国有土地征收及补偿条例范文第1篇

在近日召开的国务院常务会议上，讨论通过《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。会议决定将草案提请全国人大常委会审议。虽然目前具体修改条款还未可知，但有业内专家推测，此次修改，主要内容是提高征地补偿数额，提高额度可能至少为现行标准的10倍。有专家表示，修正案草案获得通过，也为《农村集体土地征收补偿条例》的尽快出台铺平了道路。

 

今年年初，全国经济体制改革工作会议在沈阳市召开。国家发改委相关负责人表示，今年要重点推进征地制度改革，制定出台农村集体土地征收和补偿条例。今年7月，有消息称，由国土资源部制定的《农村集体土地征收补偿条例》已上报国务院。而在条例颁发前，必须先修改土地管理法，才能制定条例，否则不符合法律规定。北京大学法学院教授姜明安及北京大学法学院教授王锡锌均表示，修正案（草案）获通过是农村集体土地征收补偿条例推进到了关键性的一步。

 

对于此次会议透露出的修改信息，中国社科院农村发展研究所社会问题研究中心主任、教授于建嵘表示，应该只涉及提高农民集体土地的征收补偿，不涉及农村集体土地交易主体等改革。姜明安推测，修正案草案对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改，应该是修改了土地管理法中的第四十七条。土地管理法第四十七条中规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。

 

对土地管理法中土地征收的补偿标准作了修改，具体会提高多少征收补偿？对此，姜明安教授表示，目前还不知道修改细节，但征收补偿应该会提高到现在补偿值的至少10倍。姜明安称，农村集体土地或集体土地上房屋的征收，比国有土地上房屋征收复杂很多，包括城乡结合部、乡镇、新城等大量的土地都是集体土地。按照目前的土地管理法，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。也就是说，一亩地一般征收补偿不超过6万元，折合到每平方米补偿不足100块钱，所以老百姓肯定有意见。

国有土地征收及补偿条例范文第2篇

【关键词】集体土地征收；土地征收和土地征用；缺陷及完善

一、目前我国土地征收的法律概况

我国土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定，我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间，因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。

二、当前土地征收制度的缺陷

（一）土地征收权被滥用

当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。

（二）土地征收补偿标准和范围不合理

1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据

按照目前的土地征收制度，实际上是土地所有权的转移，即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移，那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定，就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6―10倍来计算的，一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。

2、征地补偿范围小、标准低

从现行的法律法规来看，土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如加拿大的土地征收补偿一般包括（1）被征收部分的补偿，必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。（2）有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。（3）干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。（4）重新安置的困难补偿。

（三）土地征收程序不规范，缺乏民主

我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法，其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用，在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长，因为他们的民主法律意识很淡薄，有些事情不要说召开村民会议，甚至事后也不通知群众，严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖，完全不顾村民的利益，更不考虑失去土地的农民以后的生计，这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。

三、对完善土地征收法律制度的思考

（一）从立法上明确“土地征收”和“土地征用”的概念

我国2004年《宪法》第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。现行《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款也规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。上述两部法律虽然对土地征收和征用作出了规定，但土地管理法实施条例及其他有关土地征用的法律法规、部门规章还未作出相应修改，立法上有点滞后，在现行土地征收、征用的操作过程中出现了法律空挡。那么什么是土地征收？什么是土地征用？实际上征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。

（二）尽快制定《土地征收法》

国有土地征收及补偿条例范文第3篇

第一条  为了保障土地资源的合理利用和城市规划的顺利实施，规范征用土地和收回土地行为，维护当事人的合法权益，根据法律、行政法规的基本原则，结合深圳市实际，制定本条例。

第二条  本条例所称征用土地，是指国家为了公共利益或者实施城市规划，依法征用集体所有土地，并给予补偿安置的行为。

本条例所称收回土地，是指根据法律、法规以及本条例的规定和土地使用权出让合同（以下简称出让合同）及临时使用国有土地合同（以下简称临时用地合同）的规定，收回国有土地使用权的行为。

第三条  深圳市人民政府（以下简称市政府）根据国家法律、法规和有关用地规划的规定，作出征用土地的决定。

市政府土地管理部门（以下简称主管部门）是负责组织实施征用土地与收回土地工作的主管部门。主管部门的派出机构（以下简称派出机构）受主管部门的委托组织实施征用土地或收回土地工作。

主管部门或派出机构组织实施征用土地或收回土地，可以委托开发建设单位办理补偿、安置等方面的具体事务。

第四条  市政府有关部门、区人民政府和基层组织应当按照各自职责，协助和配合主管部门或派出机构做好征用土地和收回土地工作。

第五条  征用土地和收回土地应当兼顾国家、集体和个人的利益，保护当事人的合法权益，给予当事人合理补偿和妥善安置，但法律、法规、征地协议、出让合同及临时用地合同规定不予补偿和安置的除外。

本条前款所称当事人包括被征用土地单位或被收回土地的单位和个人。

第二章  一般规定

第六条  征用土地，应当按照国家有关法律、行政法规规定的程序履行批准手续。

征用农业保护区用地，必须严格依照国家有关法律和《深圳市人民代表大会常务委员会关于加强农业保护区管理的若干规定》办理。

第七条  征用土地和收回土地应当作出书面决定，并应当在决定批准之日起五日内直接送达当事人；无法直接送达的，可以公告送达。自公告之日起十五日后，即视为送达。

书面决定的内容，应当包括征用土地或收回土地的位置、范围、面积、时间、原因、依据和补偿、安置问题协商的联系方法以及对当事人的要求等事项。

被征用或被收回土地的当事人应当在决定送达之日起三十日内持土地权属证书到主管部门或派出机构办理征用土地或收回土地的补偿登记。

第八条  自征用土地或收回土地决定作出之日起，至作出补偿安置决定或签订补偿安置协议之日止，公安部门应当暂停办理该土地范围内居民户口的迁入和分户。因出生、军人复员退伍、婚嫁等确需入户或者分户的，经区人民政府批准后，方可办理。

主管部门或派出机构应当将本条前款规定的日期及时告知公安部门。

第九条  当事人在征用土地或收回土地的书面决定送达后，不得就被征用或被收回的土地进行下列行为：

（一）擅自处分土地或新建、改建、扩建和装修地上建筑物、附着物；

（二）从事旨在增加补偿金额或者提高安置标准的种植和养殖等活动；

（三）以有关的土地权益或地上建筑物、附着物进行转让、抵押；

（四）设立或变更租赁关系。

第十条  征用土地或收回土地需给予补偿、安置的，主管部门或派出机构应当在被征用或被收回土地的决定送达之日起六十日内，就补偿、安置事宜与当事人进行协商。

超过本条前款规定的期限，未能与当事人达成补偿、安置协议的，主管部门或派出机构应当在三十日内作出征用土地或收回土地的补偿安置决定。

按本条第二款规定作出补偿安置决定后，当事人不履行，又不在规定的期限内交出土地及其地上建筑物、附着物的，主管部门或派出机构可以申请人民法院强制当事人迁出。

第十一条  被征用或被收回的土地有下列情形之一的，不予补偿：

（一）违法建筑；

（二）违反本条例第九条第（一）、（二）项规定；

（三）无偿收回土地；

（四）按照有关法律、法规规定不予补偿的。

第十二条  主管部门或派出机构的工作人员或其委托单位的人员，可以根据征用土地或收回土地工作的需要，进入被征用或被收回的土地及其地上建筑物、附着物的现场进行勘测。

第十三条  被征用或被收回土地的当事人在规定期限内未领取补偿安置费的，由主管部门或派出机构代管。

第三章  征用土地

第十四条  征用土地应当根据社会经济发展和城市总体规划、土地利用总体规划的需要，按照土地开发供应计划的安排，实行有计划征用。征用的土地应当按照城市规划和建设项目用地的实际需要进行开发和使用，不得撂荒闲置。

第十五条  征用土地，由主管部门或派出机构统一组织实施，其他单位、组织、团体或个人均不得以任何形式征用集体所有的土地。

第十六条  征用土地按照下列程序进行：

（一）根据建设需要和城市规划的要求，确定征用土地方案；

（二）按照审批程序报批，并作出批准征用土地方案的决定；

（三）按照本条例第七条的规定送达征用土地决定书；

（四）被征用土地的当事人进行补偿登记；

（五）与当事人协商征用土地补偿和安置方案，签订协议；

（六）达不成补偿安置协议的，根据本条例第十条规定，作出补偿安置决定；

（七）执行征用土地补偿安置协议或征用土地补偿安置决定。

本条前款所称征用土地方案，应当包括征用土地的位置、面积、征用土地补偿费的数额以及征用土地工作的进度等内容。

第十七条  征用土地，应当按照规定向当事人支付征用土地补偿费。有关部门应当凭征用土地决定核减农业税。

第十八条  征用土地补偿费，包括土地补偿费、安置补助费和青苗、建筑物及附着物补偿费，其计算方法及标准由市政府根据国家法律、行政法规以及本条例的规定综合土地类别、使用现状、产值等因素确定。

征用土地补偿费的计算方法及标准应当公布。

第十九条  被征用土地单位应当在深圳市金融机构设专户存储征用土地补偿费。

主管部门或派出机构应当按照征用土地补偿安置协议约定的期限或者征用土地补偿安置决定规定的期限，将征用土地补偿费汇入被征用土地单位开设的征用土地补偿费专户。

第二十条  征用土地补偿费由被征用土地单位集中统一管理使用，用于发展生产。其中安置补助费可以划给自谋职业者作为就业补助和丧失劳动能力人员的生活补贴。

第二十一条  被征用土地单位与第三人对被征用土地的使用存在合同关系并涉及补偿的，由被征用土地单位与第三人协商解决。

被征用土地上的青苗、建筑物及附着物属于第三人的，被征用土地单位应当将青苗、建筑物及附着物的补偿费给予第三人。

第二十二条  主管部门或派出机构会同区人民政府有关部门，对征用土地补偿安置的有关法律、法规和政策的落实进行指导和监督。区人民政府有关部门对征用土地补偿费的管理使用和收益的分配以及劳动就业与安排进行指导和监督。

