行政法规的概念范文第1篇

本文作者：工作单位：珠海广播电视大学

（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。

行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。

法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。

行政法规的概念范文第2篇

 

分析宪法概念是建立宪法学基本理论的基础和出发点，或者可以说，世界宪法史是从对宪法概念的认识与争论中开始的。德国学者克纳德认为，对实定宪法的理解是以宪法概念的理解为前提的，只有以宪法概念的理解为基础，我们才能分析各种宪法问题，并寻求解决问题的方法。故对宪法概念的研究是我们宪法学研究中首先面临的课题。

 

一、 现有传统意义宪法概念的阐述

 

对于宪法概念的定义，虽然人们在很大层面上达成了某些共识，但至今并未形成一个具有普遍意义的明确定义。对于现今中外学者给宪法下的定义，熊文钊教授在《宪法是什么》一文中，概括了实质意义的宪法、形式意义的宪法，古代意义的宪法、政治或阶级意义的宪法、社会学意义的宪法、契约意义的宪法等16种不同角度意义上的宪法概念。

 

从这些宪法概念可以看出，中国学者在宪法学的研究中，倾向于首先下定义、定概念的方法，并且概念力求规范。我国的宪法概念试图以定义涵盖宪法基本内容、本质和作用等基本方面，正是依据这样的思维定式进行定义的。这种从理性的角度，运用本体论和演绎推理的逻辑方法对宪法本质进行抽象的思辩，导致中国宪法概念内涵较大，外延较小。西方学者在研究宪法时，则不太倾向于下定义、定概念的方法，他们多从经验的角度，用实证的方法和归纳推理的逻辑方法，从现象、内容和外部特征等方面来界定宪法的含义，因而西方宪法概念内涵较小，外延较大。

 

由于存在着这些差异，所以对宪法概念的定义，应该站在一个更高的层面上，从一个能够包容这些差异的角度来进行下定义。

 

二、宪法是人规范政治共同体秩序的规则

 

近年来，学者们从不同的角度探讨了宪法概念的多样性，使宪法概念的表述更符合宪法文化与宪法实践的要求。通说认为宪法概念通常具有如下构成要素：(1)宪法概念是历史的概念，在不同的历史时代宪法概念具有不同的内涵，表现出鲜明的时代特征;(2)宪法概念是阶段性与公共性价值的统一，在保持社会意识形态性质的同时追求社会公共性价值，逐步转化为人类共同的话语系统;(3)宪法概念是普遍性和特殊性的统一，既要分析不同文化背景下宪法概念存在的多样性特点，同时也要分析宪法内涵的共性，避免宪法概念与各国宪法实际脱节的现象;(4)宪法概念是价值与事实的统一，需要在价值与事实关系中推动宪法概念的发展。

 

为了克服传统意义宪法定义具有的历史的、文化的、逻辑上的局限性，同时符合近年来通说认同的宪法概念通常具有的构成要素，德国宪法学家施米特提出：凡是国家都必须有政治统一性和社会秩序，必须有统一性和社会秩序的某些原则，必须有在某个危险情况下、在遇到利益和权力冲突时作出权威裁决的决断机关。我们可以将政治统一性和社会秩序的这种整体状态称为宪法。在《不列颠百科全书》中也写道：从最广义来说，宪法是一批规则，用以管理一个有组织的团体的事务。国家的议会、教会团体、各种社会团体或工商业同业工会都可以根据称为宪法的一个正式文件的条款进行活动。

 

目前，国内学者在这方面的先行者是刘茂林教授，他在《宪法究竟是什么》一文中，直接回应了“宪法究竟是什么”的宪法定义，并表述如下：宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。它表明：(1)人的生存和发展是宪法的目的和终极追求;(2)宪法并不必然地同国家联系在一起，国家只不过是宪法组织的一种政治共同体;(3)人是社会的动物,政治共同体使人成为人，组织政治共同体的规则因此具有根本性;(4)宪法作为规则是一个具有根本性的法的规范体系，该体系可以用刘教授关于宪法结构的观点去解释;(5)宪法同时是一种社会秩序，即宪法秩序，只有作为规则的宪法与作为社会秩序的宪法的统一，才有符合宪法概念的宪法的存在。

 

