论文研究方法范文第1篇

一、概念与含义，含义更重要

法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念，常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，此尤以经济法学研究最为典型。具体而言：（1）由于多词一义，以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹，而在含义上则多相同或近似。譬如，在表述、界定国家（政府）与市场的关系时，各家各派的用词令人应接不暇，如“调节”、“调控”、“协调”、“干预”、“规制”、“管制”等，各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同，进而影响到整个学说体系的构建。其实，上述概念均是字面不同，各学说所阐释的含义却大同小异，皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。（注：参见杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第27-28页。）（2）由于一词多义，以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定，经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权，民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容，经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素，从事产、购、销等生产经营活动的权利。（注：王全兴等：《企业法学》，武汉测绘科技大学出版社1997年版，第57-58页。）这显然不能归属于物权，经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明，就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。（3）经济立法中有的概念来源于经济学，由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚，就用法学固有原理和思路来阐释，必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念，关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符，它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路，其客体外延比第一种观点要宽，内容亦比第一种观点丰富，同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释，但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容，以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是：法律和法学如果要引进经济学的某个概念，就更要同时引进该概念的经济学含义；法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成，但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进，甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念，势必造成有害后果。又如，“产权”在被法学研究者们直接援用时，并未将其法律化，因此，它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论，由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造，是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权，又可以用来特指某种财产权（如所有权）的概念，使用在不同场合则含义不尽相同。（注：常修泽等：《产权交易-理论与运作》，经济日报出版1995年版，第1-8页。）然而，法学甚至立法对“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用，难免使人对“产权”的真实含义产生疑问：产权到底是什么，是所有权，用益权，抑或使用权？是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译？至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法，成为具有法律效力的用语，那么实践中的混乱就可想而知了。

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；另一种含义即法律和制度。（注：《法学词典》，法律出版社1980年版，第455页；1984年增订版，第602页。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1994年版，第114-115页。）但官方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。

可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“……”（即重述“法制”的前一种含义），所以更科学。如此看来，“法制”的盛行换成了“法治”的时髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。

二、观点与论证，论证更重要

纵观近20年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法，对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点，的确难以令人信服。我国统一《合同

法》制定历经数年，数易其稿，力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件，但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果，即只进行纯法条比较，那就意义甚微。

三、定性与设计，设计更重要

在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性，并据此进行归类分析；所谓设计，即基于一定需要、针对一定问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；而就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国《公司法》中出现“法人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论，一种观点认为属于所有权；另一种观点认为属于经营权；还一种观点认为既非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述其理由，但至今未有共识。（注：赵中孚等：《1996年民商法学研究的回顾与展望》；刘文华等：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。雷兴虎等：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年第2期。）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此而不完善，国外公司也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念，法人财产权是《公司法》所规定的概念，如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版；漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。）这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来，持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：《行政法视野中心的“经济法”》，《中国法学》1999年第4版。）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说”的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。（2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。（3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。

四、分化与综合，综合更重要

“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分之说。在近、现代，诸法分立，且独立法律部门呈增多趋势，但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家，立法和执法的许多实践，并未受法律部门划分之拘束，立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文，执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文，而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点：（1）法律体系的结构，只是法学的一种理论分析框架，而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样，法律体系的部门法结构仅是一种理论模型，而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门，往往是出于研究的需要，对法律进行分类研究，以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律，从而形成一定的理论分析框架。因而，基于法学研究的不同需要，就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响，但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分，更不是一定要遵循某种法律体系结构，而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以，法律体系的不同结构（如民商法是否分立、经济法是否独立）之间，不存在谁对谁错之区分，能满足研究的特定需要即可。（2）新的法律部门的出现，同是分化和综合的结果。例如，商法的独立，一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化；另一方面是市场定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如，劳动法的独立，一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化；另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如，经济法的独立，一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化，行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化；另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见，无论是私法公法化，还是公法私法化，都是分化和综合并存的法律体系重组过程。（3）法律部门划分的目的，不是分化而是综合。在诸法分立过程中，将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中，形成内容一定有机结构的法律部门

，？尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能，但目的不在于构建独立法律部门本身，而在于优化法律体系的结构，重组法律部门的相互关系，综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之，综合需要以分化为条件，分化是为了更好地综合；分化必要与否和适当与否，关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中，强调对综合的重视，比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚，只有遵循市场调节与国家干预综合，微观经济与宏观经济综合，市场主体与政府和社会中间层主体（注：社会中间层主体，是指独立存在于政府与市场主体之间，为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。）综合，经济与社会和生态综合，安全目标与发展目标综合，市场规制与宏观调控综合，私法公法化与公法私法化综合的思路，才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如，在研究经济法与其他法律部门的关系，以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时，不能只着眼于研究它们的区别，更重要的是研究它们的联系，特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构，结构更重要

传统民法以抽象的平等人格假设为基础，视一切民事主体为“匀质人”，淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别，从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位，民法视野中的政府（国家）与社会生活泾渭分明，强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景，并未突出对民事关系中某些属性的特别调节，亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说，以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化，传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法，愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪，如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变，如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学，自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法，要实现国家干预与市场调节的有效结合，政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预，即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合，而更是结合性结合。所以，结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如，“本位”问题。总体而论，法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的：由前资本主义社会向资本主义社会的转变，使人类由义务本位时代进入权利本位时代；近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变，使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时，则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中，基本上都是以权利为本位，“权利”是其底蕴所在；作为束权法的行政法是以义务为本位；而经济法则以社会责任为本位。同样的，经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征，注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如，《消费者权益保护法》对消费者是权利本位，对经营者则是义务本位；《产品质量法》对消费者和用户是权利本位，对生产商和销售商则是义务本位；《劳动法》对劳动者是权利本位；对用人单位则是义务本位；同样是《公司法》的保护对象，对大股东是义务本位，对中小股东则是权利本位；同样为竞争法的有机组成，《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益，而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如，我国在处理效率与公平的关系时，总体上奉行“效率优先，兼顾公平”的原则，但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说，二者关系可能有所不同。民商法较之经济法，前者更倾向于效率；社会法较之民商法和经济法，前者更倾向于公平。在税法中，社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先，而其他税种则多是效率优先；在劳动法中，工资分配坚持效率优先，社会保险分配则坚持公平优先；在市场规制法中，竞争法是公平和效率并重，产品质量法是效率优先，消费者权益保护法则是公平优先。因此，只有既注重总体又更注重总体之中的结构，注重共性同时更注重个性的把握，才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法，使经济法学研究不断趋于深化，不断迈向新阶段。

