现行法论文

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现行法论文范文第1篇

(一)危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二)危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

二、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一)危险犯的行为定性

更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二)要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

三、总结

现行法论文范文第2篇

银行保险一般指寿险公司利用银行等金融机构的网络和客户资源销售保险产品。对于银行来说，积极发展银保业务不仅可以丰富银行的服务内容，拓展银行业务，降低银行对利差收入的依赖性，而且可以利用保险公司的客户，深挖保险公司拥有资源的潜力，实现资源共享；对于保险公司来说，利用银行庞大的营业网络销售保险产品，不仅可以降低保险公司的营销成本，而且可以借助银行良好的信誉和客户资源拓展市场。正是由于银保合作可以通过资源共享提高经营效率，实现“双赢”，银行保险在海外得到了迅速发展。据有关资料介绍，2000年，欧洲保险佣金占银行总利润的比例高达10％，2010年这一比例将达到15％，500家大银行中接近一半拥有专门从事保险业务的附属机构。欧洲大多数国家银行保险的保费收入占寿险市场的比重为20％～35％，在法国、西班牙、葡萄牙等国，这一比例达到50％～70％。中国香港、新加坡等地，银行保险占保费收入的比重也达到20％以上。

我国自上世纪90年代中期从国外引入银行保险销售模式以来，银行保险发展迅速，成为寿险公司的重要销售渠道。2003年，银行保险占我国寿险保费收入的比重达到26％。从2004年下半年开始，银行保险在国内的发展减缓，2005年前10个月更是进入低迷状态。2005年末起银行保险一改近两年的颓势，出现迅猛上升的势头。2006年一季度，银保业务量占到寿险公司总保费收入的33．9％，中国人寿股份公司的银保收入同比上升了121％，占到新单保费收入的40％。银行保险业务量的忽上忽下，表明我国银行保险业务还不够成熟，银行和保险公司之间的合作基础并不牢固。

从保险公司角度看，随着保险公司的增多和竞争的加剧，银行渠道成为稀缺资源，银行由于其优势地位而对合作保险公司手续费要价过高。据调查，保险公司支付给银行的手续费大体在3％～3．5％的水平，个别渠道甚至达到4％。除手续费外，保险公司还须向银保销售人员支付激励费用。此外，相当数量的商业银行会对合作保险公司提出购买基金产品等不同要求。

从银行角度看，各公司的银行产品同质化现象严重，结构单一，主要产品一般为期限较短的趸缴型分红产品，与银行储蓄产品相似进而构成竞争。此外，保险公司还有滥用银行信誉之嫌。

从消费者的角度看，银行保险误导销售问题仍十分突出。银行保险的宣传资料往往混淆了储蓄和保险的界限，有的销售人员夸大宣传银行保险产品的收益性，以错误的收益率计算方法误导分红产品客户。另一方面，银行保险的售后服务也不到位。各银行机构保险大多为手工操作，保单流转缓慢，客户从投保到拿到保单通常需要一周左右的时间。同时由于现行银行保险合作主要集中于柜台销售，其他方面的合作极少，大部分公司的查询、契约保全、保单贷款、保单更改及理赔等服务项目，还只能在保险公司操作，从而使客户感到十分不便。

进一步看，银行保险发展困难的深层次原因是，银行与寿险公司的合作缺乏长期利益共享机制，银行尚未将银行保险业务纳入银行发展的整体战略框架，保险公司也只是简单地将银行保险作为一种销售方式，侧重利用银行的品牌效应而忽视了自身品牌的维护和产品创新。因此，银保合作只能在简单销售的低水平进行。在各公司产品差别不大的情况下，对银行网点资源的争夺就成为保险公司发展银行业务的重要手段，而这种争夺又主要体现在手续费的竞争上。银行保险产品销售成本的不断攀升缩小了保险公司的利润空间，加大了经营风险。

二、发展综合经营对银行保险业务的影响

由于综合经营具有节约交易成本、分散金融风险和获得协同效应等优势，在市场竞争日趋加剧和金融机构加速转型的环境下，通过稳步推进综合经营来提高我国金融业竞争力已在上下达成共识。特别是随着我国国有商业银行体制改革的深化和内部治理的改善，商业银行正在重构盈利模式，将经营重点转向理财和零售业务。在这种情况下，发展综合经营的内在要求更加迫切。在监管部门的支持下，近来金融业综合经营的态势日趋明显。

