴定制度改革中有必要对其予以阐述。

(一)大陆法系的法国、德国、意大利鉴定制度及改革的影响

在司法制度建设过程中,诉讼理论在传统上对我国影响最深的主要是苏联。由于苏联诉讼模式具有大陆法系国家的传统因素,也使得我国的诉讼制度在保持与其诉讼模式具有复制品形象的同时,在我国计划经济体制的基础上添加了一些不同特征,形成与法国、德国等职权主义诉讼模式不同的超职权主义的诉讼模式,其鉴定制度上也是如此。德国在鉴定制度的设计中实行了鉴定人名册制度。法国在此方面不仅如此,而且比较德国还具有典型性。法国由最高法院办公厅制作全国专家名册;各上诉法院与总检察长商定后也可提出专家名册以及由行政法院政令规定的登录名册。这种司法鉴定的法院名册管理制度至少具有以下优点:一是列入专家名册的人直接由法院选取,而不隶属于其他任何机构,从而保障了鉴定的中立性,有利于鉴定意见作为证据的可信性。二是这种制度可以避免对鉴定工作实行下级服从上级的行政领导体制,克服了鉴定机构行政等级化的倾向,从而保障了鉴定作为证据的科学性。三是这种制度采取的审判前确立专家作为鉴定人合法身份,在诉讼中不因鉴定人是否是专家的质疑而影响诉讼效率,符合职权主义诉讼的效率特征。因此,这种法院编制专家名册作为诉讼选择鉴定人的依据曾影响到我国人民法院对鉴定人名册编制的实践。

然而,法国在其早期的刑事鉴定法律制度改革中尤其是鉴定委托制度上曾为大陆法系国家提供了教训。为了保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权,法国在鉴定制度改革上曾仿效过英国专家证人的做法,采取了“对立鉴定”的制度模式,允许诉讼双方分别聘请鉴定人;同时,为了避免移植专家证人制度带来鉴定人倾向性问题,建立了代价昂贵的“双重鉴定制度”,允许预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定,以便强化相互制约以及对鉴定质量标准双重保障。但是,这些改革最终因诉讼实践的不接纳以及与职权主义司法体制存在冲突难以运行,“双重鉴定制度”也因成本过高国家难以承受,致使其不得不在1958年的《刑事诉讼法》再修改时又恢复原来职权主义的法官委托鉴定制度。其主要原因为:(1)这种带有强烈当事人主义的对立鉴定制度难以与法国的职权主义司法制度相适应,出现制度上冲突与矛盾;(2)对立鉴定制度下当事人申请的鉴定人具有明显的倾向性,鉴定人的非中立性难以保证鉴定结论的客观公正,影响了鉴定结论作为证据的客观性;(3)对立鉴定制度增加了鉴定人人数,延长了鉴定程序,拖延了诉讼时间,在一定程序上影响了诉讼效率。然而,法国并未在司法鉴定制度改革上因噎废食、固守陈规或者停滞不前,在2000年6月修改有关法律时,从加强当事人的权利出发,规定了当事人不仅可以申请司法鉴定,而且可以一定程度地参与司法鉴定,可以要求司法鉴定人回答问题,对传统的鉴定人职权主义运作模式进行了一定程度的修正。这种修正在一定程序上纠正了早期改革矫枉过正的做法。同时,还注重当事人主义的专家证人在保障当事人合法权利方面的国际趋势,在促进鉴定人的中立性和鉴定结果客观性的基础上易于形成对鉴定结果的可接受性,从而也有利于提高诉讼效率。法国在司法鉴定制度改革中的经验教训对我国当事人启动鉴定程序设计产生了影响。

意大利作为具有大陆法系传统的国家在1988年《意大利刑事诉讼法典》的修改中在原有司法鉴定制度上创设了“技术顾问”制度。这一制度被誉为大陆法系国家司法鉴定制度吸收英美法系国家专家证人的一次有益尝试。《意大利刑事诉讼法典》第220条、221条、225条规定:“当需要借助专门的技术、科学或技艺能力进行调查或者获取材料或评论时,可以进行鉴定。”“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记薄上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。”“在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问,”“在国家司法救助法规定的情况和条件下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”技术顾问可以进行以下活动:(1)参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见;(2)参加鉴定工作,向鉴定人提议进行具体的调查工作,发表评论和保留性意见;(3)如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的,他可以对鉴定报告加以研究,并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。

国外司法鉴定制度在这些方面的改革与做法对我国的司法鉴定制度改革产生了一定的影响,同时也为我国司法鉴定制度改革吸取教训与总结经验提供了参考性样本。意大利在鉴定制度改革中建立的技术顾问制度,尤其是其参与质证保障当事人质疑鉴定人的诉讼权利充分、有效行使,并借此来促进和保障鉴定的质量方面的功能对我国法院在鉴定意见作为证据方面的改革影响甚巨。因为这种改革始终围绕鉴定意见作为证据服务于法院有效认定事实这一核心展开的,且未将技术顾问对专门性问题的说明或者意见作为证据即未移植当事人主义的专家证人制度。这种改革不仅避免了新建立的制度与原有证据制度的冲突,而且还有利于提高当事人质疑鉴定意见作为证据的有效性,并对发挥鉴定意见作为证据的功能以及保障其可信性、可靠性产生了深刻的影响。

(二)英美法系的英国、美国、澳大利亚的专家证人制度及改革的影响

在我国现代司法制度改革中,基于对职权主义诉讼模式的反思,产生了借助于异己制度来解决其存在问题的制度改革的偏爱,对英美法系国家尊重当事人激发其充分发挥举证积极性、能动性的英国、美国的专家证人制度进行较多的考察,近年来又对澳大利亚司法制度改革多有思考,对这些国家有关改革与发展趋势作了较为充分的研究,成果颇丰。其中,不乏有益的经验,也存在一些应当吸取的教训。

英美法系的英国早期曾实行过类似大陆法系国家的法官委托鉴定人的司法鉴定制度,因与当事人主义的诉讼模式不相吻合,最终被废除而采用专家证人制度。英美法系国家因实行当事人主义的诉讼模式,尤其是陪审团制度以及法官的消极,造就了当事人委托或者聘请专家证人出庭作证的专家证人制度。专家证人制度尽管与当事人主义的诉讼模式相适应,但因其专家证人的偏向性与影响诉讼效率等问题成为其司法改革的重点。在20世纪90年代,英国沃尔夫勋爵的司法改革以及1999年《英国民事诉讼法》对传统、典型具有强烈当事人特征的专家证人制度进行了改革,确立了专家证人对法院的优先职责,并通过“单一共同专家证人制度”来缓解专家证人制度缺陷及其作为证据需要中立、客观的冲突。英国《民事诉讼规则》第35.7条第1款规定,“当双方或多方当事人希望就某一特定争议提交专家证据时,法院可以指定仅由一名专家证人就该争议提供专家证据。”美国《联邦证据规则》第706条(a)款存在同样的规定,法院可以依职权选任专家证人。近年来,澳大利亚在专家证人制度改革的立场转变,特别是强调专家证人为法庭服务及其地位中立引起我国学者的兴趣与关注。如在“MakitaAustraliaPtyLtdv•Sprowles”案中,法官在判决中指出:呈递法庭的专家证言应当是地位独立的专家的陈述;专家证人应当在其专业领域内向法庭提供独立、客观、无偏见的证言;专家证言应当始终以事实为依归。中立的专家证人使得法庭的指派在当事人诉讼模式下的正当化,这一类专家证人的任务就是要通过向法庭提供报告,从而帮助法官进行认证,而不再是仅仅维护当事人利益的“科技辩护士”。英国和美国的民事诉讼规则有关法庭聘请专家证人的规定尽管在实践中的适用率并不高,甚至未能改变英美法系专家意见作为维护当事人利益的证据方法,但是这些规定的存在与制定目的已经暗示着英美法系国家的专家证人制度存在一些弊端,其暗含的专家证人法庭辅助人化也透露出对专家证人制度的改革,体现了对专家证人的重新定位,其改革有向大陆法系国家的鉴定人中立性地位靠拢的趋势。英美法系国家在专家证人制度改革上的反传统做法需要我们高度重视,尤其是对美国放宽专家证人的认定标准致使法庭被大量的“垃圾科学”充斥的弊端以及专家证人偏向影响司法正义实现的现象,更需要我们在推进司法鉴定制度改革的过程中保持高度警惕。

