民法典应用案例范文第1篇

关键词：民法总则;法例;法源;不得拒绝裁判;法律适用方法

作者简介：杨立新，男，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典・总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

4. 法律不溯及既往

法律不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是法律适用原则。即使一部法律没有规定时间效力，也不能违反法律不溯及既往的一般性规则。因此，法律的时间效力是具体规定，而法律不溯及既往是法律适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的法律适用指导意义。因此，我国民法典总则编在法例中应当规定这个原则，即“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有规定的除外。由法律规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。

参 考 文 献

[1] 梅仲协：《民法要义》，上海：昌明书屋，1947.

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2012.

[3] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003.

[4] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》，北京：法律出版社，2005.

[5] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004.

[6] 余げ：《民法要论》，朝阳学院，1931.

[7] 《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京：法律出版社，2004.

[8] 周新民：《民法总论》，华通书局，1934.

[9] 王泽鉴：《民法总则》（修订版），台北：三民书局，2008.

Necessity of Legal Example Regulation in the Compilation of

General Principles of Civil Law in Our Country

YANG Li-xin

（Center for the Study of Legal Science of Civil and Commercial Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

民法典应用案例范文第2篇

一、指导性案例的编纂

1、发现机制

指导性案例，之所以能对其他类似案例产生指导意义，这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面，确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一：（1）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（2）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（3）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧，去伪存真查找具有指导性的案例，需要一定程度法律素养，劳动强度之巨也是难以想象的，仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的，笔者认为：首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制，而这些指导性案例上报程序，与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的，如所报案例必须附有判解意见，典型意义和指导性案件范围，以及需通过本院审委会讨论通过等；其次，最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总，确定案例指导的重点，向下级法院征集相关案例，有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例；再次，作为指导性案例发现方法的补充，各法律院校、律师团体及其他法律职业者，也可就指导性案例进行推荐，从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。

2、审查机构

肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以案例指导办案，但不宜同最高人民法院的案例相抵触”，由此可见，指导性案例的主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会，因为审判委员会的职责就是“总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来，理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳，然而，绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项，即“讨论重大或者疑难的案件”，而忽略了审判委员会“总结审判经验”，“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能，而相对于指导性案例而言，有可能是重大或者疑难案件，更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验，便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能，实际操作中可采取如下模式：在日常事务性工作方面，可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”，并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作，由其初步审定后，再由其提交到审委会讨论决定。

3、确定程序

在入选程序方面，各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报，但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过，报送案例应按规定的格式撰写，并附有判决书，如前所述，对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题，最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如：律师、检察官、学者征集相关案例，从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后，各高级人民法院应予以严格审查把关，有利于提高指导性案例的质量，并提高最高人民法院的工作效率，相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力，讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。

4、撰写内容及框架

在美国，每一个判例，一般都由以下几部分组成：第一部分是判例的标题，例如：“××诉××”或者“关于××的破产案”等等，在标题后，便概述法院判决意见的概要，间或也包含律师的论据摘要，或案例报告人对事实的陈述，之后便是正文部分，这部分是法院的意见阐述，也就是法官对案件所阐发的判决理由，以及法律观点的分析，这些是判例中的权威性部分，核心要素，最后是判决的结论，如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式，笔者认为，现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行，但重心和着眼点应落实在三个方面：一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则；二是突出裁判说理；三是要提炼出案件的关键词，尤其是案由和技术性语言，便于检索和查询。此外，应按照案例指导性的不同，区分类型，并根据情形不同区别编纂：如系法律法规整理的，将案例案号附于相关法律条之后；如系案例汇编的，可根据时间，相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例，其目的应只有一个，即为便于检索、援引。

二、指导性案例的推广应用

如前所述，案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础，最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值，就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看，法官对如何适用法律，已经轻车熟路，法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”，甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”，这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现，然而，在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼，升华为指导性案例后，如何又将指导性案例指导于具体实践，笔者认为应从以下几个方面革新。