六、个体与整体，整体更重要

如果说民法以维护个体利益为要旨，经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位，即以社会有机体的基本单元-个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现，以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来，个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体利益为本位，即以社会整体为法律的始点与终点，着重于以社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法学者看来，社会利益是个人利益的有机构成体，个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此，以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点，是经济法区别于传统民法的特质所在。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示，传统民法以个体利益为出发点，以经济人为其主体假设。按照经济人假设，每一主体都能通过成本-收益比较或依趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此，经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化，即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙，不需承担任何社会责任。历史进入现代，经济法作为对民法的超越和弥补而诞生，其是以社会人假设为哲学基础的法律，亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人，是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。

同理，经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要

社会关系的日益复杂化、多元化、多维化，使得作为新兴学科的经济法学有可能超越传统法学的平面思维，尝试从多角度立体分析社会现实问题。这方面，经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来，我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新，层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各有其作用领域且互

不兼融，发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配合，随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次的调节，二者都覆盖全社会。（注：《经济研究》编辑部：《建国以来社会主义经济理论问题争鸣》（1949-1984）（上），中国财政经济出版社1985年版，第479-482页；厉以宁：《国民经济管理学》，河北人民出版社1988年版，第47-60页。）可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进，认识亦不断趋于深化。相较之下，法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点，特别是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种观点之间，尽管观点对立，但思维方法上是一致的，即在同一个平面上给经济法与民法分界，亦即归民法调整者就不能归经济法调整，反之亦然。这与经济学界丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实，调整对象之争至今之所以未能定论，咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法，依据经济学界关于计划与市场关系的“层次说”，经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会，横向经济关系由于受国家干预和市场调节的作用而呈现出双重属性，民法和经济法都只是分别就横向经济关系的某种属性进行规范，民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关系。（注：王全兴、张宏森主编：《中国经济法原理》，上海社会科学出版社1989年版，第6-7页、第10页；王全兴：《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》，1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。）正是由于民法遵循市场调节的要求调节横向经济关系，经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系，才使得横向经济关系得到全方位的法律调整。所以，运用立体思维来研究市场调节与国家干预的结合、民法与经济法的结合，就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你死我活。

同理，立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如，时下我国经济运行最伤脑筋的问题为内需不足，“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看，制约国内需求的因素是多元和多方位的，内需扩大有赖于各项制度的共同作用，至少应当从以下几种角度来思考：一是从市场主体法的角度来思考。例如，通过确立非国有市场主体的地位，进行淡化所有制的企业立法，就会促进非国有资本的投资；通过完善企业经营机制和治理结构的制度设计，增强企业适应市场和技术创新的能力，就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如，通过规制不正当竞争和限制竞争行为，营造公平交易的环境，重构诚实信用的秩序，就可以解决当前信用不足乃至信用危机的问题；通过打击假冒伪劣，加强产品质量监督，保护消费者合法权益，就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思考。例如，通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的运用规则，实现宏观调控的规范化，就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保障法的角度来思考。例如，通过建立和健全社会保障制度，形成完善的社会保障体系，就不仅可以提高消费水平，而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消费欲望。总之，针对内需不足的问题，应当同时从上述几个方面采取综合性、全方位的法律对策，而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济，经济更重要

与其他法律部门相比较，体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在更大程度上依赖于经济学原理，以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分法律、七分经济”，这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。当今社会分工日益精细的同时，不同学科也正在走向交叉、融合，形成了此中有彼、彼中有此的局面，片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此，在经济法学的研究中重视经济因素，符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的潮流。强调经济因素对经济法学的重要性，应注意以下两方面的问题：

1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，放在对社会经济生活中的新现象的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，亦缺乏自身独有的品性。经济法学研究应当具有前瞻性，应当着意探求经济运行的普遍性和规律性，而不能跟在并不如意的现实立法背后，进行简单的反映和注释，更不能把现实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象，当作普遍规律而上升为理论，否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则，经济法学界许多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的，莫过于各学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范，但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。一般说来，需要用法律手段解决的经济问题，是常态性问题而非短暂性、临时性问题，是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题，并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同，无论何种经济问题，也无论其由何种原因引起的，都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型等量化分析优势，经济学日益向相关社会科学渗透、扩张，显露出经济学的“帝国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主张运用经济学的观点，特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是：“效益”-以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因此，视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来，秩序、正义、公平是法律追求的基本价值，法律的任务就在于创设或维护一种正义的社会秩序。法律经济学则认为，法律应该有利于经济效益最大化，所谓“正义”就是效益，效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础，整个法学概念体系完全可以用经济学原理来解释，也为不同的法律领域提供了一种传统法律所缺乏的一致性。诚然，法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不足和瑕疵，但作为一种“范式”的革命，其对整个法学的影响是至为深远的。作为与经济学更有亲缘性的经济法学，当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。就我国现阶段法律经济学的研究状

况而言，似乎有两点值得注意：（1）不宜过分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济，但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效益目标固然重要，但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。再者，效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果，亦即法律实施的成本和收益；效益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则，执法者追求效益目标时不得超越此原则，这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。可见，效益目标对法律的影响应当以影响立法为重点。（2）法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列出其成本和效益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系，那就不是经济学的实证分析；如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料，那其结论对我国仅有参考意义，而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的法律经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图像的来源（是我国的还是外国的，是自己第一手取得的还是授引他人的），（注：陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《现代法学》1998年第4期；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年，第237-238页；周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第402-403页、第441-442页。）那就不可能有说服力。应当承认，在我国现阶段，学者们要想获得法律成本和效益的数据，还相当于“蜀道难，难于上青天”，这就限制了法律经济学的作用和地位。

九、当代与后代，后代更重要

我国作为发展中国家，发展是硬道理。面临着赶超型发展目标，这就需要我们认真研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法，不仅要保障政府对市场的干预，而且要规范政府经济行为的行使方式与限度，使政府行为及其所控制的市场行为对后代的负面影响得以限缩，做到当代的发展不损害后代的发展，当代的利益不损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，故对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷，这就需要由可能以可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以，考虑、顾及和保护后代利益，对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式，使人们摆脱了传统发展思想的束缚，从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史，构成了对传统发展模式的挑战，代表了一次全方位的社会变革。实践表明，由于实施可持续发展战略，采用可持续发展的生产方式和生活方式，已引起了社会、经济生活一系列显著变化。例如，经济体制和生产组织形式的变化，宏观调控方式和市场规制方式的变化，等等。事实上，可持续发展目标已经内化为经济法的目标价值取向，给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响：（1）可持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向，在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经济政策只注意到现时利益的调节与分配，只调整当代人与人之间的关系，而没有深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域，以致行为短期化倾向严重，因此，可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远利益的关系。（2）可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明，人类过去实行的许多非持续性政策，正是导致今天许多社会问题的根源。制定可持续发展的经济法律、经济政策，就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制度，有效地使用经济手段与其他鼓励措施，将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下，可持续发展需要从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化，本土化更重要