另外,日本的侦查鉴识与司法鉴定的分离制度以及2006年俄罗斯联邦刑事诉讼制度改革建立的强制鉴定制度也对我国的司法鉴定制度改革发生过影响。其中,日本的侦查鉴识与司法鉴定的分离制度对我国司法鉴定制度的改革影响较大。我国的《决定》在法律上不仅限制了侦查机关鉴定机构的执业范围,其理论上也存在取消侦查机关的鉴定机构,由司法行政部门设立独立于诉讼当事人与职能机关的第三方鉴定机构的观点与方案,甚至有些立法建议要求将侦查机关鉴定机构作出的鉴定意见仅仅作为检查笔录不再作为独立的证据,而独立于诉讼当事人与职能机关的第三方鉴定机构作出的鉴定意见才属于司法鉴定。同时,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》对强制鉴定的规定对我国刑事诉讼法的修改提供了可资经验。

二、我国司法鉴定制度改革对国外鉴定(专家证人)制度的吸收

我国司法鉴定制度改革在保持大陆法系国家的鉴定人制度下,吸取了国外有关专家证人制度和鉴定制度改革的有益尝试与经验,建立了统一的司法鉴定管理体制。这种体制不仅与职权主义的诉讼制度相一致,而且还能使司法鉴定活动不受控辩双方利害关系的影响而促进鉴定人在中立鉴定机构中客观、公正地提供鉴定意见;这种体制有利于增强鉴定意见作为证据的公正性和权威性,也有利于增强公众对裁判结果的可接受性。

(一)统一司法鉴定管理制度的建设

鉴定意见作为证据是否可信、可靠,其关键性的前提在于鉴定人是否具有较强的鉴定能力以及在制度上中立的鉴定机构能否提供给鉴定人符合高标准要求的鉴定仪器设备、实验室、鉴定环境等影响鉴定质量的环境与条件。基于此,我国在司法鉴定制度改革中实行统一的鉴定机构和鉴定人的法定准入制度,在鉴定管理制度上实行了鉴定机构和鉴定人审核或者备案登记制度。《决定》第4条和第5条对鉴定人的申请条件作出了规定,同时还要求申请从事司法鉴定业务的个人由省级人民政府司法行政部门审核。对符合条件者予以登记,编入鉴定人名册并公告,并且司法行政部门将根据鉴定人的变化情况,定期更新鉴定人名册并公告。同时,确立了司法行政机关对司法鉴定管理权,将法医类、物证类、声像资料类“三大类”司法鉴定纳入司法行政部门的统一管理范围内。基于人民法院的裁判中立性要求和司法行政机关管理司法鉴定的中立需求,《决定》规定了人民法院和司法行政机关不得设立司法鉴定机构。在鉴定人中立制度中,采用回避制度,要求鉴定人像法官那样,在控辩双方之间保持中立性,并规定侦查人员、检察人员与鉴定人不得存在身份上的重合。同时,推进司法鉴定机构的中立性制度建设,对鉴定机构实行认证认可制度,从而保障鉴定实验室以及实验环境的规范化和科学化。我国建立了一元化的统一司法鉴定管理体制不仅在世界上是独一无二,而且对司法鉴定机关和鉴定人登记管理的主体也与大陆法系国家由法院编制专家名册不同。我国之所以采取由司法行政机关编制鉴定机构和鉴定人名册制度,是因为我国不存在西方国家三权分立制度下的法院,还存在不同于西方国家司法部长兼任检察总长的行政权力体系,简单移植法院编制鉴定人名册在我国现有的司法体制下还不具有完全的正当性,简单移植大陆法系国家有关鉴定方面的制度在实践中也是有害的。根据我国司法权与司法行政权分别行使的司法制度改革要求以及司法鉴定管理权的行政权性质,由在诉讼中不具有诉讼职能的司法行政机关行使更符合我国的司法机关与司法行政机关的权力体系安排。同时,我国的诉讼制度仍属于职权主义模式,鉴于法国在此方面移植英美法系国家的专家证人制度的改革教训,也不适宜专家证人制度。因此,采用由司法行政机关统一管理司法鉴定的体制符合我国司法体制和国情。这种由司法行政机关统一管理司法鉴定的制度以及对司法鉴定实行登记管理不仅能够防止了鉴定垃圾过多侵入诉讼活动影响司法质量的弊端,而且能够解决英美法系国家一直力图克服而始终成效甚微的专家证人偏向性难题,这对于保障鉴定的质量与提高诉讼效率均具有特别重要的意义。

(二)当事人启动鉴定权利保障制度的改革

我国《刑事诉讼法》在1996年修订后,虽然在庭审过程中引入了一些对抗制因素,但从整个诉讼过程来看仍是职权主义的,侦查机关、检察机关、法院仍拥有独立而完整的鉴定启动权。犯罪嫌疑人、被告人相对于职权机关来说,不仅没有鉴定的决定权,甚至连鉴定申请权都不享有,仅仅能就鉴定意见(结论)提出补充鉴定或重新鉴定的请求。这些规定不仅与英美法系国家的专家证人制度有较大的区别,也与实行职权主义的大陆法系国家的鉴定制度不相同。为了保障当事人的诉讼权利,法院在证据制度改革方面吸收了英美法系国家的专家证人的因素,对此作出了一些新的规定。如2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”法院尽管在立法用语上存在一些问题,如此种情况下的鉴定能否称之为重新鉴定还存在问题,但在此方面的谨慎是应当的,有利于鉴定启动权的滥用造成无休止的重新鉴定,进而引发重新鉴定演变为重复鉴定。司法鉴定制度改革中出现了在法律地位上具有完全中立性的社会鉴定机构,使当事人具有了选择鉴定机构和鉴定人的制度空间。这就需要在制度设计上借鉴英美法系国家尊重当事人权利的理念,建立法官决定鉴定的当事人制约机制。如我国法院采用的当事人双方协商以及协商不成采取摇号的方式来选择鉴定机构的机制,在一定程度上保障了当事人在鉴定方面的权利。但对鉴定启动问题还应当进行改革,借鉴大陆法系国家赋予当事人在刑事诉讼中申请鉴定的权利,同时吸收俄罗斯联邦刑事诉讼制度改革成果,尤其是《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条有关强制鉴定的规定,建立特殊情况下的强制鉴定制度。这种制度可以避免因漠视当事人在诉讼中的权利而引发鉴定上访事件的发生。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》第9条规定的“对可能属于精神病人、未成年人或者怀孕的妇女的犯罪嫌疑人,应当及时进行鉴定或者调查核实,”则是对俄罗斯联邦刑事诉讼法修改内容的部分吸收。