被征用土地单位应当将征用土地补偿费使用的收支状况向本单位的成员公布，接受监督。

第四章  收回土地

第一节  收回土地的范围

第二十三条  有下列情形之一的，主管部门或派出机构可以无偿收回该宗土地及其地上的建筑物、附着物：

（一）出让合同规定的年期届满的；

（二）土地使用者死亡而无合法承继人的；

（三）人民法院或主管部门依法作出的已经发生法律效力的没收土地的判决、裁定或决定；

（四）法律、法规规定的其他情形。

第二十四条  有下列情形之一的，主管部门在年期届满前可以收回有偿出让的土地：

（一）公共利益需要的；

（二）公路、铁路、机场等经核准报废的；

（三）用地单位迁移或被依法撤销的；

（四）实施城市规划而进行旧城区改建需要的。

第二十五条  因城市建设发展需要和实施城市规划需要，主管部门或派出机构可以收回行政划拨的土地。

第二十六条  收回土地的决定生效后，主管部门或派出机构可以实际占用该宗土地及其地上建筑物、附着物，并可根据具体情况予以处分。

第二十七条  人民法院作出的没收土地的判决、裁定生效后，应当将被没收的土地交主管部门或者派出机构管理。

第二十八条  收回土地的时间：

（一）本条例第二十三条第（一）项规定的情形，收回土地的时间为土地使用权年期届满之日；

（二）本条例第二十三条第（三）项规定的情形，没收土地的判决、裁定生效之日为收回土地的时间；

（三）除本条第（一）、第（二）项规定的情形外，收回土地的时间为收回土地的决定作出之日。

第二节  收回土地的补偿安置

第二十九条  收回土地的补偿安置协议应当按照本条例规定和市政府规定的标准进行协商订立。

补偿安置协议应当包括补偿形式和补偿金额、安置方式和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任等条款。

当事人要求评估的，主管部门或派出机构应当委托物业估价机构进行评估。评估费用由主管部门或派出机构承担。

第三十条  收回土地的补偿可以实行产权调换、作价补偿，或产权调换和作价补偿相结合的方式。

第三十一条  收回已建住宅的行政划拨的土地，可用产权调换方式补偿。

采取产权调换方式补偿的，由主管部门或派出机构补偿同样用途、价值相当的房地产。调换的房地产价值有差异的，应当按照收回土地使用权时的地价标准就地价进行差价结算，按建筑成本价格对建筑物面积、结构、质量进行差价结算。

第三十二条  有下列情形之一的，可以采取作价补偿方式补偿：

（一）当事人同意以现金补偿；

（二）土地上没有建筑物；

（三）按照本条例第二十四条第（三）项规定收回年期未满的土地；

（四）收回行政划拨的、用地单位有实际投资的非住宅用地的土地；

（五）超过本条例第十条规定的补偿安置协商期限，主管部门或派出机构决定以现金补偿；

（六）市政府规定的其他情形。

第三十三条  采取作价补偿方式收回有偿出让的土地的，应当对剩余年期部分的土地及其地上建筑物、附着物给予补偿。剩余年期部分的土地的作价补偿金额参照收回土地时的评估价格计算；减免地价的，减免部分应当在补偿金额中先行扣除。地上建筑物、附着物的补偿金额按照其重置价格并考虑折旧因素结合成新结算。

采取作价补偿方式收回行政划拨用地的，只对地上建筑物、附着物进行补偿，补偿计算方法按照本条前款规定办理。

第三十四条  应当以产权调换方式补偿而暂时无法补偿的，主管部门或派出机构应当对受影响的土地使用者妥善合理地安置临时居所，并承担由此产生的费用。土地使用者自行安排临时居所的，主管部门或派出机构应当按照标准支付临时安置补助费。

第三十五条  主管部门或派出机构按照安置补偿协议履行完毕后，土地使用者应当退出根据本条例第三十四条规定而安置的临时居所。

由于非当事人的原因，超过过渡期限而无法实现产权调换的，主管部门或派出机构应当向当事人加倍发给临时安置补助费。

第三十六条  依本条例第二十四条第（四）项和第二十五条的规定收回土地而产生的搬迁费用，由主管部门或派出机构按照合理的原则付给土地使用者。

第三十七条  收回有产权纠纷土地的，主管部门或派出机构可以先行作出补偿安置决定。

主管部门或派出机构应当对被收回的土地及其地上建筑物、附着物作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。

第三十八条  被收回的土地及其地上建筑物设有抵押权的，主管部门或派出机构应当在收回土地的同时通知抵押权人和抵押人。抵押权人和抵押人应当重新签订抵押协议或直接由抵押人清偿债务。

采取作价补偿的，经抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者达成债务清偿协议后，方可给予补偿。

第三十九条  因土地被收回造成停产、停业而引起的直接经济损失，主管部门或派出机构应当给予补偿。但无偿收回土地的除外。

第四十条  在本条例第二十四条第（三）项规定的情形下，主管部门或派出机构应当将补偿安置费付给被撤销的用地单位的清算组织或者产权单位。

第四十一条  因收回土地而补偿房屋，当事人在规定期限内不办理交接手续的，该房屋由主管部门或者派出机构代管。

第三节  收回临时用地

第四十二条  经主管部门或派出机构批准临时租用的国有土地，有下列情形之一的，主管部门或派出机构可以将临时用地无偿收回：

（一）临时用地合同规定的租用期限届满的；

（二）当事人违反临时用地合同，须收回临时用地的。

拒不交还临时用地的，主管部门或派出机构可以依照有关法律、法规的规定强制收回。

第四十三条  临时用地的使用期限届满前，因实施城市建设发展需要和城市规划需要，主管部门或派出机构可以提前收回临时用地。

依本条前款规定收回临时用地的，主管部门或派出机构应当根据实际使用土地的时间给予当事人适当补偿。

第五章  法律责任

第四十四条  违反本条例第六条规定，擅自或越权审批征用土地的，以非法占用土地论处，主管部门、派出机构或市政府行政监察部门应当追究违法单位主要负责人和直接责任人员的行政责任。

第四十五条  违反本条例第十五条的规定，擅自与农村集体经济组织或其成员签订有关征用土地协议的，其征用土地协议无效；在非法取得的集体所有的土地上进行开发建设的，以非法转让土地论处。

第四十六条  违反本条例第九条、第三十五条第一款规定的，主管部门或派出机构应当责令停止非法行为，没收违法所得，并可处以三万元罚款。

第四十七条  受委托办理征用土地或者收回土地补偿安置具体事宜的开发建设单位，有下列情形之一的，主管部门或派出机构应当责令停止非法行为，追缴其违法款项，并可处以三万元以上、五万元以下的罚款：

（一）超越主管部门或者派出机构的授权权限办理补偿安置事宜的；

（二）擅自提高补偿安置标准的；

（三）就垫付的安置补偿费用与主管部门、派出机构结算时弄虚作假的。

第四十八条  占用、克扣、截留、挪用、私分有关安置补偿费用的，主管部门或派出机构应当责令退赔；并由其所在单位或者行政监察部门对有关当事人给予行政处分。

第四十九条  当事人对主管部门或派出机构作出的补偿安置决定或者行政处罚决定不服的，可以在接到主管部门或者派出机构行政决定或者处罚决定书之日起十五日内申请行政复议。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人也可以在接到主管部门或派出机构的补偿安置决定或者行政处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉，又不履行补偿安置决定或者处罚决定的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

第五十条  威胁、恐吓、辱骂、殴打主管部门或者派出机构的工作人员或其授权的人员，阻挠征用土地和收回土地的，由公安机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五十一条  主管部门或派出机构的工作人员或者授权的人员在征用土地和收回土地的工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由市政府行政监察部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章  附  则

第五十二条  本条例所涉及的征用土地、收回土地的安置补偿费、补助费的具体标准由市政府根据本条例制定。

第五十三条  市政府应当根据有关法律、法规和政策的规定，妥善处理征用土地中的历史遗留问题。

第五十四条  本条例实施前主管部门或派出机构已和当事人签订了与征用土地或者收回土地有关的协议的，按照原协议执行。

国有土地征收及补偿条例范文第4篇

【关键词】建设项目；征地拆迁；补偿

伴随着我国经济的高速发展，各地需要不断建设大中型基础设施，然而为实现项目建设而必须进行的征地拆迁工作却一直是项目建设过程中不可避免的现实性难题。无论是新建项目或扩建项目，均需先完成土地征收后再进行建设，所以征地拆迁是基本建设的前沿性工作，它不仅直接影响建设单位的效益和信誉，而且也严重影响被征地者的切身利益和社会的稳定。

随着农村工业化、城市化进程不断加快，大量农村土地被占用，大批的农民私有住房被夷为平地，拆迁量连年上升，由此引发的矛盾也日趋突出，损害农民利益的恶性事件时有发生。征地拆迁直接关系到国家、集体、个人三者的利益，据国家权威部门估算，改革开放以后，通过低价征用农民土地使农民蒙受了约20000亿元的损失。利益分配的巨大失衡，很容易引发失地农民的不满，政府公信力也受到影响。因此，本文对涉及建设项目征地拆迁中所出现的问题及如何解决进行探讨。

1、建设项目征地拆迁过程中存在的问题

1.1 征地拆迁程序及管理不规范

由于土地征用程序不合法，使政府的公正性受到质疑，严重影响基层政府的信誉。以山东一拆迁项目为例，当地多数村名表示，对于征地事项一直不知情，不知道村里要卖地的事情。许多建设项目在土地征用时，从土地的征收到失地农民的补偿标准，决策权大多来自于政府，相关的听证会多数也只是表面文章。我国的《国土资源听证规定》第十九条规定，拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利[1]。