在参见国内外这些学者提出的宪法概念的基础上，可以概括出三个基本要素：其一，宪法是和政治共同体联系在一起，而不是传统意义上宪法概念上所指的国家，国家只是政治共同体的一种;其二，宪法的功能是对政治共同体的活动进行规范，使得人们在政治共同体范围内的活动，形成一定的秩序;其三，宪法是一种规则，无论它是成文的还是不成文的，它是规范秩序的规则。综上所述，笔者把宪法定义为：宪法是人规范政治共同体秩序的规则。

行政法规的概念范文第3篇

一、逻辑的概念和概念的逻辑

概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。

为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。

二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题

我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。

( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状

从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。

第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。

第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。

( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题

第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。

第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。

三、环境行政公益诉讼概念的界定

研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。

( 一) 主体要素

对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。

(二) 行为要素

学者们所讨论的环境行政公益诉讼概念的行为要素均是指向环境行政机关的行政行为。比如，有学者认为，当环境行政机关的违法行为或不作为向法院提起行政诉讼。显然，这里的作为或不作为我们一般只能理解为具体行政行为，但它具体指的是什么，可能还需要进行详细归类。如有学者认为，以从诉讼请求的内容为依据，环境行政公益诉讼大体可分为以下四类具体行政行为的环境行政公益诉讼，其主要可以划分为作为诉讼和不作为诉讼; 抽象行政行为的环境行政公益诉讼。的确，环境行政机关负有环保责任，它在对环境污染、破坏者进行行政管制时可能存在违法或不作为，于此情形下对其进行监督就非常必要，这也是目前很多国家环境行政公益诉讼的一个重要对象。这是针对环境行政机关的具体行政行为而提起的环境行政公益诉讼，它一般有以下救济方式: 请求撤销环保部门对第三人的许可、批准; 请求法院责令环保部门不得向第三人授予开发自然资源、排污许可证; 责令环保部门修改环境行政许可内容; 责令环保部门对第三人污染破坏环境的行为采取一定的行政处罚; 责令环保部门采取环境治理措施; 责令环保部门公开有关第三人生产经营的环境信息。针对抽象行政行为: 主要是针对环境政策，这些政策通常包括环保需要的环境标准、环境影响评价制度、排污制度、环境经济激励制度等。所以，我国应允许原告提起环境行政公益诉讼，以请法院责令被告限期制定合理的环境标准、环境规划、环境监测、环境统计、环境监察、环境税收、环境经济激励等良好环境政策，不过环境政策的具体内容还是应由行政机关自由裁量。 现实中负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可，或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责，其对环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等行为有过之而无不及。

行政法规的概念范文第4篇

在温德沙伊德和早期的耶林(Jhering)的思想中,萨维尼的“民族精神”的痕迹已经微乎其微了,耶林还曾在《当代罗马法精神》第一册中批判“民族精神”。他认为,法律不是民族精神的结果,因为民族精神无法解释罗马法为何会变成德国法的事实,他提出了“经由罗马法,超越罗马法”的口号,在耶林看来罗马法中有实质的普遍的法律原理,这些原理可以适用到其他国家的法律,因此,耶林认为罗马法比民族精神更有价值。耶林的前期思想达到了建构法学的顶峰,他的法学方法是“自然历史的方法”,他效法自然科学的方法,意图从法律发展的历史中探求法律的本质,通过对材料的逻辑论述和建构性补充去接近法的精神实质。耶林说“法学成为了一门尽管其对象的实证性,却仍然可以在人文科学的领域内称之为自然科学之科学。”

耶林将法学区分为较低层次的法学和较高层次的法学,较低层次的法学关心的是日常生活、实际问题而较高层次的法学的任务则是发掘法律概念之种类,并且完全清楚地看清楚这些概念,在完全而无瑕疵的纯粹性与理想的美貌中看清楚这些概念。而要达到较高法学的层次,需要通过分析、集中和建构三个层次。首先,分析是指对已经先行存在的法律规范和判例进行概念上的分解,将实证法的素材还原成为无法再细分的基本单位,从具体的规范中找出一般性的因素来。之后,就是将发现的一般性的规则通过逻辑的方式集中简化的过程,就是将多数的法律规则还原成为作为其基础的原则的过程。最后的建构阶段是质的简化阶段,通过自然历史的方法的运用,形成一个以法律体系为外在表现的法学身体。经过这个素材的体系整理过程,法律素材被提升了一个较高的凝聚状态,较低层次的法学就脱胎换骨成为了较高层次的法学。较高层次的法学就是建构法学体系的法学,法学体系是“实证素材实际上最完美的形式,是新的素材永不枯竭的来源,也是法律继续发展的锁钥。”