(三)专家辅助人制度的移植

在《决定》实施前,法院基于质证鉴定意见有效性的考虑以及保障其采信机制的合理性,在2002年的诉讼证据制度改革时增加了“专家辅助人制度”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。”这种吸纳了专家辅助人帮助当事人质疑鉴定意见及其与鉴定人对质的做法,在一定程度上解决了当事人质证的有效性问题,也为法官对鉴定意见能否作为证据以及证明力的大小的审查判断提供了衡量与取舍的机制。这种机制改变了法官质证鉴定意见时在庭审后咨询有关专家甚至完全依赖不公开的专家意见的程序不公开的现象。

(四)侦查机关鉴定机构鉴定范围的限制制度

按照我国司法鉴定制度改革的理想目标,鉴定机构应当不依附于任何在诉讼中存在一定利害关系的职权机关或者当事人,建立具有中立性的鉴定机构。为了降低侦查机关鉴定机构因不中立可能带来的负面影响,《决定》第7条规定了“侦查机关根据工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。侦查机关所属的鉴定机构专门为侦查活动提供技术支持,作为侦查机关的一部分要求其不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,将其接受的委托仅限在履行国家机关职能以及维护国家利益和社会秩序上,以免影响政府机构的公正形象。同时,在制度上要求司法鉴定与侦查技术分离,作为专门行使鉴定职能的专职性机构,以摆脱侦查权、检察权对鉴定机构的控制。深化司法鉴定制度改革还需要将其带来的影响降低到最低程度,以免当事人因鉴定机构的不中立而失去对鉴定结果的相信,从而引发利用权利重新鉴定或者滥用权利重复鉴定造成制度上不应有的多次鉴定问题。

专利制度的意义范文第2篇

一、日本专利制度的缘起

古代日本是在中国文化影响下发展起来的后进国家。一般来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代；但日本却借助中国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由于中国文化的影响，“日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。”[①]这样，日本人“一贯重视非物质资源”，并认为“精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。”[②]在这种文化下，尽管有一些悬赏征集发明的事例，但整个文化氛围是抑制技术创新，甚至有时会出现禁止创新与改进的现象。例如，德川时期就实行锁国政策，1721年（享保6年）公布的《新规法度》布告曰：“总而言之，新型者，如器体、织品之类，均不得制造。”又有云：“诸商品本应依据传统古风，近年却改变花色品种，制造新奇之物，此类均予以禁止，切记。”

改变这种局面的，首先是“兰学”[③]在日本的兴起；其次是“明治维新”的全面改革。前者为西学在日本发展作了一些铺垫；后者则为日本确立西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”[④]奠定了坚实的基础。在这种基础上，为促进产业经济发展，最初将欧美专利制度介绍到日本的，是明治时代的启蒙思想家福泽谕吉（1834—1901年）。福泽谕吉不同于其他启蒙思想家的地方在于，他不仅认识到日本科技落后的表面现象，还能认识到“不及外国之处，就是学术、贸易和法律。”[⑤]他首先将欧美的专利制度介绍到日本。而且，在他倡导下，日本社会各界纷纷介绍、解释西方专利制度，并主张尽快在日本实行这种法律制度。

1871年（明治4年），日本颁布了《专卖简则》。尽管该简则在实行后的第二年就遭到了废止，但其仿效欧美专利制度，开风气之先，仍为日本人称道不已。《专卖简则》共19条。简则开宗明义：“任何物品的发明人，在近来专卖御差的管辖下，有申请者，均可按规定向内民部省提出申请。”该简则采取先申请原则，允许延长有效期和缓缴专利费，还对使用发明和专利标志方面作了相关规定。这些规定，突破了传统习俗与禁锢，在当时是“一个非常进步的规定”[⑥].后来，《专卖简则》虽然被废止，但先进的专利思想已经深入人心，在日本国民、特别是一些科技工作人员中产生了巨大的影响，并最终为专利制度在日本的确立奠定了基石。

二、近代专利制度在日本的确立

在各界的呼吁声中，从1879年开始，日本政府重新研究建立专利制度。1885年（明治18年），《专卖专利条例》经元老院通过并颁布实施。虽然该条例很快就为1888年（明治21年）《专利条例》）所修改，但此后专利制度便一直绵延不断，可谓是日本最初的一部专利法。1899年（明治32年）的修改法正式将“专利条例”更名为“专利法”，并沿用至今。以后，又经过1909年（明治42年）、1921年（大正10年）等多次修改，近代专利制度在日本真正确立。

1885年《专卖专利条例》吸收法国和美国有关专利法的规定，确立了近代专利制度的基础。该条例第1条就规定了产品和方法两种专利，并规定了授予专利的“新颖”和“实用”的主要条件。同时，该条例确立了专利的主要制度：采取先发明原则；对医药发明不授予专利；专利权有效期为权利人任意选择的5年、10年或15年；采取增补专利制度；规定专利权人在专利产品或包装上标明专利标志的义务；规定专利实施与无效制度；规定由农商务大臣对专利进行管理与裁决；等等。《专卖专利条例》的公布，取得了较好的社会效果，受到了日本各界广泛地关注和赞扬；其中，该年度专利申请数为425件，年内便有99件被授予了专利。

1888年《专利条例》重要的修改之处有三：一是确立发明人有权享有专利权的权利原则；二是确立授予专利的审查原则；三是规定对饮食品、嗜好品和医药品调配方法的发明，不授予专利。该条例所确立的发明人所享有的“权利原则”，改变了特许法下国家“恩赐”的特色，为近代以来以“私权”为本位的专利法确定了基础价值。不过，该条例仍然坚持专利复审委员会的决定为终局裁决，将司法审查排斥在专利制度之外；同时，该条例也不承认外国人享有专利权及与专利权相关的权利。

1899年《专利法》不仅将“专利条例”正式定名为“专利法”，而且在诸多方面也进行了修改。这次修改的主要内容有：（一）为了参加保护工业产权巴黎公约，承认了外国人的权利；（二）对专利厅复审，可按不符合法律或用法不当为理由，向大审院提出起诉；（三）明确了发明的继承人也可享有专利；（四）专利权的有效期一律定为15年；（五）改变了专利维持费的数额和缴纳方法；（六）恢复了增补专利制度；等等。这次修改，是对当时在日本出现的专利制度 “废止论”和“批判论”的有力驳斥，并解决了专利条例中司法审查和外国人的权利问题。