全球化是人类自诞生以来的趋势，是一个渐进的历史发展过程，它强调世界大同，与国际接轨，引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国的基本国情出发，大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国家主导的全球化，在不回避和主动迎接挑战的同时，更应当重视从本国国情出发来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时，又或多或少有些丧失自我的倾向。于法学研究而言，全球化趋势与中国国情和现实之间的关系愈发紧张，如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相协调，具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来，不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植，而不同国家的经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家的民商法往往反映了人类生活的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同，所以，不同国家的经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。（注：王全兴：《立基本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期。）总而言之，经济法中的诸多理念与制度，都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府，抑或不同发育程度和供求状况的市场，还是政府干预市场的不同方法与力度，都表明经济法的内容难以趋向统一。例如，中国经济法自身的逻辑起点和独特发展历程，政府经济行为的运作与规范，竞争立法模式的选择和对经济性垄断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此，现代的、作为一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立，而应当从我国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取更大化的利益。我国要赶超发达国家，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根结底，最具有民族性和本土化特质的法律，也最具有全球性和国际化色彩。全球化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词，是耐人寻味的。经济法在全球化的趋

势中，应立足于对我国政府与市场的研究，探索政府对市场运行有效和适度的干预方式，促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代，现代更重要

作为知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识。但是，我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。现代社会有与传统社会显著区别的特性，其本身发展也可谓是日新月异，经济法应当充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来，可持续发展模式的出现，它必将改变整个世界的发展趋势，改变人们的生活方式和行为方式，必将带来人类社会的深刻变革，推动经济和社会运行的重新整合，给法律的内容、调整方法以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此，中国经济法学应当把握现代社会的发展趋势，特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的视野之中，更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求，着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如，竞争方式与社会经济形态密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地，工业经济时代竞争的决定因素为资本，而知识经济时代竞争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传统社会与现代社会的历史差别，这种差别则必须为法律所认识、包含。又如，劳动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中，但实践证明，由民法调整劳动关系已不足以保护处于弱者地位的劳动者，并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗争的激化，于是，就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为主旨的劳动法，并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日，仍有学者食古不化，意图让劳动关系回归到民法体系之中。（注：在起草《中华人民共和国合同法》（草案）过程中，曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。）此种思维方法即是忽视劳动关系的特殊性，仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。再如，我国经济体制改革的目标模式，是以自由主义与干预主义相结合的现代经济学为理论基础的现代市场经济，而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市场经济。所以，我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时，应应当着重从现代经济学中汲收理论营养，而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如，在设计我国现代法律体系的框架时，许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书”框架（注：依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》，“六法”指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。）奉为样板。如果按此法律框架及其理论依据来思考，经济法当然无立足之地。殊不知，从古代、近代到现代，法律赖以存在的经济和社会基础，法治化的程度，以及法律调整的方式和技术，都在变动，法律体系的框架当然会随之重构，并且呈现由混沌到清晰、由简单到复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架，而经济法是现代法，（注：关于近代法、现代法的界定，参见张守文：《经济法的时空维度描述》，《法商研究》1998年第6期。）在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的，但用“六法全书”框架来硬套现代法则不合时宜，因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组，经济法就是这种法律框架重组的产物。所以，只有把经济法置于现代法框架中，才可以理解经济法的生成和地位。

十二、借鉴与原创，原创更重要

改革开放后，我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补课”任务大体完成之后，目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力：一种是外语功底深厚的人，这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态，有话语方面的进口权；另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人，他们能够直接从生存经验和社会实践中汲取思想能量，对现实作出创造性学术回应。上述两种人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比，原创更具有重要意义。同样的，中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源，以批评的态度，独到的眼光，精密的思维，提出特殊而具体的重大原创性问题，并谋求得到正确的答案。例如，中国经济法的知识内容源于两方面：高度计划体制下的前苏联经济法学说，市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两方面知识来源的时候，未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来，经济法学界普遍认为：市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一；政府缺陷之有效克服，是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践问题，由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。（注：廖华、姚欣：《双重缺陷与经济法的双重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的语境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的分析框架来给经济法在现代市场经济中定位，这当然有意义。但不应当只转述西方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论，而应当着力分析我国的“双重缺陷”有何特点，弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如，许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但都不够成功，给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。虽然应当承认，民事法律关系理论的分析框架，即民事法律关系的构成要素（主体、客体、内容）和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套的民事法律责任，是一套成熟的分析框架，但这只适宜于像民事法律关系那样内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说，则显得不适应，以致用这种分析框架来描述经济法律关系，往往给人以呆板和形式化的印象，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章不便适用，即使适用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为，经济法总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成，即是说，应当原创而不是借鉴。完全可以说，经济法总论的独特分析框架形成之日，也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态，动态更重要

法律作为一定时空条件下的行为规则的固定，具有稳定性，因而有必要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究；但是，法律相对于活生生的社会现实总是显得僵化，甚至难免于滞后，这就需要将法律置于动态过程中进行阐释和分析，弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言，大陆法系由于以法典化为其重要特征，故与静态研究更吻合；而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征，故与动态研究更适宜，曾有学者将判例比喻为珊瑚生长，由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成，凝聚着人类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法，判例法具有坚韧的柔弱性，更能适应现实需要，更具有理性的力量，保证了英美法系独特的创造性与开放性。正因为如此，大陆法系与英美法系的交融，对于法学研究来说，使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响，这在民商法领域更明显。令人高兴的是，这些年来我国法学界出现了对判例法重新审视乃至肯定的

呼吁，司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门，由于其开放程度不同，对静态研究和动态研究的需求就会不一样。例如，刑法与其他部门法相比较，是一个相对封闭的部门法，我国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后，封闭性更甚。一方面，按罪刑法定主义的本来要求，适宜静态研究，对动态研究多有限制；另一方面，为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷，需要运用解释（尤其是扩张性解释）来增强刑法的适应性，这就必定强调动态研究的地位，但由于动态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

又如，民法相对于经济法来说，亦是如此。就这两个法律部门相比较，无论是基本原理，还是基本制度和法律体系，民法都比经济法成熟，正因为成熟而强化了自身的封闭性，传统私法原则的不可逾越，传统私法体系的不可重组，就加剧了民法现代化的艰难。尽管出现了民法社会化的迹象，但无论如何社会化，其程度是极为有限的。如果社会化程度强烈，则为传统私法原则所不容忍，只得冲出民法体系而另立门户，劳动法从民法中独立出来就是如此。换言之，传统私法原则只能容忍一定程度社会化的民法规范保留在其体系之中。所以，民法学一直承受着动态研究与静态研究相矛盾，动态研究需求与抑制相冲突的痛苦。