二、公法中概念法学思想

真正的用法学的方法研究行政法学问题是从概念法学派开始的,直至萨维尼历史法学派时期,法学家可以用法学方法去研究国家问题,萨维尼就认为:“国家法是对国家宪制进行体系化的阐述,无论如何也不能纳入到法学范畴,因为它只是以现实存在的国家为基础,而法学却是把国家看作一个行动者。”但是在概念法学派学者的观念中,“因为法律只被当作是纯粹逻辑的形式看待,所以私法的建构无需附带什么条件即可被公法所采纳应用。”格贝尔(Gerber)和他的“精神遗嘱的继承人”拉邦德将普赫塔概念法学的建构性方法在公法学中发扬光大起来。他们都曾是优秀的私法学者,对私法法学方法有深刻的掌握。格贝尔是普赫塔的学生,在转入公法研究之前,在他的著名私法著作《德意志私法体系》中,格贝尔提出:要不断地把历史性的东西和教义性的东西分离开,尤其要把国家法的和政治性的东西分离开;不要松散的汇编,而要严格成体系的建造;不要有机的发展,而要逻辑的分析和纯粹法学因素的建构。转入公法的研究后,他轻车熟路地将这一整套私法“建构的法学方法”引入到公法学当中。格贝尔完成了公法学范式的转变,他认为企图通过历史学的、统计学、哲学的和政治的方法来建立德意志一般国家法都是徒劳无益的尝试,他认为应该将政治、哲学和历史观点等障碍的和多余的东西通通清除出去,“需要对教义的基本概念进行更清晰更具体的详细阐明”,“创立一个科学体系……在这个体系中,各个形态体现为统一的基本思想的发展。”在格贝尔建立的公法学体系中,我们可以看到许多霍布斯利维坦中最高统治者的身影,国家权力归属于君主,国民必须服从国家,屈从于权力之下。国家权力在法律上的表达是统治,法律的核心是意志权力和统治概念。

拉邦德继承了格贝尔的法学方法,“以实定的宪法——即一八一七年的德意志帝国宪法——为本,以法释义学的方法来研究国家法。”拉邦德认为科学的认识必须根据认识的目的,采取一个特殊的观点来进行区分与抽象,从而没有能全面掌握一切现象的科学,法学也不例外。所以,公法学要想按照逻辑建立一个周延的体系,必须以实证法为观察素材,而排除政治和历史等法外因素的影响,“价值和目的论的考察方法被认为是非法学的,因为目的位于概念的彼岸”。法学与政治的功能不同,其对象是有效法(delegelata),是要对现行有效的实证法进行分析;而政治的任务是要处理如何产生未来更好的法(delegeferenda)。将两者混同,便会造成在法学中使用价值判断来讨论实证法的危险,也会混淆政治上理想的法与实证法。拉邦德对实在的法律素材的整理为前提,在此基础上用逻辑思维活动,对现有的法律素材进行分析概括构成法律制度,并将各个法律规定还原为一般概念,从这些概念中推导出结论,他将这个过程做了如下经典概括:“实证法的释义学科学的任务在于建立法律制度(Rechtsinstitute),由个别的法律条款到更加普遍的概念,而且,另一方面,在于从这些概念中获得其法律效果。除了研究先前的实证法法条,也就是说,(得出)一个普遍性的知识和掌握手头的材料,释义学的任务是一种纯逻辑性的,知识性的活动。为了履行这种任务,除了逻辑之外没有别的途径,什么都无法取代逻辑在通向这个结果上的地位。”拉邦德用如上方法,目的在于构造“一个适合重新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系。”