综合经营的实质是通过调整和改进业务结构，满足客户对金融服务的全方位需求，将过去需要多家金融机构才能提供的多种金融产品和金融服务集中到一家机构提供，从而使得客户能够得到质量和效率更高、成本费用更低的服务。换言之，就是要使客户能从一个窗口购买更多的商品。因为研究表明，客户从同一个金融机构购买的商品种类越多，他离开这家机构转买别家金融商品的几率也就越低。

对于金融机构来说，推进综合经营活动，不仅要加强与其他金融行业的业务与经济联系，更要调整金融机构的内部构造，改进运行机制，以适应经营方式的变动和有效控制风险。从目前金融机构的情况看，已经出现了以下一些调整动向：

一是从战略的高度出发统筹规划各类业务，重估不同业务的价值，调整业务发展方向和发展重点。同时整合、重组内部组织机构与管理流程，提高信息处理能力和综合管理能力，全面提高人力资源、业务流程、客户服务、风险管控、定价与成本等方面的管理水平。

二是改进营销模式，使营销组织由分散向高度统一转变，营销渠道由简单的客户经理服务向一揽子综合金融服务转变，营销方式由仅依靠自身渠道向各类金融机构联动、多渠道销售转变。

三是积极开发多样性产品，将多种产品和服务集成组装成多种“产品套餐”，以满足不同客户的需求。

四是改进技术系统，依托计算机和网络系统的强大功能，实现数据大集中和信息处理的高效化，以迅速感知客户需求，开发新产品、新服务，抢占市场和培养新客户群。

在上述调整的过程中，无论对银行还是保险公司来说，银行保险的地位和作用都将发生变化。过去银行保险对银行只是一项简单的业务，其手续费收入只是银行利润的一个渠道。今后银行会越来越重视银行保险对银行自身发展的作用，将之纳入银行整体发展战略格局，整合于银行的销售模式之中。过去银行保险对寿险公司只是销售产品、拓展市场的一个手段，未来保险公司将更加注重银行保险的产品开发和配套服务，借助银行巨大的客户资源，细分市场和寻找潜在客户，设计有特色的、对应于不同客户需求的产品，逐步摆脱低水平价格竞争模式。更加注重通过发展银行保险，降低对传统人的依赖程度。更加注重与银行实现信息、网络等各项资源的共享，降低经营成本。

具体来看，今后银行保险将朝着以下几个方向发展。

一银保合作将由简单的初级方式转向深层合作

实践表明，简单的销售模式使得双方缺乏长期的共同利益机制，难以建立稳固的合作关系，并成为保险公司之间过度竞争的诱因。随着我国金融控股公司的发展，出于控股关系的银保联盟将产生和增加。银保之间的合作将由柜台销售深入到售后服务、配套服务、数据资源共享等多个方面，根据产品的特性和目标客户群的特点，选择适合的销售方式。通过深层合作，不仅使合作双方的金融服务多元化、差异化、综合化，还要通过融资、资金汇划、联合发信用卡等业务的合作，进一步挖掘客户潜力，深入了解客户需求，拓展双方的业务空间和利润空间。

二银行销售银保产品的模式可能发生变化

过去一家银行往往同时销售多家保险公司产品，人们常常可以看到在一个银行网点中多家保险公司营销员争夺客户甚至互相诋毁，使得客户无所适从，损害了银行和保险的信誉。随着金融控股集团的发展，今后部分银行可能会从集团的整体利益出发，对关联保险公司的产品实行专营。即便是继续采取销售协议模式的银保合作，也有一部分会建立起排他性的长期战略合作伙伴关系，目前在有的地区，已经出现了网点与保险公司建立“一对一”关系的情况。此外，过去10年中银行保险业务主要在五行一邮四大国有商业银行、交行、邮政储蓄中展开，因为与其他类型的商业银行相比，五行一邮具有无以比拟的网点优势。但是近年来股份制等商业银行发展迅速，尤其在高端客户的理财业务方面已经占有竞争优势。同时由于网络技术和无线技术的发展，国外电话销售和网络销售正在成为银行的主流渠道，网点的重要性随之降低，因此保险公司与股份制等其他类型商业银行之间的银行合作也会逐步得到发展。