1909年修改的主要内容有：（一）增加了有关职务发明的规定；（二）关于发明的新颖性问题采用国内公知原则；（三）增加了有关外国人享受的权利的规定；（四）规定了专利效力所不及的范围；（五）利用发明时，可以请求获得实施许可的复审；（六）专利权的有效期可以延长3年以上至10年以下。此次修改，是在针对适用巴黎公约中出现的一些问题和适应产业政策发展而进行的，旨在进一步加强专利的保护。

1921年修改的主要内容有：（一）将先发明原则改为先申请原则；（二）采取了申请公告制度和提出异议制度；（三）驳回专利申请之前，将驳回理由通知申请人并给予申述意见的机会；（四）废止了对申请不服的再审查制度，采取了直接请求抗告审查制度；（五）对请求无效复审规定了5年的诉讼时效（第85条）；（六）建立了再审查制度。这次修改，主要是为了适应第一次世界大战以后日本社会经济发展，并与日趋显现的专利制度的国际化倾向相协调。

近代意义上的专利法，是建立在天赋人权的基础上的。这种观念认为，作为一种知识产权的专利权，是人的人身及其劳动所派生出的产物，是一种“自然权利”；专利法虽然是一种“特许法”，但它却以“私权本位”为其基本特征。因此，通过以上专利立法活动，不仅使得专利法作为一种产业政策法在日本社会经济生活中发挥着巨大作用，而且在日本建立了一种具有近代意义的专利制度。

专利制度的意义范文第3篇

一、独立董事的一般权利———对知情权及信赖权的探讨

对独立董事权利的规定是其发挥作用的法律保障，也是独立董事独立性的保障。《指导意见》第5条第1项明确规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别权利。

（一）知情权

知情权是独立董事享有的一般权利和特别权利的基础，因为上市公司一般规模庞大业务繁杂，即使单一的监督任务也要求大量时间和精力，又由于信息屏障问题，因此独立董事应当享有知情权和信赖权的保护。同时，对独立董事持怀疑态度者认为独立董事制度的缺陷在于独立董事的信息问题和时间问题。①因此，赋予独立董事知情权，使独立董事能及时获取公司信息并了解公司情况，是独立董事有效发挥作用的关键。

1.如何保障独立董事的知情权？独立董事限于时间和精力，不可能亲自对公司经营情况作深入了解，只能通过董事会获取公司信息。根据《欧共体条约》第54条制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第5号公司法指令草案修改稿中的管理机关非执行成员的知情权的规定比较详尽可行，可资借鉴。具体规定为：（1）管理机关的执行成员应当至少每三个月就公司业务的进展情况向非执行成员提交书面报告；（2）管理机关的执行成员应当自每一会计年度终结后5个月之内，向非执行成员提交规定的年度财务报表草案和年度报告草案；（3）应管理机关非执行成员的请求，执行成员应当就公司业务或者特定事项提交特别报告；（4）管理机关的非执行成员有权独立开展或者请求开展所有必要的调查活动，应1／3以上管理机关非执行成员的请求，执行成员应当提交为行使监督职责所必要的所有信息与文件；（5）管理机关中的每位非执行成员都有权查阅执行成员向其他非执行成员提交的全部报告、文件与信息。②

《指导意见》第7条也具体规定了独立董事知情权的保障，但是该规定过于原则，不利于实践中的操作。笔者认为可以借鉴前文的《欧共体条约》第54条制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第5号公司法指令草案修改稿中的管理机关非执行成员的知情权的规定，“足够的资料”应该包括公司经营情况、财务状况、半年财务会计报告、年终财务会计报告、上市公司重大事项 ③ 报告、董事会会议记录、股东会会议记录等独立董事行使职权所必需的有关上市公司的任何资料。

2.《指导意见》规定上市公司应当向独立董事提供足够的资料，但在信息不对称和契约不完全的情况下，上市公司提供的资料可能是如阿尔钦（Armen.A.A1chian）所说的“非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遗漏。” ④ 这里就涉及到一个对独立董事知情权的救济问题，即上市公司给独立董事提供的信息如果不是充分的、完全的、“足够”的，如何救济独立董事的知情权？因为独立董事如果据此做出非独立的甚至错误的判断、决策，不仅会损害上市公司及其股东的利益，而且会损害独立董事自己的声誉。因此，我们不仅要强调完善《指导意见》关于独立董事知情权的保障问题，更要关注独立董事知情权的救济问题。

上市公司提供的资料是否“足够”，谁负有审查义务？根据《指导意见》的规定，上市公司提供足够的资料不充分，独立董事可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予采纳。这是对独立董事知情权救济的规定。由此笔者认为，独立董事应当承担审查资料是否“足够”的义务。这个义务对于独立董事来说，是可以而且应当做到的。因为资料是否“足够”，只要《指导意见》如前文论述的那样将资料内容予以明确，“足够”的审查是比较客观的。不过，《指导意见》的规定不够周全。当延期召开董事会会议或延期审议的要求如果不被董事会采纳，《指导意见》就没有规定独立董事可以采取何种救济措施。笔者认为，此时可以考虑以下救济措施：一方面赋予独立董事对董事会的决议以否决权，以制约董事会；另一方面独立董事此时可以不履行职责，并将此情形予以公开披露，以对上市公司形成舆论制约。

（二）信赖权

知情权和信赖权围绕的都是上市公司提供给独立董事的资料问题，但知情权强调的是资料的完全、充分和足够，信赖权强调的是资料的真实、可信，因此两者的义务承担主体和责任分配机制不同，所以在此将信赖权单独论述。

在信息不对称和契约不完全的情况下，上市公司提供的资料可能是如威廉姆森（Oliver.E.Willianmson）所说的“不完全或歪曲的的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图的信息” ⑤ .但如果没有特别的情形足以引起一个合理谨慎的人警惕从而进行特别调查，独立董事有权信赖公司提供的信息。特别是信赖独立董事聘请的外部专家发表的财务报告、咨询意见、审计意见等。因此，对于上市公司提供的资料真实性，独立董事不应该负有审查义务。从权利的角度看，也就是要保护独立董事的信赖利益，赋予独立董事以信赖权。遗憾的是，《指导意见》没有规定。

既然独立董事享有信赖权，不负有对资料真实性的审查义务，那么独立董事因信赖提供资料的真实性而做出的判断和决策造成公司损害的

，独立董事不负赔偿责任，如果给独立董事本人造成损失的，上市公司还应当承担赔偿责任。但是，如果独立董事明知或者应当知道提供的资料是不真实的，而据此做出判断和决策造成公司损害的，则不能免除独立董事的责任。 二、独立董事的特别权利