麦耶(GeorgMeyer)在1883年出版的《德国行政法教科书》的序文部分明确表示本书以行政法(Verwaltungsrecht)为内容,而非行政政策(Verwaltungspolitik);本书完全严守法的方法而为研究之基础,其发展仍以法概念及法原则为主导,非再以泛泛之观察为政治性的考虑。奥托•迈耶是概念法学方法的集大成者,他提出的“行政法学形式理论”奠定了整个现代行政法学的基础,他首次详细而贴近实务地论述了行政法总论可能具有的内涵,尤其是关于行政处分的成立要件、瑕疵、效力、付款、实效,以及公法上之违法行为、损害赔偿等内容,以概念法学的法学方法,完成他的精深研究。

三、行政行为形式理论——公法中的概念体系构造的形成

格贝尔、拉邦德的后继者继承了概念法学的实证的方法论,并开创了行政法学的新纪元。其中,奥托•迈耶提出的“行政法学形式理论”奠定了整个现代行政法学的基础,其后的行政法学的学科体系沿用着迈耶的行政法学的框架。奥托•迈耶将概念法学的操作方法(以民法学为参照)应用到行政法学中去。奥托•迈耶按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个基于某种观点而将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。迈耶“取向于特有的法理念,将行政法的整体内容做体系性的开展与结合安排。”他立足于当时的君主立体与自由主义思想之下,将“依法律支配”之概念体系化,建立起行政法学之基本构造。他认为,当行政法透过清楚之概念与结构分类表现出来时,则诸多高权措施就能够被形式化而受到规律。“行政于法律之下,基于法律,执行法律”是其体系构造的基础,以这种思想为指导,他借鉴司法制度创立了具体行政行为这一“阿基米得支点”般的工具性概念,他所建立的这套行政法体系是以具体行政行为作为行政法的中心,沿着一个严密的逻辑而展开的,即“行政处分公法、外部法关系、高权、目的性权利侵害有法律救济可能(撤销诉讼)”。后来的行政法学者将迈耶当时未解决或未考虑到的行政活动现象,仿照迈耶的具体行政行为体系,不断地将所有的行政活动可能的样态,用不同的行为形式将其概念化、类型化,并赋予这些抽象后的类型化的行为以具体的法律效果。这样就形成了围绕着以行政行为形式为核心的建构行政法学体系的方法,后世学者称之为“行政行为形式理论”,德国学者W.迈耶认为:“对行政活动的法形式的研究价值可以在法治国家原理中找到根据。行政法学对行政活动的法形式的归纳整理,不仅是宪法上法治国家原则的形式性要求,而且在方法论上是保障法治国家合理性的要求。这是因为,通过对各种行为形式基准的设定,才能实现法律适用的平等性、法的预测可能性”。这套理论的行政法教义学的成熟,行政法学形成了一套经由行政行为形式理论而建立的不具有渗透性的、封闭的、自足的行政法理论体系。

行政法规的概念范文第5篇

由于研究者的研究方法不同，对于同一研究对象也可能产生不同的认识。中西方揭示宪法概念的方法是有差别的。总体说来，中国宪法学者侧重于对宪法的本质的界定，也即更侧重于对宪法的定性研究，中国宪法概念内涵主要强调宪法的阶级属性和根本法属性，具有更大的抽象性和较强的理论性；西方学者更侧重对宪法表层功用的阐示，西方宪法概念内涵主要强调宪法对国家政体和对人民同政府之间关系的规定，概念具有更强的具体性、明确性和操作性。[1]概念是主观对客观事物的反映。完全不含主观因素的概念不存在，完全由主观决定的也不是概念。有人认为中西宪法概念在界定方法是存在着差异的。中国学者在宪法学的研究中，倾向于下定义、作概念的方法，并且概念规范、全面和严谨。西方学者不倾向于这种作法，即使作概念，也倾向于经验的角度，用实证的方法、从现象、内容和外部特征等方面来规范宪法的涵义。并认为中国学者界定概念，揭示出宪法的本质，界定的宪法概念具有相当的理论高度，有助于人们从本质上认识把握宪法，但也具有过于抽象、相距操作层面较远的缺点，不利于宪法的更有效的普及和运作。[2]

有学者认为“为了弄明白‘宪法’一词的定义，最好研究一下宪法形式上的性质，即宪法的外在的、可以感觉到的特征。”[3] 因为“不可能给宪法下一个实质性的定义”，“对宪法下一个实质性定义的这种方法最终可能是，被某国自己认为是其宪法的文件并不符合宪法的标准。”[4]如1789年的法国《人权宣言》就曾宣布：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。按照实质性定义的方法，一些没有确立分权的国家就没有宪法。而很显然这并不能作为一个判断标准。