可以发现多数建设项目都不具备完整的征地手续，因此，在征地程序上有选择的进行了回避。比如，无完整合法手续的项目不会按规定召开听证会，也不会预征公告，更无法按法律规定的程序和期限去和张贴征收土地方案公告。反映的一个突出问题就是被征地农民不知道被征地，没见到过相关的法律文件，也没看到张贴的公告或张贴公告不符合规定。这不仅会影响征地拆迁的合法性，还会给征地拆迁后续的工作及建设项目的顺利进行埋下无穷的隐患。

1.2 失地农民利益得不到切实保障

为保证城市发展对土地的需求，大量的农耕土地被征用。其过程中遇到的首要问题是土地使用形式的改变，即由原来的农村用地转变为城市用地，由此产生了土地补偿和农民安置问题。在现行的征地制度下，对农民土地的征用意味着土地的所有权由原来的农民集体所有转变成了永久的国家或开发商所有。《土地管理法》第47条规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿， 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍[2]。”以山东一拆迁项目为例，当地村委将安置补偿费600余万元的80%，用于失地农民补偿，人均仅获得6800元的口粮补助。

在建设项目的过程中经常上演暴力拆迁和违法拆迁的恶剧。尽管近年来中央三令五申禁止暴力拆迁和违法拆迁，但暴力拆迁和违法拆迁案件却层出不穷，甚至许多暴力强拆中出现了打死、打伤被拆迁者或者被拆迁者自焚、跳楼等恶性事件。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第1条明确规定，“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例[3]。”充分凸显了“维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”的总原则，而非“保障城市建设顺利进行”。

在我国，大部分农民生活依靠的资本仍然是土地，因为我国农民受教育程度相对较低，职业技能能力缺乏，一旦失去土地，也就失去了稳定的生产收入，很难适应城市中激烈的竞争体制，这部分人群很难融入到城市生活中。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 12 条明确规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”。然而，在实际的拆迁过程中，资金来源不足的情况时有发生，而且项目工期的安排往往很紧迫，所以费用的补偿通常不能及时到位[5]。

1.3 征地拆迁成本过高

征地拆迁成本高是我国建设项目中存在的主要问题。以山东某征地拆迁项目为例，该地出让的81.59亩用地，政府卖地收入约1亿元，而土地征收成本共花费了5000多万元，超过征地总收入的50%。在拆迁评估的过程中，对执行人员的监督是造成此问题的根源，在人情、金钱的影响下，执行人员往往无法保证评估的准确及公平性。不仅如此，先强种强建、乱搭乱建的现象在我国征地拆迁的过程中也屡见不鲜。在征地拆迁的过程中，相关部门多以加大征地补偿的方式解决问题，但在此种方式会使更多拆迁户不满足于现状导致拆迁费用的不断上涨，产生如钉子户、断头路等问题，导致原计划的项目功能无法实现，建设单位蒙受较大的损失。

“钉子户”这一独特的社会现象作为一个符号，反映着中国拆迁制度中的缺陷。征地拆迁过程中钉子户出现的原因，多是他们对于拆迁补偿不满，他们的行动也多是以获得更多的经济补偿为目的。钉子户敢于利用各种策略进行利益表达，而他们只是无数拆迁户中的极少数，更多的人是“沉默的大多数”[5]。原因在于，多数拆迁户会选择支持政府的需要，而且由于资源及申诉渠道的匮乏，也使他们丧失了话语权。而有些钉子户却是借机要挟发财，混淆了群众的视听，极大的影响了政府的公信力。

由此可见，当前的利益表达体制、方式、渠道等还存在一定的缺陷，面对群众维权意识的提高，缺乏应有的利益疏导机制和渠道，即使有也处于失效的状态。政府应该利用制度化手段让拆迁户享有平等的利益表达平台。政府应该从制度上规范各利益相关者的利益，让利于民，建立被拆迁户分享开发效益的机制，并为被拆迁户，尤其是弱势群体提供一个公开、公正、公平的争议及裁决的渠道。

2、建设项目征地拆迁问题的成因

2.1 现行的拆迁法律法规与现实状况严重不符

《土地管理法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》是指导我国建设项目征地拆迁工作的主要法律法规。我国现行的《土地管理法》制定实施在1986年6月25日，至今已经将近30年之久，2004年的最后一次修订距今已10年之久，虽然历经数次修订和完善，但总的看来和现实需要仍存在不小的差距。但受立法和执行等多方原因的限制，实践中的具体实施情况也不甚如意，一些地方政府的工作人员以行政特权代替法律、，这些因素都导致了现行法律法规对土地征收行为无法做到有效的监管和遏制。

2.2 当地政府法律意识不足

当地政府作为建设项目征地拆迁的组织者，应该在征地拆迁的过程中承担依法执行的责任。但在实际的征地拆迁执行过程中，行政权往往凌驾于法律之上。政府在拆迁的过程中存在着大量的暴力、野蛮的方式，这些行为在宪法、行政法、民法中都是明令禁止的。当今，我国的法律法规不断完善，这些暴力拆迁的行为会进一步加大拆迁者和当地居民的矛盾，甚至进一步引发大规模的恶性事件，影响社会的和谐与稳定。

2.3 征地拆迁部门责任意识不足

征地拆迁部门在征地拆迁的过程中起到决定性的作用，可谓权责重大。不过近几年来，征地拆迁部门、收受贿赂、挪用征地补偿款的行为层出不穷。在这种情况下，抢种抢建多数能获得补偿，违章建筑也能得到承认，个别征地拆迁部门贪腐人员的腐败行为严重影响了政府的公信力，贪腐者的不劳而获与被拆迁者的理应得到的较大补偿形成较大的反差。这种反差也是导致二者对抗，产生恶性事件的重要原因之一。

3、建设项目征地拆迁问题的解决对策

3.1 进一步完善法律法规体系

目前，我国对于征地拆迁的管理主要基于《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》中对于征地拆迁的相关规定。我们应该以《宪法》为总原则，将近年征地拆迁中存在的实际问题及相关案例进行探讨和研究，将总结出的经验教训和做法以立法的形式纳入到新的政策中，从而不断完善征地拆迁的法律法规体系，规范我国的征地拆迁行为，保障被拆迁者的合法权益。

出台专门的征地拆迁管理法律，以法律的形式明确关系，明晰权责利弊，制定征地拆迁的保障救济措施和机制，一方面是保障失地农民、被拆迁群众的合法权益；保证关系国计民生的重要基础设施和重大民生工程得以顺利实施，以及经济社会快速发展提供了法律保障[6]。

3.2 完善并修正征地拆迁补偿制度

由于征地拆迁过程的复杂和多样性，在总体公平的情况下总会存在被拆迁者生活水平下降等问题，所以应该把不低于被拆迁者原有的生活水平作为根本，完善征地拆迁的补偿制度[7]。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条规定，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”这些存在漏洞的法律规定，为政府部门的操作提供了便利。首先，应明确征地拆迁的补偿原则及补偿主体。对被征地拆迁财产的补偿应符合征地拆迁时的市场价格，公民所得征地拆迁补偿数额最起码不低于因征地拆迁而造成的财产损失。在公益性征地拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，要改变以开发商为征地拆迁主体的制度设计。其次，扩大征地拆迁补偿范围，明确把握对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿范围。再次，完善房屋评估机制。要完善征地拆迁财产评估机制，重点是要强调财产评估机构的中立性，不仅在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且要强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业征地拆迁中与征地拆迁人勾结，损害被征地拆迁人的合法财产权益。

3.3 加强征地拆迁中弱势群体财产保护的程序公正

（1）建立严格的审查制度。包括事前审查和事后审查。事前审查要防止有关部门在审查中偷梁换柱、浑水摸鱼，同时在省级政府中设立由社会学者、法律学者等组成的专门委员会，对土地征收项目进行专家审查，只有通过审查的项目才能进入到政府的审批程序中。

（2）完善土地征收的监督程序。2010年修订的《征地土地公告办法》第2条、第7条、第9条、第10条对征地中的政府报告情况都做了明确的规定，村民要求听证的，政府部门必须在法定期限内安排进行，听证制度是为了保障村民在征地过程中能积极的参与，切实维护自己的合法权益。同时要做到决策和执行过程的透明公开，依法保障村民的知情权、陈述权、听证权、参与决策权等权利的有效行使。

（3）完善司法救济程序。从《土地管理法实施条例》和《征收土地公告办法》中能够看出，法律将土地征收补偿费用争议的裁决权赋予了批准征地的人民政府，这样一旦发生征地补偿纠纷事件，法院往往以没有法律规定而拒绝受理，导致村民无法得到有效的法律救济。完善司法救济程序是杜绝的关键环节，在发生征地补偿纠纷时，能够让村民用法律途径来维护自己的合法权益，对的杜绝起到积极的作用。

3.4 政府在征地拆迁工作中发挥主导作用

征地拆迁工作是不能离开政府协调而独立进行的，政府必须坚持公平、公正、公开的原则在征地拆迁工作中发挥主导作用。

（1）加强政策调控力度。成立专门的长设或临时机构负责征地拆迁的管理工作，以地方性法律法规的形式明确征地补偿的程序、标准，并建立动态调节机制，适时调整补偿内容和标准。

（2）强化对征地拆迁工作的监督检查。监察部门应当对征地中、、和损害群众、企业、农村集体经济组织合法权益的行为，追究直接责任人的责任，同时追究相关领导的责任。

（3）明确目标责任制，防止恶性事件发生。各镇（街道）、村、县府有关部门要高度重视征地拆迁补偿安置工作，切实加强组织领导，认真履行职责，将征地拆迁纳入政府效能监察体系的考核范围，进一步落实征地补偿安置责任制，定职定岗定责，严格责任追究，防止恶性事件发生。