1、载体

指导性案例既然要指导实践，要将规范作用延伸至各个司法层面和领域，就必须有更为广阔的平台。笔者认为，除保留目前的以最高法院公报以及各高级法院编纂案例汇编外，还应将有关指导性案例，以专栏的形式在最高人民法院官方网站（）和中国法院网（）及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态，进而指导法律实践工作。据了解，最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目，但明显不能适应指导性案例的要求，问题表现在：一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上，并未标明这些案例是否有指导实践的意义，即是否有拘束力，使得这些典型案例成为可有可无，可参考也可规避的普通案例；二是的案例不符合相关格式要求，不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上，少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据，不能形成公信力；三是时间严重滞后，极少进行及时更新，最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日，也就是说，最近3年没有新的典型案件上传，典型案件几乎处于停滞状态，中国法院网出现相似情况，最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的，其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期机制，以致于网络科技迅猛发展的今天，法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展，公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。

2、识别与援引

案例的援引必须面对识别问题，即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家，判例的识别援引取决于系争案件与法定案型（或判例）之间的“类似性”程度的判断。笔者认为，由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证，其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格，因此，在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。

关于援引的表述问题。笔者认为，案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性，其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此，指导性案例即使被援引，后来的案件作出裁判的依据仍应是法条，只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度，笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。

民法典应用案例范文第3篇

    随着我国经济体制改革的不断深入，社会政治、经济的发展变化，人们在强调程序正义和诉讼效率的同时，客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟，并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]

    笔者认为，从立法角度看，民事诉讼法的全面修改，必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整，因为法律具有内在逻辑性，每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体，即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构，是指构成民事诉讼法的若干部分，逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为，内容决定形式，形式反映内容。法的内容的变化和发展，最直接的体现应该是结构上的变化，法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计，不仅是法典内容完善的切实体现，而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说，我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性，但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年，政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化，这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言，也存在与现实不相适应的问题，主要表现一是总则内容不规范，将一些非原则性规范规定为基本原则；二是诉讼证据制度规定过于简陋，无法体现诉讼证据应有的操作性特点，使得司法实践中法院和当事人无所适从；三是审判程序的体例布局失衡等。另外，将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中，不仅结构不够科学，而且其本身规定不可能完善，因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展，在司法实践中日益捉襟见肘 [2].因此，有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时，调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为，应根据民事诉讼法的基本法地位，适当调整法典结构，而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法，它通过诉讼解决各类纠纷，体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护，并保证民商事等法律的贯彻实施，在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法，其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此，属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分，必须包含在民事诉讼法的基本框架内，以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构，将民事诉讼基本内容分离出去另行立法，不仅会降低基本法的‘位阶“[3]而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突，影响法的统一和适用。鉴于此，笔者主张在法典结构上采取小分化原则，重点在于调整民事诉讼的程序制度。

    一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中，但应充实和完善其内容，并独立成编

    如上所述，现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋，有关证据的规定总共只有十二个条文，无论多么高度概括，也无法体现证据的特点，满足不了司法实践的需要。制订证据规则，完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下，关于制定独立的证据法的呼声很高，而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4].但笔者始终认为，民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面：其一，证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据，并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的，许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程，如：审理前准备程序和审判程序，就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离，制定独立的民事证据法，或者并入统一的证据法中，则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值，导致民事诉讼法的内容空洞，体系断裂，而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题，在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二，证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律，也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划，即使是单行立法，采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法，则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色，且不利于社会公众掌握和法院准确适用；如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法，则又会大大增加立法成本，并造成内容重复。其三，证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改，其他许多程序制度内容也必然充实或变化，法条定会增多，加上证据条款，整体上应该说是协调的。[6]其四，域外虽有将证据单独立法的体例，但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本，而在大陆法系国家，几乎没有独立的民事证据法。以日本为例，《日本民事诉讼法》证据规定在第二编中的第一审程序第三章（第一百七十九条至二百四十二条），共64条。当然，国外立法例只是一种参考，必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例，既要尊重传统，又要大胆创新；既要立足本土，又要充分借鉴；既要着眼现实，又要适度超前。因而，对于证据制度，主要应是充实、完善其内容，而不是分离出去。在体例结构上应独立成编，排在总则之后，以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。

    二、适当调整法典结构，突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点，将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去

    现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性，但其不足之处也较明显，主要是执行条文过于简单，规定过于原则、笼统，可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定，对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范，导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况，首先应从体例上入手，采用审、执分立的立法体例，将执行程序从民事诉讼程序中分开，单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象，决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法，使之与一系列民事、经济、行政法规配套，可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用，以保证实现司法公正，司法效率，也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7].