也有学者认为应给宪法下一个全面而又简洁的定义，“定义应当涵盖宪法基本内容、本质和作用等基本方面。”[5]我国传统的宪法概念正是依据这样的思维定式进行定义的。实际上我们基于“经验”地认为一个概念应涵盖众多的内容，但这几乎是不可能的，概念本身也是极容易引起纷争的。

为了使我们给出的概念能避免纷争，自然地，我们需要找出目前引起宪法概念纷争的原因，并力图避免它。宪法概念之所以纷呈迭出，一个很关键的原因就是我们将某种价值因素附加在宪法之中了。那么在宪法中不附加任何价值因素，可不可行呢？我们主观所附加的价值因素是一些基于宪法这一事物一诞生就应该有的因素呢？还是随着宪法的不断的发展而不断地附加的呢？

笔者以为宪法的概念中不应附加价值因素。由于不同的角度，不同的历史背景，以及其它种种原因，每个人赋予给它的价值因素各有不同，这种不同必然直接影响相互交流，对宪法共同问题的探讨。意大利的学者萨托利认为宪法可分为保障性的宪法（真正的宪法）、名义性的宪法和装饰性的宪法（或冒牌宪法）。[6]这种分类“简化”了宪法内涵，就是将价值判断因素排除在外，他甚至可以将那些有宪法形式，而实质上公开宣布某些权力不受约束的法视为宪法；将那些实质上不是宪法，而冒充宪法的法也称作宪法。

引起宪法概念纷争的第二因素就是宪法的功用问题。我国宪法概念大都说明宪法是统治阶级意志的集中反映，这种观点绝对不是偶然为之，而是长期的契约论的观点遇到中国的阶级斗争学说催生的。

基于契约论的认识，契约应是双方的合意，因此不可避免地宪法就成了订立契约的人民的意志的体现。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇宪政的人所乐道。[7]

但契约论极容易转化为意志论，而意志论会造成宪法是某种意志的体现，转而是某种意志主体的工具。既然宪法是工具，就无所谓遵守不遵守，就无所谓信仰不信仰，因为它总可以随某种意志的转变而转变，它就会被人为改变和控制的。同时，因为意志总有一个终极目的隐含其中，因此，国人怀抱着这一终极目的，不时地判断法治和宪政过程，一切对终极目的有用的法治要素和宪政要素才会被接受，忽视实现目标过程中的宪政积淀，因此，这种“用学”（中体西用）自然就会消解宪政和法治的真实含义。

（一）本质分析

概念是反映事物的范围和本质的思维形式。任何反映现实事物的概念都有确定的内涵和外延。内涵是概念对事物的本质的反映。外延是概念对事物的范围的反映。事物之所以成为某事物的规定性，就是事物的质的规定性。事物的范围主要是指事物的量的规定性。

目前我国的宪法概念尚不足以说明我国的宪法现象以及宪政实践，但到底是需要创新还是回归宪法的本质呢？我认为在概念问题上应该回归宪法的本质，没有必要在基本概念的内涵上创新。或者换句话说，我们只是能够不断地挖掘和发现概念的内涵，而不是发明、创造。

王世杰、钱端升先生曾从宪法的形式上和实质上观察宪法的特性，认为所谓实质就是宪法里面所规定的事项，就是宪法的内容。就宪法的实质来说，宪法的特性在于规定国家根本的组织。根据这个标准以立宪法的定义，就是英意等国（当时的不成文宪法国家）自然也有他们的宪法。笔者认为，探讨宪法的概念应突出反映宪法的固有的本质属性，而不是宪法内容和特征的相加，内容只是本质的阐发。

宪法的本质是什么呢？是不是只有阶级本质才是本质？在阶级社会里，许多事物都打上了阶级烙印，特别是涉及各种政治力量可以影响决定的事项。所谓本质，应是某事物成为某事物的质的规定性，是使其独特与其他事物的规定性。因此，阶级属性当然不属于宪法的本质属性。