论文研究方法范文第2篇

《城视时代―――社会文化转型中的当代中国文学与文化》是曾军的最新力作，这部拥有新颖名称的著作，也同样拥有新奇、独到的观点、视角和方法，并逐渐建构出一套较为系统的理论分析方法。

《城视时代》从影响当代中国文化转型的两大关键因素―――视觉文化和城市文化入手，剖析中国当代文化在形成、发展中的重要问题。从当代中国的现状来看，视觉技术和城市化是影响人们社会生活方式的重要因素。视觉技术内在地影响了文学艺术的构成，视觉媒介及其观看方式也改变了人们的记忆方式；而城市化、都市化是现代化进程的重要表征，城市性构成了文化研究对象的空间属性。因此，在以文化视角重新观看中国文化社会问题获得重大突破的时代，城市文化和视觉文化逐渐成为分析当代中国社会的新型理论武器。

《城视时代》的独特性在于，开拓性地将城市文化与视觉文化并置在一起，命名为“城视文化”[1]，并逐渐将其发展为一套文化理论研究方法。那么，曾军为何要把城市文化和视觉文化结合起来呢？作者在文中指出，这两种文化的联姻是因为两者之间本来就存在着紧密的联系：一是因为城市作为一种景观，其视觉经验是城市人确认自身与城市关系的重要参照，而城市景观的文本化，又是视觉文化关注和解析的符码。这是城市文化与视觉文化并置的基础；二是新型的视觉媒介技术产生于城市，并形成观看机制，进而弥散至世界各地，而城市不断创造的景观，产生出权力渗透的空间，使城市中的视觉变得越来越复杂。

因此将城市文化与都市文化结合成一种新的文化，具有可能性和必然性。除此之外，从主体上来看，是因为曾军对中国当代文化状况非常关注，他具有探索新型文化理论方法参与文化建设和指导的强烈精神诉求。

二、“城市文化”理论方法的建构

在当代中国，视觉文化改变了传统文学的生产传播方式，诱发了新型的文化艺术形式，视觉研究成为新宠。目前学术界对“视觉”有两种看法，一种是将“视觉”名词化（将其视为人们拥有的视觉感知能力和为满足这一感官需要而生产出的视觉对象），另一种是将“视觉”动词化（将其视为观看的行为）。而曾军认为，传统学术界将视觉文化的本质性规定概括为“视觉性”不如“视觉化”更为恰切，因为“视觉化”拥有更加整合性的视角，能够兼顾我们对“视觉”的名词性和动词性的理解，并能将属于“视觉性”的内涵涵纳其中。在曾军的“视觉化”概念中，最直接的意义是“将不可见的变为可见”；其次是在视觉化过程中，影像化取得了主导性的地位；第三是“视觉化”显现出后现代图像的虚拟性，即由于“拟像”的泛滥而形成的视觉危机、表征危机；第四是视觉文化逻辑会形成“视觉性的弥散”。[2]值得一提的是，曾军在剖析文化理论问题时，善于借鉴既有的理论观点和分析方法，同时又注意到了各自的本质区别与独特性，从独特和不同之处发掘理论的创新点。从“视觉”到“视觉性”再到“视觉化”的理论分析变化这一例，可以管中窥豹。

在中国城市化、现代化的进程中产生了城市、都市，相应地也产生了“城市文化”和“都市文化”。曾军在剖析了中国的社会现状之后，认为在20世纪90年代之前中国的现代化，与其称之为城市化不如称之为城镇化；在90年代之后都市化的因素才慢慢扩大。除了对城乡发展状态更准确地概括之外，曾军还指出，在城市文化中“农民性”因素一直处于次要位置，没有得到足够的重视。因此他认为，只有将都市文化研究中的人文主义范式和科学主义范式结合，才能对中国都市文化产生更合理的作用和影响。

在对城市文化和视觉文化理论的深刻把握和创新理解的基础上，曾军提出“城视”文化理论研究方法，使文化研究与当代中国的社会现实、全球化处境，以及具体的文学创作、文化现象紧密联系起来。[3]原本两个文化维度的理论分析方法和视角融合为一种更为普适性的理论分析方法和视角，使都市、视觉，文学、艺术，甚至政治都纳入文化研究的视域。两种文化的结合，不仅仅意味着兼容并蓄，更重要的是两种分析方法的结合所产生的开阔的理论视野、新的研究领域和迥异的思维方式。

三、“作为城市研究的视觉文化研究”和“作为视觉研究的城市文化研究”

视觉文化和城市文化不是各自为政的研究类别，它们互为表里，互相结合。曾军通过城市文化的视觉分析，形成了“作为城市研究的视觉文化研究”，通过分析视觉文化中的城市（空间）维度，形成了“作为视觉研究的城市文化研究”。

其中一方面，“作为城市研究的视觉文化研究”，曾军用代表性的文学、文化案例，剖析视觉文化对地域性城市中文学观看方式的影响，探索新媒体文学之于新世纪文学的地位和意义，分析新的大众文化方式，辨析政治学视域下的视觉文化和观看的政治学内质。曾军认为《长恨歌》是“城市文化加视觉文化”的绝佳文学案例，作者王安忆将上海作为观看的对象，并且是自觉的自我反观式的观看―――上海作家以独特的“上海人”心理、“海派”文化和“鸽子视角”（一种“非典型性漫游”的观看方式）来关照上海这座城市的历史和现在；曾军通过分析“新世纪文学”来解析“新媒体文学”的概念内涵[4]、价值意义以及隐藏的问题，并认为视觉化艺术形式改变了当代文学生态的权力关系和人们的价值观念；大众影评是新近崛起的视觉文化现象，“过度而狂热的看客”的主体构成，使其评论大多采用观赏式的“观后感”文体，并且大多追求普世价值的认同和坚守，但自身不可避免的藏污纳垢和众声喧哗特点，又使其难以成为一种体现人文关怀和理性精神的批评；经典艺术的复制品，由于无法保有原作的“灵韵”而置身于尴尬的处境，但在正确的文化观念的影响下可以成为一种可资利用的资源；除此之外，视觉文化的观看行为本身还蕴含着复杂的政治学内涵，曾军分析了看与被看（主体的“屈从性”）中存在的观看的意识形态性，其中既有权力的支配关系，又有文化的认同关系。主体的“屈从性”会产生“情境主义的观看”和“自由观看”[5]这两种相反的情境。这些都是城市文化的视觉分析。无论是关注地域性的城市代表，视觉化艺术形式的产生，还是套就视觉观看对象的处境，观看行为本身的政治内涵，“城市（文化）”作为视觉文化中非常重要的因素都参与到其运作机制和内部构成中。