    关于企业法人破产还债程序，1991年在民事诉讼法中加以规定，主要是一种满足临时需要的权宜之计，因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依，所以在民事诉讼法典中加了这么一章，解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点，在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别，因此，根据经济发展的需要，将其并入统一的破产法当中更为科学，有利于破产法体系的完整。

    另外，海事诉讼本是民事诉讼的组成部分，属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定，并且海事诉讼有其自身的特点，单独立法具有可行性，因而可以保持现行立法状态。

    三、将审判程序一分为二，分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编

    所谓通常诉讼程序，是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说，特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序，也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系，适用所有的民事权益争议案件；特殊程序则由众多的程序组成，分别适用不同的案件，相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序（普通程序和简易程序）、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是，修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序，厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督，以及检察机关以抗诉方式行使监督权，是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷，一是认识有偏差，混淆了审判监督程序与再审程序的概念，忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前，逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩，有违背民事诉讼的基本原则－一处分原则之嫌。另外，将法院作为发动再审程序的主体，与审判权的性质相矛盾，有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此，为保证当事人自由行使处分权，体现民事诉讼自身的特点，应将审判监督程序正名为再审程序，在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限（即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审）。可借鉴西方国家的立法经验，进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前，以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓，国家积极干预民事纠纷的处理，对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则，这类案件都适用于普通程序。此外，由于社会化生产程度相对较低，公民个人财产的极度有限，与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化，身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向，各种身份关系的纠纷不断增多，而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此，为适应社会发展客观需要，有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪，宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力，限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过，其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述，人事诉讼是一类特殊的诉讼，主要是身份关系的争议，与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制，宜适用职权进行主义原则，因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同，这种诉讼的特殊性，反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]

    主要包括：采用职权探知主义并限制当事人处分权；适用直接言词原则，排除或限制缺席判决；审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施，使人事诉讼程序与普通程序相比，呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因，有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来，成为一类独立的特别程序。此外，特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。涉外民事诉讼程序，因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分，不是独立的诉讼程序，只是因一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编。但根据我国立法习惯，仍可保持原体例不变。

    注释

    [1]江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [2]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [3]赵钢、刘学在：《 关于修订＜民事诉讼法）的几个基本问题》 ，载《 法学评论》 2004年第1 期

    [4]江伟主编：《 中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》 ，中国人民大学出版社2004年1 月版

    [5]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文

    [6] 江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文民诉讼法修改建议稿有400 余条，据悉还要增加；江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004 年1 月版证据法草案162条，放在民事诉讼法典中，一共也只有700 余条，并不显得“臃肿”。