（4）加强审计检查力度。将项目建设单位承担的公益性投资和增加的补偿款数额占项目总投资的比例予以明确，杜绝个别基层政府漫天要价，同时防止建设单位任意提高补偿标准。

（5）对要求高额补偿的恶意钉子户，尤其是带有黑社会性质的应予以依法严厉打击。

4、国外征地拆迁情况及其经验借鉴

在澳大利亚，关于土地征用补偿的立法是比较完整的。在进行征地补偿时，除了应有的物质补偿，政府还会考虑到被拆迁者与土地之间的情感而给予被拆迁者精神方面的补偿。而在征地补偿额确定的过程中，有相关专家根据统一的标准进行评估，保证征地拆迁补偿的公平性。

在美国，土地征用的补偿将征用前的市场价格作为标准，不仅会补偿土地现有的价值，还会将土地在未来可预见的价值考虑在内。除此之外，因征地拆迁所导致的相邻土地所有者的相关损失也会给予补偿，充分保障了被拆迁者的利益[8]。

我国应该根据现阶段的基本国情及近年征地拆迁的相关案例，借鉴多数国家和地区的做法，合理制定补偿标准，努力实现征地补偿方式的多样化及全面化。因此，我国需规范征地拆迁的法律程序，在执行的过程中保证公开透明，这样征地拆迁才能得到人民的信赖。

结 语

项目建设与征地拆迁关系密不可分，妥善解决征地拆迁问题，事关重大，意义深远。因此，要做好此项工作，解决其中出现的相关问题，首先要把维护好最广大群众的根本利益作为工作的出发点和基本点，同时从法律法规体系、补偿制度、程序的公正性以及政府的主导作用等多方面入手。这样，征地拆迁过程中存在的矛盾才能得以解决，保证项目建设工作顺利进行。

参考文献

[1] 国土资源听证规定.2004-02-11

[2] 土地管理法.2004-08-30

[3] 国有土地上房屋征收与补偿条例.2011-01-21

[4] 余丽娟.公共事业建设征地拆迁中的问题及对策[J].审计月刊，2010（5）：17-21.

[5] 陈绍君 刘玉珍.城市房屋拆迁中“钉子户”的博弈逻辑―以N市被拆迁户为例.东疆学刊，2011（1） ：100-112

[6] 叶 檀.拆迁补偿天堂与地狱之别[J].国土资源导刊，2013（3）：267-271

国有土地征收及补偿条例范文第5篇

内容提要: 我国农村集体土地征收的立法现状遇到一系列经济、社会问题的质问。改革并完善集体土地征收制度，应当在“抑公扬私”立法理念的指导下，在坚持协调发展原则和集体成员参与原则的基础上，系统考量公共利益、补偿标准、征收程序等立法内容。尤其是，在强化集体经济组织法律地位和个体成员权、全面落实集体土地确权发证的前提下，应注重从所有权和用益物权两个层面，完善耕地、宅基地、集体建设用地乃至自留地、自留山的分类征收及其补偿机制。应强调从立法和司法实践两个视角，重新审视农民集体的土地补偿款分配自治权，重构土地补偿款分配纠纷的司法救济机制，切实维护集体土地所有权人和用益物权人的征收利益。

土地征收是一项合法剥夺私有财产的法律制度，也是现代国家协调私人利益与公共利益的必要手段。但是，国外发展相对成熟的土地征收制度，在城镇和工业园建设日盛的当下中国，则遭遇了耕地大量流失、被征地农民生活堪忧、“卖地式”土地财政、征地上访事件不断等一系列问题的诘问。在酝酿制定集体土地征收征用条例之际，有必要对承载着保民生、促发展、利和谐之期盼的集体土地征收制度，进行法理反思与制度重构。

一、集体土地征收立法理念的更新与立法原则的确立

“所谓法的理念，是指对法的应然规定性的、理性的、基本的认识和追求:从学术角度看，它是法及其适用的最高原理;从实践看，它是社会成员及立法、执法或司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。”[1]鉴于立法理念对集体土地征收制度的构建和适用的基石性作用，考虑到现行征收制度的实践困境，并借鉴国外立法经验，亟需在更新集体土地征收立法理念的基础上，确立土地征收的立法原则并完善相关法律制度。

(一)集体土地征收的立法理念更新:“抑公扬私”[2]

在绝大部分学者看来，征收具有行政主导性，或认为“公益征收是典型的行政权行使行为，应属于行政法上的制度”[3]，或认为“征收是以行政行为为主，依次兼有民事行为、宪法行为和经济法行为的混合行为”[4]。我国集体土地征收的立法实践也全面反映了征收的行政主导性，形成了“扬公抑私”的立法倾向。但是，集体土地征收“扬公抑私”的立法倾向，既不符合物权法平等保护的基本法理，也与行政法中的平衡理论背道而驰。而且，无论是征收中的现实诉求还是域外经验，都要求集体土地征收的立法完善必须首先要实现立法理念由“扬公抑私”向“抑公扬私”的更新或转变。

1.立法理念更新的现实诉求:“扬公抑私”的立法体现及其弊端

我国集体土地征收制度留下了深深的行政主导性的烙印，由此引发的实践困境亦暴露了制度设计的弊端。首先，公共利益认定的行政主导性与征收泛化。符合公共利益是征收合法化的基础，也是被征收人作出“特殊牺牲”的前提。但是，我国涉及征收条款的《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》均没有对公共利益作出界定;而且按照《土地管理法》第46条的规定，征收决定只有在国务院或省级政府批准后才予以公告。由此可见，公共利益的认定完全由行政机关单方决定，立法授予了行政机关最大化的自由裁量权;这与实践中假借“公共利益”的商业征收大行其道、[5]集体成员的“特殊牺牲”被无限放大不无关系。其次，征收补偿中的行政主导性及其对集体成员财产权的侵害。2005年国土资源部颁发的《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》要求，“必须按照征地统一年产值标准和征地区片综合地价对农民补偿”，这本质上是政府主导定价，单方决定对方的财产价值;《土地管理法》规定的“6－10倍”、“4－6倍”的补偿幅度，又继续授权行政机关自由裁量。“在调研中，很多地方反映政府都是按照该幅度(6－10倍或4－6倍)的下限进行补偿。”[6]而且，“调查统计结果显示，有78.78%的受访农户表示获得了相应的土地征收补偿款，但仍有12.17%的受访农户反映根本没有获得过补偿款，另有5.57%的受访农户则表示不清楚是否获得了补偿款。”[7]第三，征收利益分配上的公私失衡及其对集体成员生存权与发展权的损害。《土地管理法》按农业用途给予产值倍数补偿的规定，在忽视集体土地所有权和用益物权足额价值的同时，突显了行政机关的优越性，造成了公权主体与私权主体之间利益分配的悬殊。有学者指出:“补偿款的分配格局是政府占60%～70%，村级组织占25%～30%，农民仅占5%～10%。”[8]严重失衡的利益分配，一方面可能导致低廉的征地补偿款与高昂的土地出让金之间的巨额“剪刀差”，诱发地方政府的征地敛财冲动;另一方面又会导致相当一部分被征地人生活水平下降，发展能力丧失或者受限。“九三学社进行的一项调查表明，在全国的失地农民中，有60%左右的人生活十分困难，有稳定经济收入、没有因失地影响到基本生活的只占30%左右。”[9]第四，征收程序中的行政主导性与集体成员参与的有限性。按照《行政复议法》第6条、第30条第2款的规定，相关权利人对征收决定只能提起行政复议;按照《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，征用补偿、安置方案均由行政部门拟订、批准、实施，即使对补偿标准有争议，也只能由人民政府协调、裁决，而且征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。很显然，在征收程序中，从批准、实施到救济都强化了行政权力的绝对主导性，不仅排除了司法机关的介入与救济，而且被征收人的参与权也是事后的、被动的和极其有限的。

2.立法理念更新的域外启示:“抑公扬私”的立法经验及其优势

“在其他国家，特别是美、英、澳、德等发达国家，土地征收工作都能平稳进行，并未发生甚为严重的征地冲突。”[10]这在很大程度上得益于域外征收立法中“抑公扬私”的立法理念及其立法实践。“抑公扬私”的域外立法经验主要体现在:首先，不仅明确、严格地界定公共利益，要求事先进行公共利益调查和公告，而且还赋予被征收人征收决定异议的司法救济权以及一定期限内被征收客体未用于公共利益的撤销权或买回权。例如，“受葡萄牙《征收法典》的影响，澳门第12/92/M号法律规定，在征收完结后的3年期间内，被征收的财产未被用于当初所说的特定公共利益或不再继续用于该特定公共利益时，被征收财产的所有权人可以申请购回该财产。”[11]显然，无论是严格界定公共利益，还是赋予被征收人司法救济权和事后的买回权，都有利于促进征收更符合公共利益，进而不仅可以防止公权力假冒征收之名肆意侵害私权，而且更容易获得被征收人的理解和支持。其次，为被征收人争取公正合理的补偿提供协商的前置程序，尽量使争议消解于意思自治的协商过程中。例如，“美国俄亥俄州1971年的《新统一法典》第163条规定的土地征收程序的第二个阶段就是谈判阶段。美国要求征收人尽一切努力与土地权利人达成协议，以免进入司法程序。”[12]“在香港，有80－90%是由地政部门与土地权利人通过协商解决补偿问题的。”[13]此外，“从征地补偿范围来看，(绝大部分国家和地区)均不仅补偿财产的直接损失，对间接损失都会给予一定的补偿，不仅补偿财产所有人的损失，而且对于存在该财产上的其他物权、债权或者无形财产权均在补偿的范围之内。”[14]按照市场价格先给予足额的公平补偿，不仅为协商补偿提供了谈判的平台，而且充分尊重了被征收人的私权。第三，在征收决定和征收补偿两个环节都赋予被征收人司法救济权，为私权和司法权制约行政权创造了可能性。例如，“在法国，被征收人及其利害关系人可以就行政程序的‘批准公用目的’和‘可以转让的决定’向法院提起越权之诉，法院有权管辖并且进行合法性审查，倘若违法即有权撤销不合法的命令;在征收程序的司法阶段，在征收土地所有权的移转和补偿金的确定方面，亦有普通法院管辖。”[15]或者在征收补偿环节赋予被征收人司法救济权，而在征收决定环节要求征收机关通过司法救济而非行政手段强制征收。例如，“《俄联邦民法典》第282条规定:如果土地所有人不同意征地机关作出的征地决议，则作出征地决议的机关可以向法院提起关于赎买土地的诉讼。如果双方就征地赎买价格或其他赎买条件无法达成协议，也可以通过司法程序解决。”[16]显然，在征收决定环节由征收机关提起强制征收诉讼，比被征收人提起抵制征收诉讼更能突显对私权利的维护。