笔者认为，要使独立董事制度充分发挥作用，独立董事必须享有以下特别权利：关联交易审查权、否决权、对公司其他重大事项审查权等权利。

（一）关联交易审查权

所谓关联交易，是指发生在关联人士之间的有关转移资源和义务的事项安排行为。⑥ 财政部1997年5月颁布了《企业会计准则———关联关系及其交易的披露》，规定下列情况为关联人：（1）一方有能力直接或间接控制，共同控制或对另一方施加重大影响的；（2）两方或多方同受一方控制的。许多学者认为该规定过于原则、模糊，关联人应该包括自然人和法人，其中自然人包括大股东或控制性股东、上市公司的董事、监事、经理及高级管理人员等。在不当的关联交易中，处于控股地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易做出安排，以牺牲上市公司的整体利益为代价给自己带来额外利益，同时损害了少数股东的利益。因此，各国一般都采取措施来防止不当关联交易的发生，如股东表决权回避、股东派生诉讼或者尽量减少关联交易等等。独立董事地位超脱、利益独立，由其审查公司的关联交易，有利于维护公司利益。尤其在我国上市公司，股权结构高度集中，大股东利用控股地位和信息优势进行的不当关联交易，严重损害公司利益和中小股东利益的情形比比皆是。而我国上市公司独立董事的独立性体现为独立于大股东和公司经营者，代表公司和公司中、小股东的利益。因此，我国独立董事对关联交易享有审查权，更具重要意义。

（二）否决权

要使独立董事真正发挥效用，还应赋予独立董事否决权。比如对公司的重大投资、交易和分配行为，独立董事应具有一票否决权。并从程序上予以保障，如被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的多数以上同意才能通过。对独立董事赋予否决权，才能对公司控制性股东和经营层形成制约和威慑力。否则，独立董事仅仅是建议，是起不到监督作用的，就真是成了批评者所说的“花瓶董事”或“橡皮图章”。

（三）对公司其他重大事项审查和批准权

独立董事不仅对关联交易享有审查权，还对公司的一些重大事项享有审查批准权。如1977年纽约证券交易所要求上市公司设立专门由独立董事组成的审计委员会，负责审查、批准公司管理者的薪酬、选择决定公司审计师、独立与审计师商讨有关会计和内部控制事宜等事项。《指导意见》第6条的规定与此类似，遗憾的是，独立董事只能发表独立意见。建议以后在相关法律法规中对此或上市公司在章程中予以完善，明确赋予独立董事以审查、批准公司重大事项的权利。

三、独立董事的义务

没有无义务的权利，也没有无权利的义务。独立董事享有一般权利和特别权利，也应该负有相应的义务。《指导意见》第1条第2项规定，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其关注公司中小股东的利益不受损害。”探究《指导意见》第1条第2项关于独立董事的诚信 ⑦ 勤勉义务的意图，是因为我国公司法没有规定董事的勤勉义务而要在此予以补足，还是在此着重强调独立董事的勤勉义务？笔者认为是后者，独立董事享有其他内部董事所没有的特别权利，在义务上就应该比内部董事承担更严格的义务。的确，“在现代市场经济高度发展的条件下，这一义务（勤勉、注意）对现代公司董事执行职务提出了更为严格的要求。” ⑧ 因此，《指导意见》明确规定独立董事的勤勉义务，这是在强调该义务与独立董事特别权利的对应。这并不像有些学者批评的《指导意见》更多地是赋予独立董事以权利，而较少的有得力的义务的约束。⑨ 鉴于勤勉义务对独立董事的重要性和特殊性，因此笔者在此予以探讨。而独立董事与内部董事共同负有公司法规定的忠实义务，在此就不赘述。

（一）注意义务的基本含义及其必要性

勤勉义务其实就是指独立董事的注意义务，⑩ 其基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，行为方式必须是他合理的相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似地位和情况下所应有的合理注意。《指导意见》强调独立董事的注意义务具有特殊的重要意义。第一，独立董事作为上市公司的非执行董事，限于时间和精力，容易疏忽其职责，发生“道德危险”。 因此，对独立董事规定注意义务，可以促使独立董事尽心尽责的为上市公司服务。第二，独立董事负有注意义务，这就要求独立董事必须具备与其职责相适应的能力和知识，为独立董事发挥作用提供了保障。这一点在《指导意见》第2条得到了体现，独立董事应当具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

（二）注意义务的认定标准

关于这一点，《指导意见》没有规定。“注意”是指“具有通常注意能力之人在相同之地位与状况下所应行使之注意程度而为已足”，其核心是董事应具有“谨慎的品质”。国外一些公司立法对此作了规定，如德国《股份公司法》第93条规定董事对公司的“营业及业务执行的秘密”承担保密义务，并对其管理的公司事务，应尽“通常正直而又严谨的业务领导者的注意”。笔者认为，这种注意义务的程度较高，他是以“专家”的注意为标准，并且在有关董事是否尽了注意义务的争议中，董事应负特殊的举证责任，不能只限于其应履行注意技能的场合。在德国，董事的注意义务是绝对义务，不能以公司章程减轻违反义务的责任。

在我国上市公司实行独立董事制度的初期，不能借鉴德国公司董事注意义务的严格认定标准。太严格的注意程度认定标准，会抑制担任独立董事的积极性，不利于独立董事的选任和独立董事制度的推行。

从美国《标准公司法》第8节第30条和其他州的《公司法》的规定看，“注意程度”的认定包括如下三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。美国公司采取的客观性标准将董事置于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎人在相同或相似环境下所应尽到的注意程度，该标准一般采取社会上董事经营水平的平均值，但由于董事水平高低不同，有失公允。

按照英国的衡平法判例，对非执行董事注意义务的判定有两类标准：（1）对于不具有某项专业资格和经验的非执行董事来说，采用主观性标准，即只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为合理履行了技能和注意。这一原则确立于1925年城市公平火险确认之诉。（2）对于具有所涉及事务专业资格和经验的非执行董事来说，应当适用客观性标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能或注意程度时，才被视为合理履行了技能和注意。但主观性标准完全信赖于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力，该标准不利于督促董事积极向上，努力

提高自己的经营能力。 如前文所述，国外公司立法和判例衡量董事注意义务的主观性标准和客观性标准都有自身的不足，我们在借鉴国外公司立法、判例经验的同时，应结合我国上市公司实行独立董事的实际情况。据一项对我国上市公司的104位独立董事的调查显示：独立董事的专业背景构成如下，与上市公司处于同行业的技术类约占39.6％，法律类约占11.9％，经济类约占22.8％，管理类约占10.9％，金融保险类约占5％，财会类约占5％，其他专业类约占2％，另有3％的专业背景不详。由此看出，我国独立董事不一定具有与其任职公司业务背景相同的某项专业资格。

专利制度的意义范文第4篇

内容提要:现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益，立足于私法利益的保护。无效制度则运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性，立足于公共权力的行使。上述观点使得无效制度、现有技术抗辩制度具有各自独立的制度价值，能够厘清我国现行的专利纠纷解决机制。

一、引言

在第十一届全国人民代表大会常务委员会于2008年12月27日通过的专利法修正案中，首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，亦即修正后的专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在司法实践中，如何解读和适用上述制度，包括现有技术抗辩制度的适用范围、对比方式、对比标准等有待研究，而上述制度的正确适用则有赖于制度本质的理论研究，本文意在当前国情下探讨现有技术抗辩制度的制度本质。

二、制度背景

目前，就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言，存在两种立法例：单独设置模式和并行设置模式[1]。

（一）单独设置模式

单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国，还有韩国、奥地利、瑞典、挪威以及我国台湾地区等少数国家和地区。例如，德国是由不同的纠纷解决机构处理专利侵权案件和专利确权案件，专利确权案件由德国联邦专利法院受理，专利侵权案件由州法院受理。