    [7]常怡、崔婕：《 民事强制执行立法研究》 载《 湘江法律评论》 第4 卷338 页

    [8]指特定条件下的第三审程序

民法典应用案例范文第4篇

在笔者看来，两大法系判例的不同与各自的法律推理方式有着密切的关系。法律推理通常主要有两种表现形式，即演绎推理和类比推理。制定法系国家采取的是演绎推理，判例法系国家采用的是类比推理。所谓演绎推理，在传统逻辑中指由一般性知识的前提推出特殊性或个别性知识结论的推理。传统逻辑的三段论是演绎推理的基本形式。适用法律的演绎推理就是以法律规定为起点确立大前提，具体的案件事实是小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。而适用法律的类比推理是一种从案件裁决出发的推理形式，一般要求有三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。此种类比推理是以判例法的核心原则——遵循先例（stare decisis  即拉丁语stare decisis et non quieta movered 简称），即曾经在一个适当的案件中得到裁决的法律点或法律问题，应在包含同样问题并属于同一管辖权的其他案件中重新加以考虑（除非情况有某种变更，证明改变法律为正当）——为基础的，其中，既决案件的法律点通常是有约束力或者有权威的，并被视为审判的法定依据。每一类相似的案件判决均形成了前后相联系的链条。联系这种链条的要素并不是判决本身，而是判决中所蕴涵的法律原则，它是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础。以英国为例，遵循先例原则主要表现为以下三种情况：（1）上议院判决对英国所有下级法院具有约束力，其先前的判决对自身亦具有约束力。（2）上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有约束力。（3）高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有约束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。而先例原则在司法活动中的应用又是以区别技术（distinguishing technique）的采用为前提的。一般认为，判决都包含下列基本成分：（1）对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种。（2）法律原则的陈述，它适用于由案件事实引起的法律争执。（3）综合前二者所作的裁决。就先例原则而言，上述第（2）点是判决必不可少的要素，亦就是判决理由。判决中的其余两种成份不是先例。所谓区别，就是对含有先例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较和区分，并对判决进行剖析后从中抽出具有拘束力的包含有法律原则的判决理由。可以说，制定法系下的判例是演绎推理成文法的结果，而判例法系中的判例是类比推理先例的结果。

在我国，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些成例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过去案例的判决中找到可资和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性”。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。除了官刊的判例以外，另有一些关于中央刑部判例的私人辑录作品，如《刑案汇览》及其续编、《驳案新编》及其续编等。更多的是有关地方官府判例的辑录，著名的有《鹿州公案》、《樊山判牍》、《吴中判牍》、《宦游记略》、《棘听草》等。除了清代的判例之外，还有许多搜集历代名臣判案定谳之书，如《疑狱集》、《棠阴比事》、《折狱龟鉴》、《明刑管见录》、《判决录》、《详刑要览》、《折狱要编》、《爽鸠要录》、《仁狱类编》、《萧曹遗笔》、《明公书判清明集》等。这些辑录判例之书，既是司法官参考的资料，又是习律者研读的教材。熟悉经典的判例和判词，不仅有助于了解使用律例的精微诀窍，掌握谳狱断讼的巧妙技术，而且更重要的是可以藉以体认上位以及前位之人所欲建立的价值和法律导向。新基于传统、前苏联等多方面原因的影响仍未选择判例法制度，但也存在过重视案例的记录。1962年12月，最高人民法院响应毛泽东“不仅要制定法律，还要编案例”的号召，颁发了《关于人民法院工作若干问题的规定》。该文件对案件的选择等问题作了具体的规定，一般要求按照下列条件选择案例：（1）有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等；（2）判决正确的案件，个别有意义的错案也可以选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。同时，该文件对案例的确立程序作了规定：选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院来做，中级人民法院和基层人民法院要积极提供材料和意见。高级人民法院在选用案例时，必须反复，经审判委员会讨论选定后，发给下级人民法院参考，同时上报最高人民法院备案。最高人民法院应当选定在全国范围内有典型意义的案例，报中央政法小组批准后，以最高人民法院审判委员会决议的形式，发给各级人民法院比照援用。1985年《最高人民法院公报》创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，这些案例虽然大多数不是最高人民法院直接审理的，但一般都是最高人民法院从各级人民法院的生效判决中精选出来的具有典型意义的判决。初期刊登的案例还往往有最高人民法院的按语，表明这些案例是经最高人民法院审判委员会讨论的，可供各级人民法院借鉴。1999年最高人民法院刑事审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物——《刑事审判参考》。该出版物中的案例部分是从全国各级人民法院审判的刑事案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对刑事司法工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。