(二)协调发展原则的确立及其制度构建

比例原则和公平补偿原则作为征收制度的具体原则，分别侧重于征收公共利益的认定和征收补偿的确定，将其作为征收的基本原则有失偏颇，本文认为，基于“抑公扬私”立法理念的协调发展原则不仅可以涵盖比例原则和公平补偿原则，而且还能揭示出更丰富的内涵。征收协调发展原则是指:在集体土地征收过程中，就主体及其权利而言，不仅要协调集体成员、集体经济组织与各级政府之间的纵向利益，而且须兼顾集体成员之间的横向利益;不仅要平衡集体成员、集体经济组织与各级政府之间的外部利益，还须考量集体成员与集体经济组织之间的内部利益。就其目的观之，通过利益分配协调机制的构建，不仅要保障集体成员的生存权和发展权，保障集体经济组织主体功能的有效实现，还要促进各级政府财政体制改革和财政收入的可持续发展，促进土地资源的集约化开发、可持续化利用，进而推动社会的和谐发展。协调发展原则的核心是协调私人利益与公共利益，这不仅是还权于民，赋权于民的具体要求，而且也是宪政上发展权的具体体现。作为人权的发展权体现的是，需要对弱者予以倾斜性保护，它孕育着社会成员共享发展成果的利益分配机制。

基于征收协调发展原则的制度构建，主要体现在:第一，要严格区分公益性和商业性用地，并分别建立不同的供地体系。“农地征收只能是为了发展公共利益的目的，应绝对禁止为商业目的的征收。”[17]严格限定公共利益征收的意义在于，农地是不可再生且急剧减少的战略资源，直接关系着国家的粮食安全、生态安全和众多集体成员的切身利益甚至是社会稳定，必须以极其慎重的态度对待征收。“在立法上，我国可以采用概括式与列举式相结合的体例对‘公共利益’予以界定，除了抽象出‘公共利益’的基本内涵，如公共性和非排他性、受益对象的不特定性，还应以不完全列举的方式明确‘公共利益’的外延。”[18]同时明确规定:公益性用地可以通过政府征收集体土地供地;而商业性用地只能通过市场机制供地。由此，实现缩小征地范围的发展战略，把被征收人不得已的“特殊牺牲”限制在必要的范围内，并允许集体土地的权利人即农民集体与个体有机会分享市场机制供地过程中的增值收益。第二，提高征地补偿标准，在集体成员与政府之间建立合理的利益分配机制。“由于公平交易最能体现财产的真正价值，通过市场认定财产价值才可能是公正的，因此‘按照国家规定给予补偿’或‘给予合理补偿’规则，理应以市场价值补偿为原则，以切实保障被征收人的基本生活需求为依归，并坚持补偿标准的动态性，根据经济、社会发展情况适时调整。”[19]这样既可以增加集体成员的经济利益和发展能力，又可以提高政府征地成本，控制土地财政的诱因，促使“卖地式”土地财政向“税收式”土地财政转型。当然，非为公共利益所需的商业征收，其补偿额度之确定应该完全以市场价格为标准，将农地供需双方完全置于市场主体的地位，让其按照市场规律自主定价，防止公权力不当干预。[20]另外，还应增加集体土地投入损失、残余地分割损害、经营损失、租金损失等补偿项目。第三，正确区分土地增值的产生原因，借鉴英国“如果该土地已经按计划授予使用许可，或者是预见到将来的使用合理性，经过政府批准，可以适当考虑因规划批准引起的地价上涨部分”[21]的立法经验，让被征收人适当获得集体土地如若未被征收状态下已经可以合理预期的增值收益。第四，促进土地征收补偿方式的创新和完善。实践提示，应特别重视实物补偿、社会保障补偿等多元化的补偿机制，强化对被征收人生存权与发展权的长久保障。例如，可以吸收实践中的留地安置补偿、土地入股安置补偿、重新就业安置补偿、异地移民安置补偿等;应当将撤销集体建制的被征收人全部纳入城镇社会保障体系，建立健全其他被征收人的社会保障体系，尽可能提供其在城镇就业的机会。

(三)集体成员参与原则的确立及其制度构建

公共利益和补偿标准的开放性和动态性，强化了征收对程序的依赖性。基于“抑公扬私”的立法理念，应当在淡化行政权力公法因素、强化财产权利私法因素的基础上，通过集体成员参与原则的确立及其制度构筑，引领征收朝着正义的方向发展。强调集体成员参与原则，并非是对有关行政机关征收程序的忽视或弱化，相反恰恰是以行政机关征收程序的合理设置及其执行的正当性为前提，而强调集体成员参与原则亦可彰显征收程序中的私法要素。

集体成员参与原则是指在集体土地征收的整个过程中，从公共利益的认定、补偿安置方案的设计、土地补偿款的分配到争议解决程序和司法救济机制等各个环节，都应当全面打通被征地集体成员的介入渠道，保障集体成员可以提前介入、实质介入，强化集体成员的征收话语权。集体成员参与原则主要包括全面参与和实质参与两个方面。具体而言，基于集体成员参与原则的制度设计，主要体现在:第一，如果征收集体土地并不符合立法列举的公共利益，而需要根据公共利益的概括性规定予以判断，则应当对“是否符合公共利益概括性规定的判断”建立集体成员听证机制;另外，不管是符合列举性还是概括性公共利益的征收决定，均应赋予被征收人异议权和司法救济权。第二，完善公共利益调查、征收通知与公告、补偿安置方案听证、独立机构的征收裁决等具体程序。第三，征收补偿是被征收人作出“特殊牺牲”的对价，应当建立协商补偿的前置程序、协商不成后的价值评估规则以及补偿款的提存办法，赋予被征收人征收补偿的司法救济权。第四，借鉴域外立法经验，当被征收的集体土地未用于非公共利益时，赋予被征收人在一定期限内优先购回被征收土地的买回权。

二、不同类型集体土地征收补偿机制剖析

(一)完善集体土地征收补偿机制的前置性问题

按照所有权分类，集体土地分为乡镇、村和村民小组三级农民集体所有;按照客体分类，集体土地可以分为耕地、宅基地、集体建设用地和自留地、自留山等。[22]由此可见，集体土地所有权、用益物权权属主体的明晰和权属客体的确定，是完善集体土地征收补偿机制的两个重要前置性问题。

首先，要改造享有集体土地所有权的“农民集体”，理清本集体经济组织与集体成员的权利义务关系。关于集体土地所有权的运行现实，就调查的数据而言，“几乎半数的受访农户认为承包地属于‘国家所有’(41.91%);只有不到1/3的受访农户认为属于‘村集体所有’(29.57%);分别有很少的受访农户认为属于‘乡(镇)集体所有’(3.56%)或‘村小组所有’(6.23%)。从访谈得知，在很多农户看来，村集体代表国家，所以才有如此比例的受访农户认为承包地属于国家所有。”[23]所以应当剥离村民委员会的经济职能，还权或赋权给集体经济组织，使集体经济组织成为名副其实的执行集体成员意志并维护集体成员利益的代表机关;让集体成员既可以以用益物权人的身份直接参与征收，又可以以集体成员的身份通过集体经济组织间接参与征收，由此增强各权属主体参与征收的积极性。同时，须清晰界定村集体经济组织与村民小组的关系，避免村民委员会或者村集体经济组织截留村民小组农民集体所有的土地补偿款。

其次，在实质性确权的基础上全面落实集体土地所有权和用益物权的登记发证。登记发证是明晰补偿范围和权属主体，避免补偿款归属纠纷的必要环节。然而，目前集体土地登记发证的现状不容乐观。2010年全国12省调查数据显示，村集体(集体经济组织)的土地所有权在政府部门进行权属登记的仅占到24.1%;在江苏省和广东省分别只占到33.3%和16.7%。“2007年全国10省调查数据显示，领到宅基地使用权证的农户仅占到72.54%;在广东省，领到宅基地使用权证的农户更是只占到20.99%。”[24]不同类型集体土地的差异，决定了其征收补偿方式和补偿标准亦存在差异。因此，通过对耕地、宅基地、集体建设用地、自留地和自留山的类型化梳理，分别从拥有用益物权的集体成员和代表农民集体行使集体土地所有权的集体经济组织两个层面剖析征收补偿机制，既可以引发更深的法理反思，又可以促进补偿机制的合理化乃至系统化构建。