三银行保险产品范围进一步拓展

如前所述，目前银行保险的产品主要是短期趸缴型分红产品，险种单一、雷同且与银行储蓄产品相似，不仅对银行自身业务发展几乎毫无帮助，反而在某种程度上构成竞争关系，形成银行产品与保险产品“两张皮”现象。下一步银行保险产品开发的核心将集中于两个方面：

一是开发银行主业关联业务产品，例如办理住房贷款时提供房屋保险、办理中小企业贷款时提供业主寿险、办理消费贷款提供信用保险、办理汽车贷款时提供汽车保险、办理汇兑业务时提供旅行或运输保险等。这类业务是银行自身业务的延伸，客户也存在实际需求，产品开发和营销的难度都不大。

二是开发全方位服务类产品，使保险产品与银行产品相融合，为客户提供更好的个人财富管理服务。为达此目标，通常银行与保险公司之间需要共享客户资料，共同进行新产品开发，甚至建立共同的产品库。

四销售活动向专业化、组织化方向发展

现行法论文范文第3篇

关键词：经济法现代性后现代性

经济法学界对经济法的后现代性很少有人提起，学者更多地是对经济法的现代性给予了关注。而笔者认为，经济法却是后现代之法，具有浓厚的后现代性。本文拟从现代性与后现代性的内涵出发，对此进行论证。

一、经济法的现代性之误解

综合学者的观点①来看，主要是从历史起点、内在精神以及制度构成三个方面说明经济法与传统部门法的联系与差异，以阐释经济法现代性。其基本思路是：从经济法内在和外在的特殊性出发，分析其与传统法律部门的差异，从而得出经济法现代性的结论。然而是否可以仅仅因为与传统法律部门的“传统性”差异就冠之以现代性之名？笔者认为，答案是否定的。要分析经济法是否具有现代性，应当从什么是现代性谈起。

首先，从时间角度来看，在今天，现代性主要是指大约从17世纪开始以来的这一段历史演变时期或这个时期的人与事物所具有的性质或状态。吉登斯认为：“现代性指社会生活或组织模式，大约十七世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生的影响。②”学者宋林飞也指出，“现代性是一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。③”其次，现代性还可以从外在的社会结构层面上来理解。韦伯认为，理性化和合理性是区分现代社会与传统社会的关键。基于工具合理性和价值合理性或形式合理性与实质合理性的区分，他认为现代性主要表现为工具合理性和形式合理性。现代社会的政治、经济结构就是以形式理性为核心观念通过一系列的制度安排而建构起来的，因而现代性在社会结构上表现为社会规范的制度化、形式化和程序化。再次，现代性还指向贯穿在现代社会生活过程中的，支配社会政治、经济等领域的历史变迁的某种内在精神。正如舍勒所指出，从传统社会向现代社会的转变，不仅是环境和制度的转化，而且是人自身的转化，这是一种发生在人的“灵魂和精神中的内在结构的本质性转化”④。随着前现代社会向现代社会的结构转型，人们对自由的追求越来越彰显出来。哈贝马斯曾经这样刻画了现代性的“自由”：“现代性首先是一种挑战。从实证观点看，这个时代深深地订上了个人自由的烙印，表现在三个方面：作为科学的自由，作为自我决定的自由，还有作为自我实现的自由。⑤”总之，现代性是一个涉及政治、经济和文化的具有内在张力的整体性概念，理性是现代性的核心观念，自由则是其根本价值。

社会的现代性也必然会引起法的现代性，法的现代性又以现代性为价值取向和追求目标，两者是紧密相连的。法的现代性包含了现代社会中法的共同特征，其核心要义可以归结为以下几个方面：一是形式理性，形式理性主张“法律主治”和对法律的绝对服从，强调法律中排除宗教和道德等实质性价值判断以及法律面前人人都有形式上的平等，强调市民社会与国家的明确分野，主张消极自由的保护和正当程序，从而对遏制国家权力扩张、捍卫私人权利和自由起到了重要而关键的作用。二是理性经济人。理性经济人“舍却了其固有的经济上的、政治上的和知识结构上的区别⑥”，从而是具有人格独立、理性自由和功利主义精神的“自然人”，能够对自己的生命、价值和社会秩序负责，并且通过每个人对自身利益的追求来实现社会利益的最大化。而法律则只需要提供足够的发展空间和自由、平等竞争的规则即可。三是个人自由。现代性观念体现的是一种个人主义、自由主义的权利本位观，体现了自由资本主义时期市民社会的内在气质。