案例是“微缩的法治”，法治就是一个个案例构成的整体。案例中蕴藏着丰富而生动的精神和法学理念，甚至几乎所有与法有关的信息。案例又是“具体的法治”，案例是法律原则和法律规范从抽象转化为具体的重要载体，是应然的抽象规则在具体情境中的存在方式，案例往往从反面映射出抽象规则的。案例是看得见的法典，是摸得着的规则。案例还是联系法学界和司法界的重要媒介。“法学院案例不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验，提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特别的生活断片（诸如犯罪、违反合同和种族歧视）。……融会贯通地透彻了解案例是法律和法律实务的特点”。也就是说，学者可通过具有典型意义的案例进行学理研究可了解“具体的法治”，从中发现立法的成功与不足，进而针对法律漏洞寻求填补办法，并通过对案例的整理而探求立法体系的完善。而“法官在法律的时候，应当遵循有关制定法所确立的基本原则，并尽量争取与其隐含的原则保持一致。而为了达到这一目标，法官可以借助于学者的力量，经常参引和讨论他们的著述”。因此，美国学者德沃金认为，“在法与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界限”。

民法典应用案例范文第5篇

关键词：法律渊源；两大法系；判例法；判例制度构建

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0075-02

一、法律渊源概述

德国法学家魏德士认为，“法律渊源学说明确了法律适用者必须从哪里获得法律规范，以及这些法律规范的顺序如何。所以，法律渊源学说涉及法律约束力，它是一个宪法问题”。

在汉语的语境下，“渊”即“水”，那么“渊源”也就是水的源头，所谓“源头活水”，从语义学上考究，“法律渊源”也就是法之本源、法律来源的意思。学理上一直存在立法中心抑或司法中心主义的争论，德沃金的一句“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”显然为司法中心主义做了最好的注脚。从司法中心的维度来看，法律渊源可以这样理解：“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致‘场所’，即‘法官法源’。”法官法源从法官的角度审视法律，强调法源的目的在于寻找司法适用中的大前提，是法官为自己的裁判寻找合法性与合理性论证前提的论据材料。

博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。正式法源包括制定法、法律原则、司法解释、判例法、国际条约等。分权学说认为，为了维护民主和正义，防止权力滥用，立法机关立法，司法机关适法，各司其职，不得僭越。为了最大限度地确保法的确定性和安定性，也为了准确地把握立法者的立法意图，体现对民主的尊重――法官应当从权威性法律文件的明确文本形式，即正式法源中出发。安定性是法律的重要价值之一，“它本身就是正义的一部分”。因此正式法源在效力等级上必须优先于非正式法源，法官在适用法律时候以规范性法律文件为首要出发点。

二、判例：两大法系的不同态度

在普通法系的法域内，判例是作为正式法律渊源存在的，所以也称其为“判例法”。判例的法律属性的背后是“同案必须同判”的理论支撑，判例来源于案例，案例是判例之基，但案例强调个案特殊性，着眼于案件本身；而判例强调裁判的内容――只有那些在案例中宣示了新的法律规范，并被国家有权机关认可或者宣布的、起到弥补立法之不足作用的才能称之为判例，所以判例的范围本身会小于案例。案例一旦被法院或者大法官的认可（学理上称之为“法官造法”）上升为判例，其就有了法的效力，下级法院在为判决寻找法律依据――我们称之为“找法”――的时候，就不得不受到上级法院和最高法院、的判例之约束。

与之不同的是，判例在民法法系（或称为“大陆法系”）国家的法体系内，并不具有强制性的法律属性，也就并不是正式的法律渊源。从法国的《拿破仑法典》，到具有开创性意义的《人权宣言》，为了防止法官的自由裁量之权限超出议会民主的范围，大陆法系法域将成文法典称为当之无愧的正式法源。但是，随着社会生活的多样化和复杂化，立法空白、法律解释的局限性、法律漏洞的出现等问题使得民法法系国家在“无法可用”的时候，不得不审慎地引入判例。例如，《瑞士民法典》第1条：“凡本法在文字和解释的问题上有对应规定的法律问题，适用本法；如果本法没有规定之时，法官可依据惯例判决；没有惯例，可以依据经过实践确定下来的学理和惯例。”在这里，“经过实践确定的惯例”就可以理解为我们所说的判例制度。