(二)耕地的征收补偿机制

既然我国对耕地普遍采用发包的经营方式，那么探究耕地的补偿机制自然应当以土地承包经营权的征收补偿作为切入点。根据现行法律，土地承包经营权被征收可获得两类补偿:一是根据《土地管理法实施条例》第26条第2款的规定，若被征地人不需要统一安置的，可以获得《土地管理法》规定的安置补助费。二是可以获得《土地管理法》规定的土地补偿费中的一部分。根据2004年国务院《关于进一步深化改革严格土地管理的决定》(简称《严格土地管理的决定》)的要求，一些省级人民政府根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订了土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配方法，其主要内容为:首先，规定了集体土地全部被征收并且已经撤销建制的，土地补偿款应当全部用于分配。不同的是，吉林省2009年《关于加强农村集体经济组织征地补偿费分配管理意见》(简称《吉林分配意见》)规定，“全部用于农户分配”;而山西省2005年《征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》(简称《山西分配办法》)规定，“80%分配给被征地农户，其余20%平均分配给征地补偿方案确定时，本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员”。其次，规定了集体土地被部分征收或虽被全部征收但尚未撤销建制的，土地补偿费应当用于分配的固定比例或者有限的浮动比例。例如，《吉林分配意见》规定了“80%用于农户分配，20%留归集体经济组织”的固定比例，河南省2006年《关于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见》(简称《河南分配意见》)和甘肃省2006年《征收农民集体所有土地补偿费用分配使用管理办法》规定了“以不得低于80%的比例分配给被征地农户”的浮动比例，湖南省2008年《关于加强农村集体经济组织征地补偿费分配使用监督管理的通知》规定了“必须将不少于75%的土地补偿费支付给被征地农民”的浮动比例，海南省2006年《征地补偿费分配使用管理暂行办法》规定了“应当按不少于70%的比例支付给被征地农民”的浮动比例，其余部分均留给农村集体经济组织。

由是观之，目前土地承包经营权的征收补偿有两个弊端:首先，从《土地管理法实施条例》第26条第1款已经明确属于集体经济组织(准确地讲是“农民集体”)所有的土地补偿费中拿出绝大部分分配给被征地人，不仅可能模糊了土地承包经营权是独立征收客体的法律地位，而且还会影响到集体成员以土地承包经营权人的身份直接行使征收参与权。其次，各省市规定分配土地补偿款的比例既有固定比例、又有浮动比例，浮动比例又有不少于80%、75%和70%的不同规定，并允许集体成员在浮动比例范围内民主决定具体分配比例，势必加剧分配比例的参差不齐。[25]在第二轮农村土地发包几乎都开始于1999年，且农地承包期均为30年的情况下，参差不齐的分配比例必然造成土地承包经营权人受益程度不均，有违民事权利平等保护原则。

为克服耕地征收补偿的两个弊端，应当在承认土地承包经营权和集体土地所有权都是独立征收客体的基础上，统筹考虑征收补偿机制的改革。具体有两种方式可供选择:一是按照没有土地承包经营权负担的耕地所有权转让的市场价格确定土地补偿费，然后修改《土地管理法实施条例》第26条的规定，按全国统一的固定比例(如80%或75%)，[26]拿出绝大部分比例分配给土地承包经营权被征农户，其余则留给集体组织或者平均分配给本集体成员。二是针对土地承包经营权和耕地所有权分别确定补偿标准。如有人主张:“需要补偿的是剩余土地承包期内的土地承包经营权和土地承包期届满后的集体的土地所有权。土地承包经营权的补偿数额可以通过土地承包经营权的市场价格与剩余的土地承包期相乘得出。土地所有权的征地补偿可以通过土地承包费与承包年数相乘得出。参照《土地管理法》第47条的规定，国家应补偿农村集体组织被征农地的10年承包费。而且，土地承包经营权人在获得征收补偿费之后，应将整个承包期内尚未缴纳的土地承包金交付给其所在的集体经济组织。”[27]

比较两种补偿方式而言，第一种方式既符合多数学者所主张的“按市场价值补偿”的改革思路，也有政府规章“至少70－80%分配给被征地农户”的实践经验，简便易行。而第二种方式则难以操作。比如，在我国普遍施行集体土地无偿发包的现行模式下，所谓的土地承包费如何确定?从理论上看，土地承包费应当低于土地承包经营权的市场价格，在土地承包经营权期满后，按较低的土地承包费补偿已经不考虑附着土地承包经营权负担的土地所有权，显然不合理。因此，土地承包经营权征收补偿更宜选择第一种方式，不过第二种方式中的“土地承包经营权的补偿数额可以通过土地承包经营权的市场价格与剩余的土地承包期相乘得出”的观点，可以作为第一种补偿方式中根据一定比例得出的土地承包经营权补偿款是否合理的参考判断标准，进而作为第一种补偿方式中划定分配比例的一个考量因素。

(三)宅基地的征收补偿机制

根据补偿内容和颁布时间的差异，宅基地征收补偿的现行规定可以分为两类或者两个阶段:一是《土地管理法》第47条规定的“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定”和《土地管理法实施条例》第26条规定的“土地补偿费归农村集体经济组织所有”。根据这些规定，《物权法》实施前宅基地被征收的，宅基地使用权人可以获得安置补助费以及基于集体成员资格可能分得的部分土地补偿款。二是《物权法》第42条第2款“足额支付土地补偿费、安置补助费”、第3款“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定，以及广东省、山西省等省市2007年后修改的《实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的地方性法规中关于“宅基地不予安置补助费”的规定。根据这些规定，《物权法》颁布实施后，宅基地被征收的，宅基地使用权人有权获得居住条件的保障以及基于集体成员资格可能分得的部分土地补偿款，不再获得安置补助费。

但是，《物权法》对《土地管理法》规定的宅基地征收补偿规则作出修改后，仍然存在一些问题需要进一步明确和完善。首先，《物权法》并未明确区分宅基地使用权的征收补偿与宅基地上建筑物的征收补偿，而是在“保障居住条件”的规定下予以统筹考虑。在实践和地方性法规中不仅有住房安置补偿，还有货币补偿和另批宅基地等多种补偿方式的情况下，理当明析宅基地使用权的独立征收客体地位并构建宅基地使用权与其建筑物各自独立的最低补偿标准。其次，安置补助费不应取消，可以改为类似于搬迁等费用的补偿。第三，应当划清宅基地所有权与宅基地使用权征收利益的分配比例。鉴于宅基地使用权与自留地、自留山使用权都具有无期限的共性，亦可根据宅基地的公平市场价格先确定完全所有权的土地补偿款，然后将其中的绝大部分再分配给宅基地使用权人，农民集体只象征性地分取一小部分。第四，宅基地所有权的土地补偿款应按照征地时集体建设用地的公平市场价格确定，而不能参照邻近耕地(或旱地[28])前三年的平均产值确定，也没有理由低于邻近耕地的补偿标准。[29]

(四)集体建设用地的征收补偿机制

现行法中的集体建设用地主要涉及乡(镇)村集体经济组织投资或集资，兴办乡(镇)企业、乡(镇)村公共设施和公益事业三类用地。与宅基地征收补偿一样，集体建设用地征收补偿的现行规定亦可分为两类或者两个阶段。但是，与《土地管理法》将宅基地内置于集体建设用地的规定不同，《物权法》在第十二章第135条至第150条详细规定了国有建设用地使用权后，仅于第151条将集体建设用地的规定转致给土地管理法等法律;而其第十三章又单独规定了“宅基地使用权”。显然，《物权法》已经将宅基地和集体建设用地分开予以规定。基于同样的立法思路，《土地管理法》对集体建设用地和宅基地的征收补偿亦未加以区分，而从《物权法》第42条第3款规定看，征收集体土地上的房屋及其他不动产和住宅的补偿机制是有差异的，据此推知集体建设用地使用权和宅基地使用权的补偿机制也应当不同。因此，就征收补偿的差异性而言，将集体建设用地和宅基地分开进行规定，更具合理性。

通过梳理相关规定，集体建设用地的征收补偿还有三点需要明确和完善:第一，集体建设用地使用权不应与土地承包经营权和宅基地使用权一样成为独立的征收客体，其使用权人应与“四荒”承包经营权人一样不能也不应分享土地补偿款，集体建设用地的全部土地补偿款应当属于农民集体所有。理由是:土地承包经营权和宅基地使用权的取得是以具有集体成员资格为提前的，是平等分享集体土地所有权提供的集体福利和社会保障的具体体现;土地承包经营权和宅基地使用权可以成为独立的征收客体并给予单独补偿，并非基于其用益物权属性，而是基于土地承包经营权和宅基地使用权所承载的均等的集体福利和社会保障利益。然而，集体建设用地使用权人则是具有独立主体资格的乡镇企业、本集体经济组织等。如果是本集体经济组织，那么集体建设用地的所有权主体与使用权主体可视为广义的混同，没有必要使集体建设用地使用权成为独立征收客体;如果是乡镇企业等其他主体，基于其取得集体建设用地使用权的非市场性，亦不应允许其获得集体建设用地使用权的单独补偿。集体经济组织可借鉴《土地管理法》第65条和《物权法》第148条的规定，收回集体建设用地使用权并退还相应使用费。第二，安置补助费与宅基地安置补助费一样不应取消，可以改为类似于搬迁等费用的补偿。第三，《物权法》规定集体建设用地的土地补偿费均参照耕地的年产值确定土地补偿费明显不符合足额、公正补偿原则。在确定集体建设用地补偿标准时，应当按照征收时集体建设用地的公平市场价格确定，同时在集体建设用地已经或者即将允许有条件入市的情况下，还应当考虑集体建设用地可预期的增值收益。

(五)自留山、自留地的征收补偿机制

自留地、自留山产生于高级合作社的发展过程中，分别在1956年《农业生产合作社示范章程》和1962年《农村人民公社工作条例修正草案》中首次规定;实行家庭承包经营后，仍然存在于《宪法》、《土地管理法》和《物权法》之中。特别是，《物权法》第184条将自留地、自留山与耕地、宅基地相并列，这也可以说明，在《农村土地承包法》颁布以后，基于耕地产生的土地承包经营权与基于自留地、自留山产生的土地使用权应当是有差异的。事实上，根据《农村土地承包经法》和《农村人民公社工作条例修正草案》等相关规定，耕地的土地承包经营权与自留地、自留山的土地使用权在法律属性上的最主要区别应当是:土地承包经营权是有期限的他物权，而自留地、自留山使用权则是无期限的他物权，且更接近于自物权。基于自留地、自留山使用权与土地承包经营权在法律属性上的差异，自留地、自留山使用权的征收补偿理当有别于土地承包经营权的征收补偿。因此，自留地、自留山使用权的征收补偿机制在立法缺位的情况下，不能简单套用土地承包经营权的征收补偿规则。不过，鉴于自留地、自留山使用权不仅与土地承包经营权一样具有社会保障功能，而且还具有发展庭院经济、改善生活水平的重大作用，鉴于自留地、自留山使用权既是他物权又具有接近于自物权的法律属性，应当针对自留地、自留山的特殊性构建专门的征收补偿规则:可以在参照土地承包经营权补偿规则的基础上，适当调高自留地、自留山使用权人分享土地补偿费的数额，即按高于土地承包经营权征收时分配给被征地户的分配比例将土地补偿款的绝大部分分配给自留地、自留山使用权人，农民集体则可象征性地分取一小部分。