（二）并行设置模式

并行设置模式的特点在于，处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定，采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等其他大多数国家和地区。例如，美国是由联邦法院在审理专利侵权纠纷的同时审理专利权是否有效，并设立了专门的专利上诉法院。在美国，专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践，由专利局授予的专利权，只是一项假定有效的专利权，任何人，包括被控侵权人，都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权，这是一项行政权，而专利权是否有效的判断属于司法权。

（三）我国的情况

我国采用单独设置模式，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向国家知识产权局专利复审委员会这一专门机构提出其主张，由国家知识产权局专利复审委员会加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。

亦即，在我国当前体制下，对于专利权效力的评定属于国家知识产权局专利复审委员会的职权。就我国现行纠纷解决机制而言，在专利侵权纠纷的解决中，不能对于专利权的效力加以评价。本文笔者正是在上述体制的基础上构建现有技术抗辩制度的理论基础。

三、制度内涵的解读

笔者认为，在现行专利纠纷解决机制的背景下，现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益；现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。

下面从民法基础理论出发，探讨善意第三人可得利益的保护的基本内涵，从而探讨现有技术抗辩制度的制度基础。

（一）善意的理解

“善意”概念的背景——从民事法律行为与意思表示谈起。善意是对于民事法律行为的意思表示状态的一种界定。下面首先介绍民事法律行为和意思表示的基本范畴。民事法律行为，是法律事实的一种，是指以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实[2]。也可以说，民事法律行为，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实[3]。可见，民事法律行为是引起民事法律关系变化的法律事实之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为[4]。私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果，应斟酌各项情事加以认定[5]。对于意思表示的构成要素，学术界有多种观点：有学者认为，意思表示包括行为意思、表示意识和效果意思[6]；有学者认为，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为[7]；有学者认为，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为[8]。按照最后一种观点，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，效果意思是意思表示人使其内容引起法律上效果的意思要素，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现与外部，并足以为外界客观理解的行为要素[9]。

“善意”的概念来源。善意是民法学中的一个基础性概念，来源自罗马法，并且贯穿了当代民法的各个组成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于罗马法中的“善意占有之诉（actio-publicaca）”，是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中，增加了“扩用确认之诉（confessoniautile）”的功能，扩大适用于以善意设立的役权[10]。但是，罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。

善意的基本概念。在罗马法体系下，将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类，分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。

按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。最轻过失是指未尽最勤谨、最精细的注意。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴。轻过失是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。重过失是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然

不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”。在罗马法中，“重过失等同于故意”。可以说，过失是对勤谨注意义务的违反，故意是对善意的违反[11]。

学术界对于“善意”的理解主要包括以下几种观点。第一、将善意理解为“无过失”[12]，如日本民法典第一百九十二条规定，善意并无过失[13]；第二、善意是指“不知某种情形存在，善意是一种事实”[14]，“有无过失，在所不问”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大过失而不知”[16]。《牛津法律大辞典》对“善意”给出了比较完整的定义，即“（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。”[17]

笔者认为，民事法律行为意思表示的“善意”包括两种含义，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某种情形的存在的情况下为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，目的意思不明确，缺乏为该民事法律行为的明确目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的动机和愿望而为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，民事主体出于善良的效果意思。

（二）善意第三人可得利益保护的理解

善意第三人的理解。基于上述善意的理解，善意第三人是指，具备目的意思上善意的民事主体，或者具备效果意思上善意的民事主体。亦即，目的意思不明确、缺乏为该民事法律行为的明确目的意思的民事主体，或者，处于善良的效果意思的民事主体。

善意第三人的可得利益保护。如果民事主体处于善意的角度，则可以通过善意行为获得一定的利益，那么这种利益可以称为“善意第三人的可得利益”。由于保护善意第三人的可得利益对于保障交易安全、保护民事主体的合法权益具有重要意义，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如缔约过失责任制度、善意取得制度、无权处分制度等，均体现了对于善意第三人可得利益的保护。

在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人是善意的民事主体，那么其具有合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益，并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。上述可得利益属于基础民法理论中的“善意第三人可得利益”，应当加以保护。可以说，现有技术抗辩制度正是出于这一目的而得以设立，现有技术抗辩制度的制度价值在于保障善意第三人的这种可得利益。

四、制度外延的解读

下面针对两种主要的情形，探讨现有技术抗辩制度的理论基础，即善意第三人可得利益的保护，从而探讨现有技术抗辩制度的制度外延。

（一）自由公知技术的情形

自由公知技术是已经公知并且没有处于任何人拥有有效地专利权或者其他权利控制之下的公知技术。由于自由公知技术属于社会公众的共有财产，任何民事主体均有权自由使用，任何民事主体不得干预他人使用自由公知技术，并且任何民事主体不得将自由公知技术据为己有。因此，对于自由公知技术而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益。这种可得利益理应获得专利法的保护。在被控侵权人实施的技术属于自由公知技术的情况下，被控侵权人的行为系基于上述可得利益，属于合法的民事法律行为。

（二）在先公开专利的情形

对于在先公开的专利而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益，现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，该专利权的行使剥夺了被控侵权人的上述可得利益。也就是说，对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，专利权人行使专利权的行为，使得被控侵权人可得利益得以丧失，使得被控侵权人无法通过获得在先专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利。基于上述原因，现有技术抗辩制度具有适用的法律价值，亦即，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。

对于在先公开的技术方案承载着其他合法民事权利的情况，与上述在先公开的专利情况相同，在被控侵权人为善意的情况下，被控侵权人同样存在通过适当的方式合法使用在先技术方案的可得利益，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。

（三）与无效制度的关系

现有技术抗辩制度和无效制度存在根本属性上的本质差别，即公共权力与私权保护的区分。无效制度定位为公共权力的行使，运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性；而现有技术抗辩制度定位在善意第三人可以获得利益的保护，即私法利益的保护。二者从不同角度构成专利纠纷解决机制的组成部分。

五、其他观点的反驳

对于现有技术抗辩制度的制度本质，学术界具有多种观点，笔者将其归纳总结为，“权利滥用”理论、“瑕疵专利”观点和“授权纠正”理论。下面对于这些不同观点进行介绍和分析，并加以反驳。

（一）“权利滥用”理论的危害与反驳

“权利滥用”理论的基本内涵。有观点认为，如果该专利权具有明显的无效理由，那么基于该专利权的禁令和损害赔偿请求，属于权利的滥用。这就是现有技术抗辩制度的理论基础。也有观点认为，现有技术抗辩制度来源自《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第五十一条的规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利”，以及《民法通则》第四、五条的规定[18]。[19]由于《宪法》第五十一条是民法理论中“禁止权利滥用原则”的基础权源[20]，所以上述两种观点的实质相同，可以称为“权利滥用”理论。