有学者提出宪法的实质是分权，是宪法内在规律的真实反映，是民主政治的基本要求，是市场经济的必然产物。[8]分权或集权都是不同国家根本组织的模式，是一个国家在各自的发展过程中的选择，而且就目前的集权国家或分权国家来说，其权力的分立和集中的程度也各有不同。宪法则是一国重要的法律部门，它体现限权的精神，但这种限制国家权力的精神并不必然通过分权来实现。

（二）宪法固有的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行

宪法自身的固有本质可从宪法的起源、宪法关系、宪法的作用与目的，以及宪法与宪政的关系等方面来考虑。

从宪法的起源来看，宪法的产生无不是为了对国家权力的实现方式及运行作出规范。英国宪法素有“宪政之母”之誉，标志着英国宪法产生的《人身保护法》实际上是对王权的限制以及规范司法权力的运作，而《权利法案》的核心内容是限制王权、确立议会至上以及国家的政体——君主立宪制，《王位继承法》则是规定了王权的行使范围以及王位的继承问题。即使是有争议[9]的1215年的《自由大宪章》也是对王权的限制。再看世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》，它的七条正文主要是对国家权力的实现方式及其运作进行规定。不错，时隔两年又提出了十条“权利法案”，但它并非是从公民权利的角度规定，而多是从国家权力行使的界限的角度规定的。[10]考察宪法为根本法之演进，人们发现“古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即以国家的政权结构为核心，以构成国家政权的各要素之间的相互关系为关键”，“英国在近代以后将代议制为核心的政权组织称之为宪法（constitution），由美国开创的成文宪法以规定国家的政权结构为核心内容。”[11]都寓示着宪法最与众不同的属性。

从宪法关系来看，宪法所调整的社会关系极其广泛复杂，权威观点认为主要可以归纳为以下几点：[12]1.国家与公民之间的关系。例如，国家保障公民的基本权利和自由；国家政权的组织和活动以全体公民的根本利益为基础；国家机关向公民负责，受公民的监督；等等。2.国家与国内各阶级、各民族、团体和其他组织之间的关系。例如，国家确认他们在政治生活中的地位，保障他们的权利和利益，并要求他们承担必要的义务，等等。3.国家机关内部的关系。这是指各类国家机关的组织和活动的原则、方式、程序。4.国家机关与国家机关之间的关系。主要包括中央与地方之间，上级与下级之间，不同性质的国家机关之间，等等。所以我们发现宪法关系总有一方是国家或国家机关，而主体“国家”比较抽象，它基本上是由实际行使国家权力的国家机关来代表，因此宪法关系无不与国家权力的分配和行使密切相关。

从宪法的内容看，各国宪法最公共的部分就是对国家权力的分配以及国家权力的运行做出规定。 “一国有一国的政情；一国人民有一国人民的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”[13]但是对于国家权力的分配以及国家权力运行的载体——国家机关却每个国家的宪法都作了详略不一的规定。如迄今法国历史上寿命最长的宪法——1875年宪法并不是一部形式上象1791年的第一部宪法或二战后的戴高乐宪法，而是由《参议院组织法》、《公共权力组织法》、《公共关系法》[14]三部分组成。而这三部法律文件仅仅是涉及国家权力的分配和行使问题，对于有些问题完全不作规定，但是我们却认为它是法国宪法。其中最重要的原因就是它的规定同宪法的固有本质相一致的。

从宪法的主要作用和目的来看，宪法的存在主要是对国家权力的实现方式以及其运行产生规范的作用，而对权力制约的最终目的是为了保障公民权利的实现。也就我们通常所说的宪法是人民权利的保障书仅仅是由于宪法本身能对国家权力进行制约，避免公民的权利因国家权力的行使受到侵犯或损害，而不是基于对公民权利的保障而实现对国家机关的限权的。宪法是人权的保障书，人权是宪法的出发点与归宿，但这并不能构成人权必须是宪法的一个内容的必然结果。从广泛意义上讲，法治的目标就是人权获得保障。宪法，就其现实存在而言，最基础的内容主要是对国家权力的实现方式以及运行进行规范。当国家权力运行没有按照既定的道路，超越宪法所规范的界限，就会践踏公民权利这块绿地。纵观世界上的宪法无不包含这一内容，为了使国家权力的界限更为具体或者说为了使易被侵犯的公民权利更为突出，有的国家的宪法就包含了公民的基本权利与义务的专门规定。