三、集体土地征收补偿款分配纠纷的司法救济

在理清用益物权人和农民集体对土地补偿款的分配归属后，尚需健全农民集体所有的土地补偿款在集体成员间分配的具体规则及其纠纷的司法救济。2006年至2011年11月13日，北大法意网“法院案例”库中以“承包地征收补偿款分配纠纷”为案由的审判案例，不仅数量逐年增加———依次分别为12个、55个、118个、216个、268个和311个，而且通过整理2011年(截止至11月13日)的311个审判案例可以发现:绝大部分承包地征收补偿款分配纠纷案件都与集体成员民主议定的分配方案侵害了个别成员的分配收益权有关。但是，对法律、行政法规和司法解释没有规定的集体成员资格的认定依据，各地法院却达成了共识。而对于同类案件的司法管辖权和集体成员资格的司法审查权则存在较大分歧，突显了对土地补偿款分配纠纷的司法救济进行法理反思与制度重构的必要性。

(一)土地补偿款分配纠纷的司法救济困境:基于对2011年审判案例的整理

1.土地补偿款分配纠纷司法管辖权的争议

如果农民集体尚未作出土地补偿款的分配决议，那么无论是村民小组还是集体成员请求给付土地补偿款，法院几乎都倾向于适用最高人民法院2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《土地承包纠纷的解释》)第1条第3款“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定驳回起诉。例如，株洲市中级人民法院在(2011)株中法诉终字第4号民事裁定书中认为:村民小组请求村民委员会拨付征地补偿款，是承包地征收补偿费用分配纠纷，属于农村村民自治范围，不属于人民法院民事案件受理范围。但是，如果在农民集体已经作出征收补偿款的分配决议后，外嫁女及其落户子女等以分配决议侵害其全部或者部分收益权为由提起的诉讼，法院是否受理却出现了较大争议。

一部分法院认为对此类案件无管辖权，应当不予受理。例如，河南省三门峡市中级人民法院(2011)三民终字第125号民事裁定书维持了一审法院以“刘王林要求16组按同等村民待遇发放土地补偿款的诉讼请求，实质上涉及到温塘村人口补偿款分配方案的变更问题，根据《土地承包纠纷的解释》第24条以及第1条第3款的规定，人民法院不予受理”为由，驳回刘王林起诉的裁定。

再如，河南省驻马店市中级人民法院在(2011)驻立一民终字第00049号———第00055号7个民事裁定书中均认为，关于征地补偿款分配纠纷的诉讼请求，其实质就是由分配方案引起的纠纷，根据法律规定，征地补偿款分配方案由村民会议讨论决定，系村民自治范畴，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，且分配方案的内容，本身就是对用于分配的土地补偿款数额的进一步分配，原审法院依据《土地承包纠纷的解释》第1条第3款之规定，裁定驳回上诉人的起诉并无不当。

然而，更多的法院则认为对此类案件有管辖权，应当予以受理。例如，株洲市中级人民法院在(2011)株中法民一再终字第19号民事裁定书中，对刘小芳以村民大会通过的《关于责任田调整方案》确定的“刘小芳属已婚出嫁人员，不得参与征地款的分配”为由，诉请给付征地补偿款一案，否定了茶陵县人民法院再审认为“不属于人民法院受理民事诉讼的范围，起诉不符合受理条件”的判决，进而认为本案系因农村土地征收后的补偿款分配而产生的纠纷，属平等民事主体之间的财产权益之争，人民法院应当受理。此外，常德市中级人民法院(2011)常民三终字第74号民事判决书、湖南省宁乡县人民法院(2011)宁民初字第1649号民事判决书、湖南省慈利县人民法院(2011)慈民一初字第758号民事判决书、重庆市丰都县人民法院(2011)丰法民初字第650号民事裁判书、河南省新乡市红旗区人民法院(2011)红民一初字第610号民事判决书、青海省西宁市湟源县人民法院(2011)源民二初字第5号民事判决书等，均认为农民集体的分配决议侵害了外嫁女及其落户子女、长期外出务工等人员的合法财产权，并判令给付相应数额的土地补偿款的判决书，都对此类案件实施了管辖，并没有因为该类案件的诉讼请求涉及对分配方案的变更或者补偿款数额的进一步分配而不予受理。

2.集体成员资格司法审查权的分歧

法院是否有权审查集体成员资格，不同地区的民事裁判文书亦存在分歧。例如，徐州市睢宁县人民法院(2011)睢商初字第0014号商事裁判书认为，集体经济组织成员资格不宜在民事诉讼程序中作出认定。而湖南省津市市人民法院(2011)津民一初字第85号民事裁判书则直接判决“确认原告王林军从2010年10月28日起具有津市市新洲镇杉堰村第六村民小组集体经济组织成员资格”。另外，前述所有认为农民集体的分配决议侵害了外嫁女及其落户子女、长期外出务工等人员的合法财产权，并判令给付相应数额的土地补偿款的判决文书，都是以审查并确认集体成员资格为前提的。

(二)农民集体对土地补偿款分配自治权的严重受限

根据《村民委员会组织法》第24条、《物权法》第59条以及《土地承包纠纷的解释》第24条的规定，土地补偿款的分配应当经集体成员民主议定，这也是农民集体享有土地补偿款分配自治权的直接法律依据。农民集体对土地补偿款享有的分配自治权，主要体现在四个方面:一是是否分配的决定权;二是拿出多大比例用于分配的决定权;三是哪些人有权参与分配的决定权;四是是平均分配还是按所尽义务或者贡献分配的决定权。基于对2011年的311个案例的整理发现，农民集体的分配自治权正是影响法院是否受理土地补偿款分配纠纷案件的关键，也是探讨集体成员资格的司法审查权和认定依据的前提。因此，亟需从立法和司法两个视角，重新审视农民集体分配自治权的实际运行状态，以便为突破土地补偿款分配纠纷的司法救济困境提供出路。

1.立法权对农民集体分配自治权的限制

前已阐述，在《土地管理法实施条例》第26条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有”的情况下，根据2004年国务院《严格土地管理的决定》的要求，很多省市制定了土地补偿款的分配办法。而以《严格土地管理决定》授权为据制定的政府规章，对农民集体享有的土地补偿款分配自治权的四个方面，都已经有很大程度的限制。首先，“是否分配决定权”的严重受限。不管是集体土地被全部征收还是被部分征收、不管是否撤销建制、也不管是否确权确地到户，[30]集体经济组织都应当分配土地补偿款，不存在分还是不分的选择。其次，“拿出多大比例用于分配的决定权”的严重缺失。无论是集体土地被全部征收并撤销建制后土地补偿款的100%分配，还是政府规章规定的固定比例的分配，农民集体都已经没有“拿出多大比例用于分配的决定权”;而在“村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从”[31]的状况下，所谓的浮动比例在实践中很可能更倾向于按照80%、75%或者70%的固定比例进行分配，致使农民集体“拿出多大比例用于分配的决定权”亦少有发挥空间。第三，“哪些人有权参与分配的决定权”在地方性规范文件详细规定集体成员资格认定依据的情况下，集体经济组织只能遵照执行。例如，《吉林分配意见》、福建省高级人民院2008年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件疑难问题的解答》(简称《福建高院解答》)等规范性文件均规定了较为详细的集体成员资格认定的概括性依据和特殊人群的具体认定标准。第四，“是平均分配还是按所尽义务或者贡献分配的决定权”也被相关立法单一化。如《山西分配办法》和《河南分配意见》均规定，“平均支付给征地补偿安置方案确定时本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员”，这等于排除了“按所尽义务或者贡献分配”的决定权。

上述国务院授权制定的政府规章对农民集体分配自治权的限制主要是为了修改或变通《土地管理法实施条例》第26条的相关规定。但是，在集体土地部分征收或者虽全部征收但未撤销建制时，农民集体对于留给集体经济组织的小部分土地补偿款，仍有分与不分、分多少的自治权。因此，本文前述提出修改《土地管理法实施条例》第26条，区分耕地、宅基地、自留地、自留山上的用益物权和所有权分别补偿的立法建议，将农民集体享有的分配自治权缩限于土地补偿款中归属于农民集体自己所有的那部分，不仅可以避免农民集体干预本属于用益物权人的土地补偿款份额，[32]而且还可以理顺《物权法》、《村民委员会组织法》规定的土地补偿款分配自治权的适用对象，适度缓解法律既授权又限制农民集体分配自治权的自相矛盾。之所以“适度缓解”，因为在“哪些人有权参与分配的决定权”以及“是平均分配还是按所尽义务或者贡献分配的决定权”两个方面，基于集体成员权的平等性，农民集体的分配自治权仍应当受制于立法权的统一规定;如果不受制于立法权，那么法院的司法干预亦将于法无据。