“权利滥用”理论的危害。“权利滥用”理论将现有技术抗辩制度的理论基础建构在民法理论中的“权利滥用”之上。该理论的最大危害之处在于，“权利滥用”理论可以解释到所有专利权无效理由的抗辩。也就是说，不仅专利权相对于现有技术不具备新颖性和创造性的情况下，可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由，并且当专利权存在权利要求书得不到说明书支持、说明书公开不充分的等情况，同样可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由。也就是说，所有的无效宣告理由都可以作为权利滥用理论的适用理由，从而使得侵权法院对于专利权的效力可以进行全面审查。这种理论显然冲击了无效制度的价值，引发无效制度与现有技术抗辩制度之间的冲突，日本的司法实践情况亦是如此。另外，在我国，专利侵权案件的审判权分散在全国八十多家人民法院，终审权分散在全国二十多个高级人民法院。在没有相关法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的协调工作对各法院没有强制力的情况下，仅凭法官的专业水平和职业道德素质，无法协调和统一各地高级人民法院的适用

尺度。可以预见的是，如果在我国当前国情下，采用“权利滥用”理论，将会产生严重的侵权之间的冲突，即同样的专利权在不同地区具有不同的法律效力，将严重影响专利制度的价值以及司法的公信力与确定性。

反驳理由。传统民法体系下“权利滥用”与“欺诈”具有严格的区分。权利滥用来自于德国民法典和瑞士民法典的规定，德国民法典第二百二十六条规定，权利之行使不得专以侵害他人为目的；瑞士民法典第二条第二款规定，明显地滥用权利，不受法律保护。权利滥用是指，权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的情形[21]。该理论用于平衡当事人的利益和维护社会利益[22]。权利滥用的构成条件包括：首先，当事人有合法权利存在；其次，权利人有行使权利的行为；再次，当事人的行为有滥用权利的违法性[23]；简单概括而言，权利滥用是合法权利的非法使用。在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求不应当属于权利的滥用。原因在于，该专利权仍然处于有效期间，因此，行使该专利权的行为属于权利的合法使用。这种情况下，与不存在无效理由的专利权相比，区别在于该专利权应当被认定不合法。换句话说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于非法权利的合法使用，不符合民法理论中权利滥用的构成要件。由于欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为[24]，所以非法权利合法使用的情况多数属于欺诈，而非权利的滥用。并且，可以说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于专利制度的滥用，而非专利权的滥用。

（二）“瑕疵专利”观点的反驳

有观点认为，在现实中，有时会遇到被控侵权产品或方法确实属于公知技术，但同时又落入到专利权保护范围之中，当事人又没有提出撤销或无效请求的现象，现有技术抗辩制度就是为了解决这一矛盾而提出的[25]。

反驳理由。笔者不同意上述观点，原因在于，首先，瑕疵专利不当授权的纠正属于公权力的范畴，属于无效制度的制度价值，上述观点混淆了现有技术抗辩制度的理论基础与无效制度的理论基础，不利于对于两种制度之间的配合，易于造成行政权与司法权之间的冲突。其次，由于专利侵权诉讼属于民事诉讼，相关诉讼理由需要由当事人提出主张，现有技术抗辩制度的适用前提同样是被控侵权人提出的抗辩主张，所以上述观点在逻辑上难以成立。

（三）“授权纠正”理论的反驳

专利制度的意义范文第5篇

[关键词]知识产权；社会化；生态化

现代知识产权相对于传统民事权利已经产生很大的变化。知识产权实现创造者效益最大化，智力资源的有效配置，还肩负着促进社会非物质财富增加的使命，为协调与平衡知识产权的创造者、传播者和享受利益的消费者之间利益的关系，知识产权制度中逐渐出现的个体本位与社会本位的融合（和谐）这一社会化的趋势，这些变化对于生态化的知识产权制度的实现应该说都具有积极意义，或者说生态环境知识产权制度正是从知识产权制度的变迁中获得了存在的基础与动力。我们正是在追寻知识产权制度从自由到公平的历史变迁规律中，发现了知识产权制度生态化，设计生态环境知识产权制度法治之路。

一、知识产权制度社会化演变

知识产权制度自产生以来，与其它制度一样，不断受到社会经济生活条件与经济政治观念的影响，不断发生着变迁。考察知识产权制度的历史变迁，从封建社会的特许权到资本主义社会的垄断权（私权），从产业革命到信息革命，使知识产权人获得巨大的利益，也使社会生产力获得空前的进步，但是由于经济发展规模化、价值观念多元化（包括可持续发展观念）、利益诉求团体化对法律提出了社会化要求，为满足社会对智力成果等知识产品的需要，防止垄断，国家介入的因素逐渐增强，知识产权法为了适应这些变化逐渐改变了个人主义的态度，由个人本位向个人本位与社会本位融合的转变，这是符合社会发展需要的。总之知识产权制度发展的一条主线：公权与私权的融合。公权与私权既有严格界定，也有复杂的交错，都是为了一个目的，即法律顺应市场经济发展的不同阶段的不同需求。这些变化为知识产权向环境生态本位演变奠定基础，知识产权制度的核心也会从自由转向兼顾公平，从私益转向与公益的结合，从全面支配到有限支配。这种演变对于设立知识产权生态环境权这样的“公共财产”公益性意义巨大。知识产权的社会化具体体现为以下方面。

（1）绝对独占（垄断）的必要限制

知识产权的独占原则发展的社会经济基础是知识产权的客体的非物质性、不具备有形控制的占有。按照对等原则，产生特许权，这虽然在封建特权的一种表现，但他毕竟使智力成果获得认为是一种独占权，随着政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景出现，使知识产权脱离封建特许权的形式，成为一种法定精神产权，法律赋予其享有独占性的特征，相对民事债权而言他同所有权一样，具有排他性和绝对性的特征。但当个人主义思想发展到极致时，必然向自身的反面运动。从知识产权法的整个制度看，从个人本位向社会本位的衡平，注重公共领域的社会观念、国家干预的思想，使知识产权来源于社会最终回归社会，例如法律规定知识产权的时间限制、专利权的权利用尽、著作权的合理使用、法定许可的制度等，确定知识产权权利义务的新形式，是知识产权制度在新的社会经济条件下发挥对社会关系的调整作用的最佳选择。

（2）公共意志的介入

知识产权法保护的是创造者的权利与自由。但随着科学技术的迅猛发展和生产力的极大提高，市场经济迫切要求加速财产（智力成果是一种无形财产）的流转和实现资源的优化配置，迫切要求财产从封闭的、私人的所有转向开放的、社会的利用。而所有这一切都促使人们对个人利益与社会利益的关系重作审视。道德伦理、生态发展的需要，使创造者的自由也受到了限制，这种限制表现为公共意志的介入。社会生活的组织化、技术化、法则化使得利用知识产权的重要性增加，公共意志对知识产权的介入和规制则会越来越细、越深，例如各国专利法规定疾病的诊断与治疗不授予专利；2005年2月18日联合国通过决议普遍支持科技克隆动物、植物，但反对克隆人类。在这一过程中，知识产权逐渐扬弃了作为本质的个别自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在 ：强制性规范的增多，对知识产权内容的限制增多，对知识产权进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对知识产权的运用。公共意志对知识产权的介入直接限制了当事人的创造自由的期待的利益，从而使知识产权成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式。