从以上来看，法的现代性实际上是对人的主体性的确认和对理性精神的弘扬，这一信念直接促动了现代法治信仰和私法文化精神的形成。可以说，私法文化精神才是法的现代性观念中孕育的自由精神和理性精神等价值理念的必然表现或延伸。而经济法是公法与私法融合互动的产物，并不必然属于公法或者私法，而是由于两者的互动而催生的新兴法域——社会法域的独立法律部门，因而与现代性以及法的现代性的精神是不相符合的。可以说，现代性并非经济法的特性。

二、经济法的后现代性之确认

现代性的理性、自由精神对人类社会的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世纪末20世纪初，尤其是20世纪中叶之后，人类所面临的越来越多的困境和难题显示了现代性的危机，例如人类精神家园的丧失，工具理性的膨胀导致生态环境的恶化，功利主义日渐泛滥，政治系统的官僚化的形成，等等。为此，人们不得不对现代性进行重新的审视和反思。最为突出的是后现代主义者高举批判的大旗，展开了对现代性的反思和解构，反对现代主义对基础、权威、统一的迷恋和对主体中心论的确认，强调的是破碎化、非连续性、散播性、多元性和批判性。因此，与现代性不同的是，后现代性并不是以时间为基础的概念，它不是位于日历上的处于前现代和现代之后的一个时代，而是代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。尽管后现代性在基本倾向上是持一种与理性决裂的态度，但是后现代性对现代性的批判与反思并非是“空中楼阁”，而是建立在对现代性的继承与扬弃的基础上的。这恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。——‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。⑦”实际上，后现代性是随着社会及其需求的变迁而发生的研究视角和思维方式的转换，是人们面对现代社会日益显露出来的危机所做出的理论上的批判与反思。除去这一点以外，后现代性与现代性所具有的人文关怀和和终极指向并没有差别，都旨在实现人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布为后现代性的东西，实际上并不构成现代性的断裂，而只是一种‘激进化’形式或者说‘高’形式的现代性。⑧”

后现代性同样对法学理论的变革产生了很大的影响。例如，诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法，图伯纳主张建立反应性法，从而对现代新观念下法律理念的进行反思及重建。在法学领域，后现代性观念主要包括以下几个方面：其一，形式理性的提升——实质理性的弘扬。由于形式理性最终主张的只是一种形式平等，因而随着社会的发展尤其是在进入垄断资本主义以后，法律的形式理性在社会现实面前愈来愈尴尬。人们愈来愈主张突破形式化的自由、平等，强化对自由和权利的实质性保护，从而出现了从形式理性走向实质理性的倾向。其二，理性经济人的反思——社会人的提出。

理性经济人的假设随着社会变迁使得人的自由、平等、权利、利益、理性追求发生了扭曲和变异。社会人的假设逐渐取代经济人假设而被提出。在社会人的假设中，人是真实的人、本来的人、生活中的人，是法律对权利和义务进行规范的真实基础。以此出发

所进行的法律制度框架设计，才是真正体现人的自由、平等、权利和理性精神。其三，对个人自由的质疑——自由精神的重塑。极端个人自由的实践使得自由变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利，而“法律也随即成为‘适用于狮子和公牛’的压迫性法律⑨”。后现代性的法律思维强调以社会本位的价值信念来克服和修补自由主义的个人本位缺陷，而不是完全否认自由。实际上，纵观人类历史的发展过程，自由精神历经了由前现代社会的政治共同体自由、现代社会的个人主义自由再向社会本位自由的转向。以社会本位的自由为目标而建立的社会不再是个人主义精神、适者生存的社会，而是对人的主体性和人的基本自由权利与以关怀的社会。正如后现代性是对现代性的提高，法的后现代性是对于建基在现论之上的法治理论的批判，从而有助于适应时代要求的法治理论的重建。