另一方面，视觉文化中的城市（空间）维度，也可以作为城市文化研究的创新之处。在这一部分，曾军通过具体的区域性文化比较来发现问题、思考问题，解析了都市化过程中全球性与地域性冲突产生的文化矛盾，并进一步分析都市化可能引发的、尚未显现的新型生产方式、美学空间和文化传承问题。在《城视时代》关注的不是无所不包的城市文化，而是视觉化文化艺术中的“城市”：“海派”和“韩流”都经过了由文化他者指认到自我文化身份的认同并自觉进行文化主体形象塑造的过程，而这两种以视觉化为主要表现形式的区域性城市/国家文化的命运却不尽相同，“海派”受官方意识形态影响逐渐被泛化，消解到均质化的主旋律中，“韩流”却假借官方意识形态和市场化运作大获成功，但二者却都存在着身份认同被质疑的问题；《繁花》是阐释视觉化文学艺术形式、城市文学叙述和地方性文学生产运作的绝佳例子。从地域性小众网络平台（上海“弄堂网”）的出身，到获得纯文学期刊、严肃文学界认可的转换，从作者的网络文学和资深传媒编辑身份的切换过程，使《繁花》介于网络文学和严肃文学的双重边缘，虽然最终完成了华丽转身，但其实原本两相对立的状态，或者说它的“海派”地域性城市文化特征和新媒体的生产传播方式，更具有文化研究的价值；与城市文化大多关注高楼大厦等“高度美学”相反，曾军从城市的地下文明空间―――地铁中，探索“深度美学”的内涵。地铁空间将城市的集聚性、流行性和陌生感高度浓缩化和夸张化了，曾军认为地铁空间完全可以假借影像等视觉审美因素，改变封闭、狭窄、陌生的特点，形成独特的富含“深度美学”的城市地下文化空间；城市文化不仅有发展问题，还有传承问题，其中论者注意到了原本处于遮蔽状态的主体因素―――市民，他认为对于城市性文化的过分关注、排斥非城市性文化，是文化传承问题中普遍存在的狭隘之处，因此应当处理市民化进程中的文化冲突问题。

通过概括总结上述内容，我们可以发现“作为城市研究的视觉文化研究”和“作为视觉研究的城市文化研究”，就是曾军的“城视文化”理论中最重要的分析方法。在城市文化中分析视觉化因素、现象，在视觉文化中关照城市（空间）维度，这是“城视时代”的文化独特性，也是曾军文化研究的创新之处。

四、“城市文化”的审美现代性

在《城视时代》中，曾军将方方小说中存在的一种类似于“口是心非”的叙述特点概括为“潜对话”。“潜对话”是指在小说的叙事中，人物与人物、人物的内心与外在表现、人物与作者等关系之间，存在着不同或截然相反的价值观点和态度，但这种话语、观念的错位和对立，却被一种隐而不露的表现方式呈现。在方方的小说中，不仅有“独白/对话”“私人言语/公共言语”“温和言语/激烈言语”“作者/人物”之间的潜对话；另一方面在结构上还有“政治生活/日常生活”之间的潜对话。这些潜对话不仅有形式的意义，而且是对人物与时代精神状态之间的错位状态的关注，潜对话能够使公开对话的不可能情境呈现出来，并进行内在的消解颠覆。方方用知识分子的隐忍、自省、颠覆的特点来表现人们的精神和时代精神，更具有代表性；在熊召正的《张居正》中，曾军也将人物的设置和关系看作张居正改革的“元话语”对话关系。并且他认为，政治改革与文化道德无法分割的特点，是中国改革历史上永远无法抹掉的非理性色彩；刘震云的创作从《我叫刘跃进》开始，其民间诙谐文化开始呈现为更为鲜明的河南式幽默，其最大的独特性在于“拧巴”，因此曾军从“叙述的拧巴”到“话的拧巴”分析了“拧巴式幽默”的文化特征，他认为，这种具有个性色彩和反讽意味的群体性幽默，来源于人与生活、世界的别扭和错位，而河南作家能将其演化成一种迥异的小说叙事方式、结构方式和叙述话语，乃至文学观，其中包含着人们在悖反、荒谬和本真理想之间的错位中挣扎、反抗的文化心理体验。最后，曾军从支配性、主导性文化和审美风格上来理解中国当代文化、社会的状况，他提出“美学的凝滞”来指认新世纪以来文艺创作和理论批评的总体性匮乏，又提出“凝滞性美学”概念来概括当代美学主流的风格所存在的缺陷。

曾军善于从文化、文学案例的某一细微之处或处于遮蔽状态的因素着眼，思索当代文化问题，并且善于进行更高层次的概括和提升，不仅能追溯至美学现代性上，更能将其置诸于社会化、全球化、现代化的大背景中，进行社会学、政治哲学层面的理论分析，最终又能落实到中国当代社会文化的现实土壤中。这种论述方式既可以使略显高深、艰涩的理论辨析和独特、陌生的视角，通过灵动、翔实而富有创建性的观点和论据，填补恢宏结构架构中的缝隙，使论述真实可感并且富有信服力；另一方面，论者试图建构多元合一的理论体系，使原本看起来独立的单篇文学、文化现象剖析和某一典型性的观点辨析，呈现为一系列关于城市文化、视觉文化的集束型研究成果，而这方面的研究对于文化研究，尤其是城市文化、视觉文化研究来说，提供了非常具有借鉴性的价值和意义。

并且，曾军将在文化中新近凸显出来的视觉文化，与现代化、全球化中显现的城市化“文化化”结合，发掘二者内在的联系，创造出一种“城视文化”理论分析方法。这种文化视域的独特性与普适性、自足性与普泛性，使文化研究拥有更广泛的视域，更宽广的理论基础。这是当代中国文化研究的突围发展的一支脉络，也是文艺批评的创新之路。

注释

[1]“城视时代”可以解释为“城视文化”的“时代”，那么“城市文化”就是将中国城市化、现代化进程中的城市文化、视觉文化进行整合而形成的新型文化理论。相应地，从方法论上来看，这种新型的文化研究方法就可以称之为“城视文化”理论分析方法。