知识产权法是一个开放的动态的不断创新的制度体系，国家作为社会普遍意志的代言人，需要通过立法保证知识产权当事人意志充分的自由，通过司法或行政管理的手段对知识产权与公共意志相违背进行必要规制，这些变化对于生态化的知识产权制度的实现应该说都具有积极意义，或者说生态环境知识产权制度正是从知识产权制度的社会化变迁中获得了存在的基础与动力，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和，建立新的法律秩序来满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的要求。

二、生态化与知识产权制度创新

知识产权社会化的实质是在对知识产权的私权性质附加了实质正义的判断，从而使知识产权不再具有绝对的私人性，这对于维护社会公共利益是十分有利的。但是，在没有环境保护的意识与观念的时代，或者说在环境保护的义务没有被纳入民法范畴的时候，知识产权所考虑的社会利益也仅仅是经济性的，无论是对创造性的限制，还是国家普遍意志的介入都没有包括生态的考虑。在这样的情况下，知识产权创造者的义务中难以贯彻生态环境保护的相关内容。更为重要的是，在物权制度中已经承认物的生态性价值时，作为知识产权制度生态性不可能没有。因此，有必要进一步拓展知识产权社会化的涵义，将生态性的考虑作为知识产权的重要内容，同时还要增加专门的有关生态性知识产权的法律制度。

实际上，知识产权的生态化是知识产权社会化的发展或者延伸，换言之是在知识产权社会化基础上进行的生态化拓展。因此，知识产权社会化的各种方面都是能够适用于知识产权的生态化的，例如著作权规定的合理使用制度就是人类生态的需要的合理解释，对个体利益与公共利益失衡矫正的知识产权保护的时间限制，对实质公正的判断标准等等。只不过这些方法的运用都必须在经济利益考量的基础上增加社会利益的考虑。具体而言，我们的关于生态知识产权设计思路包括如下两个方面的内容：其一是在一般的知识产权制度中附加有关生态环境的法定义务以实现对智力成果的创造者忽视创造活动的生态价值的自由予以限制，具体可以通过将生态理念纳入法定义务，建立知识产权生态环境公平的判断标准。其二，设立专门的生态环境知识产权的确认与实施制度。

三、知识产权制度新的价值判断标准――生态环境公平

法律是社会经济生活条件的产物和反映，是社会制度之一，并随着社会经济生活的发展而演变。正如美国著名学者弗里德曼所指出的那样："企图通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点。" 因为法律的功能不仅及于整个社会，而且还原社会与自然规律。对此，庞德亦认为，法律不仅是"社会工程"的工具，而且也是"自然秩序"的基础，是维护社会文明，对社会实行有效控制的一种高度的专门形式。专有性是知识产权的核心与灵魂，现代知识产权制度的发展并没有完全否定专有性，而是对专有性的内容与范围进行了拓展。因此，知识产权制度从自由到公平发展，从表面上看是对当事人专有性的限制，但实际上反映了对当事人创造的判断标准的变化。即由原来的个体公平观发展到社会公平观、生态环境公平观。而知识产权制度的生态化则可以将生态环境公平纳入到社会公平的价值判断之中。只有法律制度安排才能确定知识产权的权属、流转及其他社会关系，才能为知识产权创新生态化提供具有高度可预见性。知识产权制度重新定位应以可持续发展为出发点，以法律生态化的理念重新调整人与人、人于自然的关系，对传统的以权利为本位的知识产权私权法律思想、观念、价值取向、法律重心、法律救济等立法倾向等进行深刻的反思，创造智力成果应以崭新的符合可持续发展的生态主义、生态本位为法律思想与法律观念，当代人与后代人，人与自然为其价值取向以保障环境权。

因此，生态环境公平作为知识产权公平的判断标准使知识产权社会化与生态化重新定位，这种标准应该以人和自然的生态理性为基础，将环境的生态价值纳入知识产权的创造与实施过程活动当中，以实现对个人本位下的知识产权专有性的限制，实现社会本位、生态环境本位下的知识产权的创新。

四、知识产权制度中的新的法定义务――生态环境保护

依传统知识产权法理论，强调公民个人的权利专有。随着社会经济的发展，知识产权关系发生了显著变化，原有的知识产权制度主要追求的是经济利益忽视生态化的社会效益已经难以适应人类可持续发展的需要，应当从不受干涉、不受限制转变为负有一定的义务，受生态社会公益的限制，由国家法律进行干预。高度重视对公民创造自由和权利的保护同时，必须对公民个人创造智力成果的自由和权利的行使加诸社会生态的义务，使之与社会利益相吻合，与生态环境相和谐。将生态化原则和原理渗透到智力活动创造的全部活动中，用人和自然协调发展的理念去思考和认识经济、社会、文化等问题来创造智力成果。与知识产权自由原则不同，在环境保护是人类的义务的原则的指引下，在知识产权法律中明文规定环境保护，为了确保知识产权目的的实现并维护社会公共利益，必须在遵循自然规律的前提下，依据知识产权的性质、目的规定知识产权的创造者所承担的与自然生态环境相和谐的作为或不作为的义务。这种义务所承载的人对自然的依赖，人与生态自然具有不可分割性，人有享用适宜自然生态资源的权利；人有保护自然生态环境的义务，意味着自然环境有受到人尊重的权利。既没有自然生态环境就不会有人类的创举，人类的创举要符合环保与生态，法律要建立表达人们这种朴素感受的通道，倡导创造者应当善待自然，善待其他生命物种，使社会化、生态化对知识产权利益关系（创造者、传播者、消费者）的调节更加严密、细腻，以达到三方利益的平衡，最终实现人与自然的和谐，为世世代代子孙留下不可泯灭的财富。

五、生态环境知识产权的设立

如前所述，在法律社会化的背景下，知识产权可以成为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助知识产权制度创新加以解决。在设立了生态性物权后，知识产权生态化制度建立成为创新的必要。我们将专门调整知识产权创造者的生态环境保护义务与传播者与消费者之间形成生态性的相关关系的知识产权称为环境知识产权，并将其定义为：国家与创造者就生态环境资源保护、使用的权利确定和转移形成的智力成果制度。环境知识产权相对于传统知识产权来讲，是一种社会化、生态化的知识产权，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式，其意义在于：

第一，生态环境知识产权的设立为政府的环境保护管理提供一种灵活的调动各方积极性手段，保证对环境资源这一人类的共同财富的使用符合国家意志、社会利益、当事人的利益，又能够避免在环境保护中单纯依赖行政手段的僵化，从而使政府生态环境管理中寻找一个体现公共利益与个人利益平衡点，充分调动各方的积极性，发挥各方的作用，克服政府生态环境保护的行政化倾向。

第二，生态环境知识产权的设立明确公民及私人组织在环境资源使用中的权利和义务，使公民环境权具体化，成为现实可操作的权利，克服公民环境权空泛化的倾向。在生态环境知识产权中，个人创造有发挥作用的巨大空间，从而可以使在法律上不够或不易明确的公民环境权利通过知识产权形式明确下来，为公民环境权的实现提供法律依据和保障。

（作者单位：中共西安市委党校）

参考文献：

1、知识产权法吴汉东主编2003年法律出版社

2、知识产权法理论与实践 冯晓青著2002年 知识产权出版社