宪法和宪政的关系也是应该注意的一个方面。从理想的社会模式来看，宪政[15]在结构上应包括三个要素：①法制，即宪法的存在或相当于宪法作用的最高法律的存在。②民主，即社会多数人的民主和对国家权力的制约。③人权，即依一定的政治程序或法律程序而实现的公民权利的保障。宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。[16]但宪法又不是检验一国是否有宪政的唯一条件。如在旧中国中的《钦定宪法大纲》、袁记约法、贿选宪法时期，却没有宪政。因此我们在下这个宪法概念时应注意与宪政的不同，我们追求富有宪政精神的宪法，因此这种价值观可能会影响我们对宪法本身的认识。历史上有许多部宪法，但并不是每个历史阶段都有宪政。所以如果我们将道德观强加于宪法概念，一再强调“良宪才是宪”[17]时，横向比较或纵向研究都将带有先验主义色彩，很大程度上影响研究结果的客观性和公允性。笔者认为，在探讨这一问题时，人们通常认为“宪法的产生要大大地早于宪政观念及其标准的产生”[18]这在很大程度已说明宪法很早就有了，没有体现宪政的宪法也是宪法。宪法本身并不必然包含价值因素。

所以宪法固有的本质属性为：确立国家权力的实现方式，规范国家权力的运行。

（三）宪法概念的界定

将宪法最后定位在“根本法”、还是“部门法”还是笼统的“法律规范”呢？笔者以为将宪法定位在根本法地位，仍然是不容怀疑的。美国独立战争时期著名的思想家潘恩将其定位在“政治圣经”和社会团体的章程；马克思、恩格斯则认为其是“法律的法律”，是道德之母；社会主义国家的宪法学则普遍将宪法区别于普通法律的属性概括为国家的根本大法。不过，如果将“根本法”作通说中的理解，仍然有悖于宪法的本质属性。通说中，对根本法属性的解释往往是放在将宪法与同一法律体系之下的其它普通法律相比较的层面上，因此得出宪法“内容上广泛、全面、重大”、“法律效力最高”、“制定和修改程序严格复杂”等特点。这种解释不足以说服人们产生宪法为根本法的印象。

我认为，宪法的根本属性，在于一切国家权力的实现方式都根据宪法而确立，一切国家权力的运行都必须依据此根本法。意即统治阶级实现国家权力唯有根据宪法才能获得合法性方式，同时由于国家权力的分工而依宪产生的一切权力包括立法权、行政权、司法权也都必须遵循宪法铺设的轨道而运行。我们平常所说的“宪法是法律的法律”，[19]只是对宪法在国家权力的一个领域里的阐释，只是宪法在立法权力上的效力使然，是指立法机关行使立法权必须依据宪法，宪法是普通法律的立法依据或立法基础，宪法成为衡量所有法律的最高标尺。行政权也是宪法的产物，它具体的运行方式包括行政管理、行政立法都以宪法为最高的准则，不仅在程序上以宪法为至上，而且在实体上也应符合宪法的精神和原则。司法权也是基于宪法的赋予而存在，司法机关同样也是基于宪法的授权而专门享有司法权力，它不能僭越立法权也不能受制于行政权。

同时不需要在“根本法”前加上其它的限制语，马克思主义法学家认为法具有阶级性，宪法是法，同样有阶级性，因此不必在概念中另外明示。关于前述传统宪法的概念中的其它种种附加要素，这里也一一摒除，原因不再重复。

综上所述，宪法可以界定为“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法。”

那么是否会有人提出疑问，即这样的概念是否回归到近代宪法的含义？我认为问题不在于概念本身与哪种时期的宪法含义接近，而是在于它是否是宪法的本质特点。当我们断定一种规范性文件是否是宪法的组成部分时，我们是否是基于这样一个重要的标志来进行判断。现代宪法中其他内涵如果缺少了，我们是否仍会称之为宪法，而当它缺少对国家权力的实现形式的确立以及规范国家权力运行的内容时，我们还会认为它是宪法吗？