[2]参见《城视时代》第一章第三节《“视觉”到“视觉化”：重新理解视觉文化》。

[3]在《城视时代》一书中的具体表现是，曾军用“城视文化”理论分析方法，将视觉文化对文学叙述方式、新媒体文学、新型的艺术形式等产生的影响，以及视觉观看本身内蕴的政治学原理等，跟城市文化的城市景观、市民价值观念、区域性文化、地域性文学叙述特点、文化传承问题，以及一些非城市性文化问题等都联系起来。

论文研究方法范文第3篇

主题词：宪法学，方法论，稀缺性，个体性，理性

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。“人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。”[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些“永恒真理”都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出：“在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。”[2]

集体和国家不是真正的“人”，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃“国家意志”、“统治阶级意志”之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定“人之初，性本善”，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢？对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是“以恶制恶”，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初“严打”的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次“严打”，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞“运动”来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，”使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口“民智未开，不能骤行”，长期实行“训政”，最终导致了在大陆的。胡适曾说：的失败，“不是骤行之过，乃是始终不曾实行之过。[7]我们在农村实行村民自治、”海选“村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔。波普尔指出：“尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。”[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免“知识的僭妄”，官员要避免“权力的僭妄”，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释：

[1][美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2][荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33—34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活。读书。新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6][德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22.24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

[8][英]卡尔·波普尔著：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第41页。

论文研究方法范文第4篇

本文在总结当代西方国际国际法的基础上，认为当代国际国际法与国内国际法的关系是以"二元论"为基础的，国际国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际国际法时，应当重视欧洲大陆的国际国际法与美英国际国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际国际法、国际国际法与国内国际法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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应当说，国际国际法并非"西方"的专利。中华国际法系在古代早已形成独特的国际国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华国际法系的国际国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争国际法即"战中之国际法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯国际法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争国际法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际国际法也就成了"西方"的国际国际法。在西方国际法律价值观主导的秩序中，其他国际法系、包括中华国际法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际国际法学者也不得不承认，当代国际国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际国际法的走向。

一、国际国际法的起源、本质及与国内国际法的关系

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西方学者看来，当代国际国际法的雏形可以追溯到古罗马国际法中的"万民国际法"[2]，它是"市民国际法"[3]的对应物。市民国际法调整的是罗马人之间的关系，而万民国际法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民国际法是从罗马的外国人国际法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公国际法、国际贸易国际法、海商国际法与国际民事诉讼国际法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的国际法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提国际法[5]。到公元17、18世纪的国际法国时代，欧洲才始采用"国家间的国际法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公国际法"[7]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际国际法秩序中的构造性原则即原则也是将国家作为社会和国际法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际国际法"的本质就是国家间的国际法。与国内国际法不同，国家不但是国际国际法的制定者，也是国际国际法的实践者，换句话说，国家既是国际国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际国际法缺少国内国际法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际国际法地位提高，但是国际国际法作为调整国家间关系的国际法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国也是在国家平等原则的基础上产生的。平等依然是国际国际法的出发点和归属。正因为如此，国际国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯国际法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际国际法的本质，就不难理解国际国际法与国内国际法的关系。由国家原则所决定，"国际国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际国际法与国内国际法秩序是统一的，国际国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然国际法思想。神学与自然国际法认为，国际法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的国际法则，因此，神的"国际法"或者自然的"国际法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际国际法与国内国际法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际国际法与国内国际法系统是彼此独立的，因此国际国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立国际法将某个国际国际法规范"转化"为国内国际法规范，转化以后的国内国际法规范与原国际国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际国际法与国内国际法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行国际法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内国际法的效力级别低于强行国际法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行国际法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行国际法究竟包括哪些国际国际法规范至今是一个谜。如果说国家平等属于国际强行国际法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行国际法"能够违背国家。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的国际法律因为违背强行国际法而无效，也只能意味着该国的国内国际法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该国际法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立国际法权与司国际法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家平等"这一强行国际法原则吗？因此，"强行国际法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行国际法的效力级别高于国内国际法。

其次，在研究国际国际法与国内国际法关系时，对"国内国际法"也要作进一步的划分。在国内国际法中，宪国际法是国家的根本国际法，它不仅是制定一般国际法律的依据，而且也规定了其自身与国际国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际国际法与国内国际法的关系是，首先是研究国际国际法与宪国际法的关系。笔者认为，在国内国际法中，任何国际国际法规范的效力均不得高于宪国际法的效力。换句话说，即使国际强行国际法也不得对抗宪国际法[18]。这与宪国际法本身是否与强行国际法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立国际法者在确立宪国际法的内容时，客观上必须考虑国际国际法上的一般国际法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪国际法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪国际法权威的依据，原因在于一旦宪国际法内容确立下来，即使其个别规范违背国际国际法，在立国际法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的国际法规的要求来完善国内的立国际法。但是现行的国际法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的国际法，人民国际法院也不得以国内国际法与世界贸易组织的国际法律相抵触为由拒绝适用国内国际法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际国际法的主题与旋律

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当代国际国际法调整的内容几乎渗透到一切国际法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之国际法[22],而正确的称呼应当是反战争国际法[23]。这是因为，本国际法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争国际法的规则无国际法阻止武装冲突的时候，战争国际法的第二个层次，即战中之国际法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的国际法律范围内。

而在当代国际国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争国际法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合国际法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争国际法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之国际法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争国际法仍然是实践的国际法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为国际法律面前平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于"的实践也持保留意见，毕竟，国家平等依然是国际关系的准绳。

有了当代国际国际法的主题，就可以感受到国际国际法的主旋律。如果说在以前，国际国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际国际法的走向。它们绝不是国际国际法的全部，例如国际国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲国际法、欧陆国际国际法与美英国际国际法

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尽管"西方"国际国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际国际法与美英国际国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对国际法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的国际法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看国际法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆国际法系的国际国际法，就不得不从欧洲国际法谈起，这不仅是因为"欧洲公国际法"对当代国际国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲国际法的走向将影响到未来国际国际法的格局。狭义的欧洲国际法其实就是欧共体国际法，而"欧盟国际法"似乎有取代"欧共体国际法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无国际法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司国际法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立国际法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立国际法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲国际法也因此独立成一个单独的国际法律学科，成为成员国内的国际法律系学生的必修课。

说明了欧洲国际法的特征之后，就不难发现欧陆国际国际法与美英国际国际法的微妙区别。国际法律的背后就是利益或者说价值，国际国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，国际法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。