2.司法权对农民集体分配自治权的干预

司法权对农民集体享有的土地补偿款分配自治权的干预，主要体现在:一是对哪些人有权参与分配的决定权的干预;二是对是平均分配还是按所尽义务或者贡献分配的决定权的干预。

首先，大多数法院在土地补偿款分配纠纷案件中，审查、确认外嫁女及其落户子女等特殊人员的集体成员资格，并直接判决给付其固定数额的土地补偿款，不仅是对农民集体自治决议效力的形式审查，而且也是对自治决议内容的直接否定。例如，河南省信阳市中级人民法院(2011)信中法民终字第8号民事判决书便以“卷井洼组的土地补偿款分配方案第七条‘凡出嫁姑娘，自资金到位之日，一律不得参与分配’的内容，因违反相关法律规定，该条款为无效条款”为由，维持了判令给付原告土地补偿款的一审判决。湖南省宁乡县人民法院(2011)宁民初字第1649号、第1450号、第1451号、第1653号4个民事判决书均以“村民小组代表同意并签字的分配方案，未包括对独生子女家庭应增加一人份额，与法律、法规规定相违背”为由，直接判令给付原告土地补偿款47316元。

其次，绝大多法院都直接否定了不等额分配的村民民主决议，责令按相同数额支付补偿款。例如，郴州市苏仙区人民法院(2011)苏民初字第243号民事判决书针对被告以原告系“已结婚妇女及子女”为由，只分配给原告朱玲丽土地征收补偿款8万元，未分配给原告张子曦任何款项，而基于其他村民每人分得11.5万元的事实，直接判令再支付原告朱玲丽土地征收补偿款3.5万元，支付原告张子曦土地征收补偿款11.5万元。新乡市红旗区法院(2011)红民一初字第111号民事裁判书针对“被告以所尽村民义务不同，只为原告分配40%土地补偿款”的事实，直接判令再支付剩余60%。此外，常德市中级人民法院在(2011)常民三终字第82号民事判决书中认为:土地被征收所获得的土地补偿费属于全体集体经济组织成员共同所有，集体经济组织决定用于分配的土地所有权的补偿部分和基于集体土地所有权产生的收益部分，因作为一种自然资源的对价，其价值量与集体经济组织成员的个人劳动或者贡献没有关系。

3.农民集体分配自治权的异化

在立法权与司法权的双重介入和干预下，农民集体享有的土地补偿款的分配自治权受限的事实，可以说明农民集体的分配自治权在一定程度上已经向执行权异化:一方面农民集体以民主议定的形式主动地执行“农民集体所有的土地补偿款在集体成员间平均分配”的立法规则;另一方面集体成员民主议定的人均分配数额，又被动地成为人民法院判决支持个别被侵害者应分配数额的参考依据。在未将土地补偿款全部分配的情形下，直接支持原告的具体分配数额不仅可以增强判决的确定力，而且还可以间接督导民主议定的分配方案不要轻易剥夺他人的分配收益权。当然，在集体土地补偿款全部用于分配的场合中，可以效仿常德市鼎城区人民法院(2011)常鼎民初字第624号民事判决书只判令“增加一人份额”。

(三)土地补偿款分配纠纷司法救济的立法完善

1.重构土地补偿款分配纠纷的司法管辖权

对农民集体享有的土地补偿款分配自治权已经部分异化的事实，应当理性分析，正确对待。首先，自治权的异化有其合理性，理由为:(1)集体土地属于农民集体所有，而“成员集体所有是一种公有，它和共有在法律上有极大差别。”[33]这一属性为立法权和司法权的介入与适当干预提供了产权基础。(2)“多数人的暴政”、“集体行动的困境”等理论，则为立法权和司法权的介入提供了理论根据。(3)与土地补偿款分配纠纷有关的上访现象、恶性事件等又为立法权和司法权的介入提供了现实基础。其次，当务之急不是矫正自治权的异化，而是顺势利导，重构土地补偿款分配纠纷的司法管辖权，具体意见是:(1)凡农民集体已经形成土地补偿款分配决议后提起分配请求的，人民法院均应当予以受理。(2)若集体成员民主决议程序违法，人民法院应当撤销土地补偿款的分配决议，并责令集体经济组织重新召开民主会议形成土地补偿款分配决议。(3)集体成员民主决议的分配方案尽管程序合法，但是因排除个别特殊人员分配受益权引发诉讼的，人民法院应当审查被排除者是否具有本集体成员资格，一旦认定其享有成员资格，应当直接判令支持其分享补偿款的具体数额。如果第一种处理方式恪守了农民集体自治权的话，那么第二种处理方式则兼顾了农民集体自治权和执行权，第三种处理方式直接体现了自治权向执行权的理性异化。

2.明确集体成员资格的司法审查权

根据集体经济组织的自治权理论，在认定成员资格上，集体成员大会或代表会议有当然审查权。同时，还应当明确集体成员资格的司法审查权，理由是:首先，从理论上看，成员资格属于一种民事身份权，不仅与财产权密切联系，而且也是直接决定集体成员能否享受集体经济利益的关键。其次，审查集体成员资格已形成了普遍的司法实践。前述相关案例已经表明，所有支持被侵害者土地补偿款分配请求权的法院，都是以审查并确认集体成员资格为前提的。

3.完善集体成员资格的认定依据

集体成员资格的认定依据不明确、不统一，是集体成员民主决议的分配方案侵害特殊群体合法财产权以及土地补偿款分配纠纷日益增多的一个主要因素。因此，基于成员权的平等性，应当制定全国统一的集体成员资格认定依据。首先，鉴于集体成员资格的认定涉及基本民事权利，在集体经济组织法尚未出台、且《土地管理法》不宜规定集体成员资格认定依据的情况下，可以考虑由《土地管理法(修正案)》授权国务院在《集体土地征收征用条例》中予以规定。其次，可以借鉴《吉林分配意见》和《福建高院解答》等规范性文件采取概括加列举的规定方式，既保证适用的灵活性又强化可操作性。概括式规定成员资格的认定原则或主要考虑因素、资格取得或者丧失的一般情形等;列举式规定外嫁女，“入赘”婿，离婚、丧偶妇女，外出学习、服兵役、两劳服刑人员，外出经商、务工人员，新出生人口，空挂户，回乡退养人员等特殊群体成员资格的认定。

注释:

[1]史际春、李青山:《论经济法的理念》，载《华东政法学院学报》2003年第2期。

[2]“抑公”所要解决的是与公权力的对抗问题，而“扬私”在于农民个体意志的民主体现、权利的自我主张。参见陈小君:《走在乡间的小路上(代前言)———漫谈我国农村土地法律制度之“四面墙”》，载陈小君等著:《后农业税时代农地法制运行实证研究》，中国政法大学出版社2009年版，第Ⅴ页。

[3]刘勇:《物权法草案第49条应当取消———评物权法草案关于公益征收与征用制度的规定》，载《政治与法律》2006年第4期。

[4]邹爱华、符启林:《论土地征收的性质》，载《法学杂志》2010年第5期。

[5]截至2007年底，全国征地用途中仅有20%土地是为绿化等公共利益的，80%的农用地被征用后转做房地产开发等建设用地。参见赵蕾、陈宵:《土地法律修改将提速，保障农民权益是重心》，载《南方周末》2008年10月16日，第A4版。

[6]陈小君等著:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调研报告书》，法律出版社2010年版，第247页。

[7]“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国十个省调查的总报告》，载《法商研究》2010年第1期。

[8]陈明:《农地产权制度创新与农民土地财产权利保护》，湖北人民出版社2006年版，第147页。

[9]王卫国主编:《21世纪中国民法之展望———海峡两岸民法研讨会论文集》，中国政法大学出版社2008年版，第365页。

[10]谭术魁:《中国频繁爆发征地冲突的原因分析》，载《中国土地科学》2008年第6期。

[11]米万英:《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。

[12]李蕊:《从美国司法判例看我国土地征收制度的完善》，载《广西社会科学》2005年第12期。

[13]潘嘉玮:《城市化进程中土地征收法律问题研究》，人民出版社2009年版，第201页。

[14]贺荣:《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国法制出版社2008年版，第174页。

[15]王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第374－396页。

[16]王春梅:《俄罗斯土地征收制度与私权保护》，载《俄罗斯中亚东欧研究》2007年第5期。

[17]陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，载《月旦民商法杂志》2007年第3期。

[18]前引[6]，陈小君等著书，第250页。

[19]石佑启:《私有财产权公法保护研究———宪法与行政法的视角》，北京大学出版社2007年版，第165－167页。

[20]陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析———学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，载《法商研究》2009年第1期。

[21]王克强、王洪卫、刘红梅:《土地经济学》，上海财经大学出版社2005年版，第288页。

[22]自留地、自留山使用权在我国不少地区仍然存在，该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权。参见陈小君等:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲———以对我国十省农地问题立法调查为基础》，载《法律科学》2010年第1期。

[23]前引[22]，陈小君等文。

[24]陈小君、蒋省三:《宅基地使用权制度:规范解析、实践挑战及其立法回应》，载《管理世界》2010年第10期。

[25]此外，北大法意“法院案例”库中南召县人民法院(2010)南召城民初字第143号民事判决书确认了“被告石灰窑组集体讨论决定将该补偿款项的30%分配给承包土地的村民，70%分配给组里现有在籍人口”的合法性;青海省西宁市湟源县人民法院(2011)源民二初字第5号民事判决书则以“原告对该土地有承包经营权，但不具有所有权，根据公平原则”为由，判决原告对征地款61400元享受65%，剩余的征地款35%归被告涌兴村委会所有”。

[26]但是，如果有个别省市30年承包期的开始时间早于或晚于1999年，则可授权省级人民政府根据实际情况，分别确定低于或者高于“全国统一的固定比例”的分配标准。

[27]郭平:《农地征收制度的变革契机——土地承包经营权的征收补偿制度》，载《华南农业大学学报》(社会科学版)2007年第3期。

[28]参见辽宁省《实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法(2004年)》第24条。

[29]山东省、辽宁、安徽等《实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法(2004年修正)》规定:宅基地和建设用地的补偿标准均低于耕地的补偿倍数。

[30]《山西分配办法》和《河南分配意见》规定:未确权确地到户的土地被征收征用后，其土地补偿费和安置补助费以不低于80%的比例平均支付给征地补偿安置方案确定时，本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员;其余部分留给农村集体经济组织。

[31]前引[20]，陈小君文。