掌握了宪法的本质属性，就不必为非本质属性是否必须涵盖而争论不休了。因此对不同国家的宪法选择涵盖不同的非本质属性，就理应宽容地看待。在这样的一种宽容精神的指导下，宪法的交流才可以顺利地进行。

四、新的宪法概念的意义

新的宪法概念避免了传统宪法概念的缺陷，并能为我们解释很多困惑，同时对于宪法学的研究能提供有益的帮助。

比如，该概念对研究宪法的起源有很大的作用，尽管大家公认“宪法”（或“constitution”）一词古已有之，但作为国家根本法意义上的宪法却是伴随则资产阶级民主革命的胜利、资产阶级政权的建立和资产阶级民主制度的确立而出现的。它的产生有着深刻的历史和经济、政治、思想文化上的条件。而《牛津法律大辞典》中的宪法概念则为：“宪法（constitution），指某一特定政治社会政府的基本政治和法律结构，解决诸如国家首脑、立法、行政和司法机构，它们的构成权力及关系之类的事项。每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”[20]如果根据新的宪法概念，则可以认定宪法的起源很早，有国家就有了宪法。对历史上宪法词义的延续可以做出合理的解释。也可以解释古希腊的亚里士多德的《政治学》中的“政体”了。[21]

明确宪法概念的本质属性还对宪法分类的研究有启发作用，如果我们认定宪法是资产阶级革命的产物，那么在资本主义国家建立以后社会主义国家建立之前，也应该有一种科学的分类。在我们那所受的教育中，马克思主义宪法学者将宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法是一种科学的分类，因为它揭示了宪法的本质属性，即阶级属性。但是从十七世纪七十年代到1918年的两百多年间存在的宪法的本质属性又是什么呢？如果我们能对宪法的概念有一个较准确的把握，那么或许我们能对历史上的宪法分类持更公允的态度。而且还可以依照其他的标准对宪法进行分类，这样有利于拓展研究宪法的角度。比如，根据宪法运行过程中的表现形态将宪法分为现实宪法、观念宪法、成文宪法，[22]就是一种对宪法学研究极有启发的一种分类。

明确宪法概念的实质属性还有助于理解整个宪法体系，如宪法性法律、宪法惯例、宪法性法院判例等等。由于宪法概念并未将宪法属于自身的独特的属性表现出来，所以在教学实践中对“宪法性法律”的解释往往让人陷于尴尬的局面，如“宪法性法律规定的内容是国家根本问题，但不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题。”[23]而讲到宪法与同一法律体系之下其他法律在内容上相比较的特点时却已提到“其他法律则不同，它们规定的内容是国家生活中一般性的问题，而且只涉及国家生活某一方面。”[24]因此同时规定国家问题的一方面，那么何为根本，何为一般，何谓宪法性，何谓非宪法性，则不是容易讲清楚的。对许多人似乎是不言自明的，实际上我们内心是否已经暗含了这样的一个判断：某一法律是否为宪法性法律主要是看这项法律是否调整着与实现国家权力有关的带有根本性的社会关系方面，是否调整着社会制度和国家制度的基本原则？[25]

新的宪法概念不仅对宪法理论，对宪法学的更新产生积极影响，还会对宪政实践产生指导作用。明确宪法概念有利于正确认识宪法所调整的社会关系，并为构筑宪法诉讼关系，为宪法司法化奠定了理论基础。一旦国家机关行使权力超过了法定的界限，并侵犯了相对一方的权利，则受侵害者即可以依据宪法提起诉讼，裁判机构亦可根据宪法判断合宪与违宪。宪法将是公民评价行使国家权力的主体行为是否合宪的标尺。但公民可以直接依据宪法获得权力的保障，宪法就和“人民自由的圣经”相去不远了。按照传统的划分法律部门的标准，每一个独立的法律部门都应该有自己所调整的社会关系，而且这种调整应有司法保障。这同时意味着这种法律规范可以进入司法适用。所以当我们的目光不再是停留在宪法的政治性特点而是宪法法律关系上面，解决宪法关系的冲突自然可进入诉讼渠道。

明确宪法的概念有助于把握宪政的内涵，理解将宪政作为法治国家的首要追求的必要性，那么对于依法治国的着眼点就更为清楚。依法治国首要的是规范行使国家权力的国家机关，要求严格依法行使宪法授予的各项权力。