如果在研究当代国际国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

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众所周知，在当今的世界国际法系中，以欧陆为代表的成文国际法系与美英为代表的判例国际法系对世界国际法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际国际法规范的制定上。在国际国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同国际法系的国际法律概念。其结果就是某些国际国际法制度或者概念其实就是各国际法系，尤其是欧陆成文国际法系与美英判例国际法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际国际法，我们对当代西方国际国际法的某些观点不能苟同。正如国家原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的国际法律。笔者只是盼望，通过对西方国际国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内国际法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非国际法或者合国际法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方国际法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方国际法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际国际法》，国际法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"国际法"代表国际法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民国际法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[国际法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[国际法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《问题与国际国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织国际法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然国际法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然国际法观点认为，国际法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际国际法就是界于自然国际法与世俗国际法之间的国际法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）国际法的渊源。在现代国际法学中，自然国际法思想已经不再占据中心地位。此外，国际法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际国际法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际国际法与国家国际法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际国际法与国内国际法仍然是两个不同的独立国际法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公国际法学》，国际法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行国际法的效力，比较维也纳条约国际法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯国际法。参见魏智通（主编），国际国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，国际法律全球化，一元体系还是多元体系。国际国际法与国内国际法关系的重新思考。载〈清华国际法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本国际法第25条1款承认"国际国际法的一般规则"；国际法国现行宪国际法的前言（1958年）承认国际国际法的一般规则（通过对1946年宪国际法前言的援引）。见魏智通（主编），国际国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际国际法的地位均低于美国宪国际法，即国际国际法不得违背美国的宪国际法。参见库尼西（Kunig）,国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国国际法律体系中，我国加入的国际条约与国内国际法具有同等的国际法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济国际法制的影响，载：人民司国际法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资国际法的完善，载：国际法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内国际法的国际法律关系问题，载：政国际法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的国际法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要国际法律问题。研讨会综述，载：国际法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立国际法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第35段。

[21]联合国第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第56段。

[27]联合国第24条。

[28]联合国第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余国际法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际国际法规范。

[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济国际法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做国际法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际国际法上论证了这种条件的合国际法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公国际法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[国际法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的国际法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[国际法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明国际法只赋予欧洲人的做国际法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际国际法了。

[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，国际法国强调国际法国文化是维持民族认同感的组成部分，国际法国的国际关系也因此也要符合维持国际法国文化的要求。国际法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际国际法，第6章第124段。

[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

论文研究方法范文第5篇

一、在田野之中：求实的人类学意识

方李莉所著《中国陶瓷史》不同于过往的陶瓷史书写方式，是一部采用物质文化研究方法，渗透完全的艺术人类学意识的舂容大雅之作。这部《中国陶瓷史》以史的线性序列作为著述的结构，以物质文化研究的方法论作为主导，用人类学的方法进入研究，用丰富的考古资料成就了这部不同凡响的中国瓷的著述。其《传统与变迁――景德镇新兴民窑业田野考察》亦采取人类学方法进行田野考察，展示了从陶瓷技艺的变迁到窑业的变迁，从窑业的生产到窑工的日常生活。人类学是一门具有整体性眼光的学科，往往采取跨学科方式来观察与研究对象。方李莉研究中采取了人类学研究方法来研究陶瓷这门具有“历史性与地方性手工艺人们的社会群体活动” [6]，并且采用一种复杂的动态的方式研究陶瓷“传统在现代化中的复活和重构。 ”[7]此外，因人类学是一门注重田野调查的综合性学科。因此，她无论是对田野资料还是历史资料，均采取了历史比较、文化渊源考证以及文化对位方法论，进行整体研究。她提出，在研究一个器物过程中，不能拿标准来衡量某一个地方性知识。而是要在 “具体生活方式的充分描述上，旨在通过最细致的观察，提供有关某一生活方式的全面图景。 ”[8]

中国人类学家费孝通提出“从实求知”及“走向田野”的思想。方李莉承袭了师门的研究作风，进入田野实实在在地调查与分析。她对于知识与田野的关系有很好的论述，她主张人类知识不能止步于书本，而更重要的是关注其“真实的生活空间中” [9]。过去岁月历史中留下的理论以及今日当下社会的理论，均需要从实践中来进行重新认识，唯有如此才会有更接近事实的深切体会。另外，她认为新理论往往取之于生活的直接一手资料，而书本理论的间接资料是需要通过今日社会生活来考证。她主张中国学者要了解真实的中国社会，则需要建构中国自己的完整的艺术人类学理论。而具有价值的理论需要从从实践中来，从田野中来。她深刻认识到理论“原本就存在于我们的生活中” [10]。方李莉对于现实总是具有敏锐的

触角，她对学术具有一种现实责任感，她认识到人类世界目前正处于社会的激烈转型期，人类发展需要多样性的世界智

慧和经验，“而中国智慧和中国经验，在当今世界是非常重要的。 ”[11]因此，她用一个个的扎扎实实的中国个案研究，面对现实，提出问题，找寻问题的答案，提出闪亮的思想。

二、在器物之外：细腻的物质文化研究

器物背后隐含的深层社会结构并携带着丰富的文化观念，美国人类学家博厄斯所说处于文化之中的人，“行为均决定于他手中的传统材料。 ”[12]历史研究方法在近生了革命性变迁，学者们渐渐地从圣者的言论与象牙塔中走出来，而是把人文的研究情怀转向了社会各阶层的广泛人群。因此，社会底层的人文也如同圣者的理论一样，进入研究文本，于是普通人的信仰、思维与文化结构进入文字中。人类的事象纷纷落入学者们的目光中，从时令、技术、人群到曾经琐碎的日常生活。学者们纷纷采用物质文化研究方法，展开了对于形形物质的细枝末节的研究。这种历史意识也渗透到方李莉的陶瓷研究之中，她把目光从器物拓宽到匠和艺。越过孤立的器物之外，结合时令、技术、人群方方面面的因素，分析器物技艺特点，并延伸到技术背后的非物质的因素。譬如瓷工的生活、窑业生产方式等。同时，她将研究对象从物衍生到人，通过对陶工的制瓷活动来揭示陶瓷史的另一种丰富的侧面。

法国年鉴学派影响了近代历史研究。近年来，柯律格、彼得 ・伯克（Peter Burke）、林・亨特（ Lynn Hurt）、娜塔莉 ・泽蒙 ・戴维斯（ Nataliz Zemon Davis）、罗伯特 ・达恩顿（Robert Darnton）等许多学者的著述渗透了人类学意识，以历史为田野，以普通人的日常生活进入研究。方李莉的著述也深刻地携带着人类学学科的意识与方法，深入到器物背后的社会与文化语境，譬如在研究陶瓷纹样时，她重视分析文化内涵发生的内在文化动因。在《中国陶瓷史》中，她分析了唐代城市的新布局与手工艺的发展、科举制度与文人生活、茶文化的兴起、外来人口与文化交融对于器物的影响。中国文化学者往往容易滑入中国文化“道”与“器”分离研究，方李莉的艺术学与人类学严格的专业训练背景，使得她对人类的“造物”行为及其文化观念有着深刻的理解。方李莉指出器物日常器用其实就是“文化的载体和象征物” [13]。因此，她将器用研究置于器用的文化之中，不但研究器，还研究器用其道。通过将器用置于整体性研究之中，找寻器物背后存在的“整套的中国文化价值观及中国社会的变迁史” [14]。因此，她的文本采取了一种典型的细腻的物质文化研究方法。