三、判例制度：在中国可能吗

（一）必要性分析

1.我国法制历史中的判例文化传统。考察中国法制史，我国的判例法文化称得上是历史悠久、丰富多彩。历史上最早的判例可谓西周的“成”，强调“议事以制，不为刑辟”（即“审理案件依照惯例，不预先制定成文法典”）；湖北出土的《睡虎地秦梦竹简》中所记载的“廷行事”即为判例之意，可以比附类推；汉代有“决事法”和“比”，又称“决事比”；大唐算得上是成文法兴盛之时，但“法例”依旧必不可少；直至宋朝，明确规定“法所不载，然后用例”；把律令和判例珠联璧合的当属元朝的《大元通志》、《元典章》；明《大诰》乃是御笔判例集；清朝“以例代律”，“有例则置其律”屡见不鲜；南京国民政府虽有成文法，但司法部和最高法院的判例、解释仍具有与成文法同等的效力。可以说，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。

2.中国当代的案例指导制度。新中国成立以来，由于苏联模式的推进和大陆法系的影响，成文法成为正式法源，“判例”本身不是法律渊源，更别说正式法源了。

但是，在我国的法律体系中，尽管没有“判例制度”，却存在大家耳熟能详的“案例指导制度”。《人民法院公报》是这样定义案例指导制度的：“最高人民法院根据现实存在的诉讼复杂多样、不同法院乃至同一法院出现的‘同案不同判’的情况，为了指导各级法院的审判活动，统一司法裁判的表尊，充分发挥‘典型案例’在审判活动中的引导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”首先，从产生上讲，它需要有最高院的（通常以案例选编的形式公布），不同于英美法系的以判决中说理的形式表现出来的判例法；其次，指导性案例没有强制性的法律效力，仅是参考作用，为判决提供说服性的论据，而判例法有明确的法律约束效力；再次，指导性案例没有“遵循先例”的要求，而这一点恰恰是英美判例法的精髓所在。但是，最高院的《公报》、《案例选编》已经成为各级人民法院的必备刊物，“以例释法”的背后实际上已经对法官们审理同类案件起着导向性的作用，基于此，把案例指导制度称之为“准法律渊源”也毫不为过。

（二）可行性分析

1.两大法系相互借鉴、吸收、融合是世界趋势。19世纪以来，法律多元化的趋势越来越明显，在普通法系国家，由于认识到成文法典的确定性，也为了延长民主立法之果实的“保质期”，制定法的数量日益增多。在大陆法系国家，判例虽然仍然不是法律渊源，但判例的作用越来越受到人们的重视，在德国，判例被允许在没有成文立法（即出现法律漏洞）的前提下予以适用，同时法官必须在判决书中严谨且详尽地论述使用判例的学理性依据。日本著名的比较法学家大木雅夫这样写道：“民法法系尽管没有判例约束的原则性规定，但德国和法国的法院，都不例外地接受上级法院的判例，否则，下级法院的裁判就肯定会在上诉审理的时候被撤销。另外，由于法官的升迁制度，实在很难找出敢于上诉审之裁判的法官”。

2.我国加入WTO后，经济全球化背景驱动着我国在国际法领域应当将判例作为正式法源。近一个世纪以来，“国际法”在我国从“舶来品”到吸收之后的本土化，国际法的立法推动已经牢牢打上了“全球化背景”的烙印。随着中国融入世界脚步的加快，国际民商事活动越来越频繁，随之产生的跨国、跨法域的民商事纠纷也愈发凸显，尤其是冲突规范有“软化”的趋势下，即使是根据我国的冲突规范的指引，适用外国法的情况也会更多出现。因此在国际法领域，尤其是调整涉外民商事关系的国际私法的范畴下，笔者认为应当将判例作为正式法源。这样，在根据我国冲突规范的指引适用普通法系的外国法时，就不会出现不能适用在英美国家作为正式法律渊源的判例法的尴尬。因此在国际法领域，尤其是国际经济法、国际私法领域，我国引入判例制度就显得尤为必要。

3.从理论上看，法律漏洞和立法滞后问题的存在为我国建立判例制度提供了可能性。著名的《法国民法典》起草委员会负责人包塔利斯在他的《民法典叙说》中提到：“立法者无法对抗时间的推移和习俗的影响，最完美的法典，也一定有或多或少的缺陷”。