三、在历史的深处：浓厚的历史意识

器物不仅是人类的人工产品，也表达了人类的精神世界，同时还携带着人类审美意识。器物能映射出中国的社会变迁轨迹，方李莉在其研究中渗透着浓厚的历史意识感。譬如她细腻地分析了中国历史各朝的器物美学，采用历史的线性因素分析中国瓷器的美学品位的变化。她分析了中国在唐代瓷器的日用化进程，体味到“动物纹装饰题材逐渐被植物纹所取代。 ”[15]她用器物的纹饰来印证中国雅文化到俗文化的转向，观察到从器物的型器变化来看，元代走向世俗化。从元代的陶瓷纹饰中，辨认出了中国陶瓷“由雅向俗转化的一个重要开端之一。 ”[16]她比较了明清时期瓷器的美学品位，总结出明代青花瓷 “色彩明丽” [17]而清中期景德镇陶瓷艺术则显现了“完全不同的世俗美。 ”[18]在此，她的浓厚的历史意识渗透到对器物的美学价值观，准确地体味了中国陶瓷器物审美世俗化的走向脉动。她将器物文化置于中国历史文化的人类学视野中，通过器物的器型及纹样的历史流变，显露出中国文化由神圣化走向世俗化的追索。在此，展现了中国器物的审美走向。早期器物，主要作为一种礼器。东汉时期之后实用器日渐增多，日用器之中的六朝青瓷的装饰依然具有宗教意味。而隋唐五代世俗转型，宋元得以发展，明清器物世俗化更趋明显。她的著述不仅是关于陶瓷艺术的历史描述，同时是关于中国文化艺术历程的理解，映射出了“中国社会结构的整体认识” [19]。因此，方李莉的陶瓷文化研究，同样反映了中国的社会变迁轨迹。这是她深厚的历史意识对于著述的渗透，使得文字注入了浓厚的历史意识。

同时，她通过口述史方法，对清末民初景德镇窑业的社团组织及行帮进行了访谈，鲜活地再现了“血缘”“地缘”与“业缘”的传统在新的窑业中的灵活重构。她叙述的那条名为“樊家井”古老街巷，还有那鲜活生动的陶工故事，阐释与叙述了这一类型的群体与器物的文化传统与现实生活。她的著述注重窑业传统的历史，在历史中分析窑业的行帮、窑户、坯户、红店。战国时期，中国丝绸销往罗马，在汉代销往欧洲。唐代，中国的海上陶瓷之路，将陶瓷扩展到亚洲各地区，同时到达北非与东非地区。明清之后销往欧洲和美洲直至全球地区。此外，中国的茶叶、家具、漆器也陆续输出。同时，文化也随着器物而渗透到不同的国家，异民族与异文化在中国整体文化演进中也产生了相应的影响。“历史过程就是民族迁移、融合、相互影响、人种特征的改进、文化变迁和发展的过程。 ”[20]她考察细致入微，即具有平实的叙述语言，更具有批判性思维。因此，在她的研究中植入了一种深刻历史意识。

四、在世界之上：思想与文化的交流

方李莉的恩师费孝通先生非常推崇实证研究，先生提出光辉的 “从实求知”思想。他指出 “从实求知，就是不断地、全面地深入田野工作求取人类学的知识。 ”[21]方李莉一直真诚地传承了师门的学术精神，注重面对现实人民生活的关怀。费孝通先生曾在《传统与变迁――景德镇新兴民窑业田野考察》一书的序言中这样评论她，“你的研究不是从书本上来到书本上去，而是到生活实践中去，亲眼看人做的事情，亲身体验社会的发展，这是很好的” [22]。

方李莉的著述十分关注中国对内及对外的交往。在对内文化交往方面，她将官窑与民窑、南方窑口与北方窑口、中原窑口与边缘地区窑口的技艺交往纳入研究。譬如少数民族辽、金、元统治时期陶瓷对于中原陶瓷文化的交往。在对外文化交往中，编入了丰富的外销瓷篇章。此外，对于外销瓷的研究，不仅对于外销瓷的贸易路线与港口做了详细的研究，同时对于外销瓷器形、纹饰做出了丰富的图像研究。采用图像证史方法论，详尽论述了外销国家的文化影响以及瓷业影响。在行文中，多关注因瓷器的流动，因瓷器的载体而生发的世界范围内的技艺与文化的流动与交往。难能可贵的是，花费大量人力与物力，在世界范围内的博物馆采撷图像，同时，在国内外的考古文献中发掘新的考古图像。这些书法体现了其深刻的历史书写意识。譬如在哈佛大学访学期间，方李莉在美国的皮博蒂 ・艾塞克斯博物馆发现了清朝外销瓷的《广州全景图》与《广州黄埔码头图》，同时，还发现了《19世纪的澳门》以及《中国瓷器作坊》等接近 20幅稀罕的图像资料。她采用这些图像资料，充分论证清代外销瓷的繁荣的外销事实。在具体外销瓷研究中，不仅考察其外销路线和港口，分析其类别、器型、纹饰，更对对外传播的陶瓷技术以及当地陶瓷业的交流互动进行了深入剖析。

因此，方李莉的研究正是携带着这样一种历史感，去体味人民的生活，去描摹市井的气息，用闪亮的中国思想来照耀社会的尘埃。

注释：

[1]方李莉.飘逝的古镇――瓷城旧事[M].北京：群言出版社，2001.

[2]方李莉.景德镇民窑[M].北京：人民美术出版社，2002.[3][22]方李莉.传统与变迁：景德镇新旧民窑业田野考察[M].南昌：江西人民出版社，2000；代序9.

[4]方李莉.中国陶瓷史[M].济南：齐鲁书社，2013.

[5]方李莉.方李莉陶瓷艺术[M].杭州：浙江美术学院出版社，1993.[6][7][8]方李莉.传统在现代化中的重构：景德镇田野札记[J].装饰.2008（1）.[9][10][11]王永健.方李莉.立足本土立场的艺术人类学研究[J].贵州大学学报（艺术版）.2014（6）：6；6；7.