从以上对后现代性以及法的后现代性的阐释来看，经济法的产生、成长过程正是对对现代性进行反思、重建过程的写照。首先，在经济法领域，自由不再是现代性的个体自由和形式自由，而是社会自由、实质自由。经济法能够站在社会整体的高度，以社会自由为出发点和目标，对个人自由之间的矛盾进行协调，抑制自由的滥用，从而有效避免和抑制自由市场经济中产生的垄断、外部性、公共物品、信息的不完全性等诸问题。在经济法领域，对自由的追求不再表现为直接的、绝对的个人自由，而是更高层次、更具普遍性的社会自由。此外，实质自由是经济法自由精神的又一个侧面。经济法是国家彻底摆脱了守夜人的角色，强调国家在促进社会经济发展的过程中应该发挥积极的作用，使其承担了更多的经济职能，并且以法律制度的形式确认了国家适度干预社会经济生活的必然性和合理性。经济法通过由有限政府向有效政府的扭转，寻求个人利益与社会利益的协调，为每个人都能成为自己的主人，获得自我的实现提供现实的条件和手段，体现了一种实质自由理念。

其次，经济法对经济主体的参与作用十分重视。在领域，早已有学者⑩认为，应大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到从设计者即公民的观点进行分析，并以此为出发点建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。这表明在领域，学者已开始关注公民参与权力的有效运用问题。实际上在经济法领域也是如此。经济法吸收了后现代法律的主体观念，在这个领域，人们不再是消极的防御者，而是以投资者、消费者、经营者、劳动者等身份积极参与经济运行。同时，作为单个个人的经济主体在参与市场经济的同时，还积极“寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富(11)”，经济自治团体便是这一结合的典型形式，它是连接政治国家与社会的桥梁，使得国家与社会之间建立了一种功能上的互补机制和互动结构，形成了其与政府之间、与其成员之间的良性互动关系。一方面，经济自治团体承担了越来越多的原应由国家履行的经济功能，在满足社会经济多元化要求的同时，可以通过其自我保障机制在相当程度上制约了国家权力，为国家不恰当地介入私人领域设置了一道屏障，有效地维护了其成员的自由权利，进而促进社会自由的实现；另一方面，经济自治团体是市场主体组织化的结果，它可以通过自律机制和协调机制来有效解决各成员之间自由权利的矛盾冲突，有效地制约了市场的盲目性等缺陷，从而实现个人自由的最大化。正是在此意义上，作为经济法主体的经济自治团体表明了其存在的现实合理性，张显了经济法的后现代性。

再次，从形式上看，经济法实现其立法目标的手段主要表现为确认和规范政府干预，即经济法不仅确认政府干预经济的权力，同时规定制约政府干预经济权力的措施，从而通过法律上制度化的途径，使政府经济权力的实际运行有利于维护和促进市场经济的发展以及经济权利的实现，同时又给予经济主体以自由的空间。其一是明确了国家的经济和社会职能，对国家的经济权力予以确认。现代性的形式理性和个人自由的张扬随着社会经济的发展而带来了一系列问题，例如共物品的不可能性、信息的不对称、分配的不公平等。而这些问题是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。在此背景下形成的经济法确认政府对市场秩序和宏观经济进行必要的干预与调节的经济权力，以保证市场经济的正常运行。其二是明确了有效政府的权力框架，从法律角度规范经济权力的行使。由于政府干预也存在失灵和缺陷，例如易于产生浪费和缺乏效率、缺乏判断其干预行为的适当与否的标准、政府干预存在任意性等等。因此，需要用法律对政府干预经济的行为进行规范。经济法就是在确认政府干预的同时，又对其进行规范，这也是对现代性观念下的自由价值的升华与扩展。经济法要求的是建立一个负责的、有限、有效的政府，反对对经济运行的专横的威权和绝对的干预。

基于以上分析，笔者认为，经济法以其自身的特质，充分表明其是张显实质理性和社会自由、实质自由的后现代之法。但在这里需要补充一点，前文已提到，后现代性是对现代性的自我反思与自我超越，两者所追求的最终目标仍然是一致的。正是由于这种相互区别又紧密联系的关系，对于具有现代性特征的法来说，后现代性的经济法是对其在制度实践和精神追求上的超越。因此，强调经济法的后现代性并不是否认其作为产生于现代社会的法律一些特征，例如公开性、权威性等等。

①张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》，2000年第5期；张鸿志，蔡岱松：《经济法的现代性刍议——从历史的角度考察》，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年第2期。

②安东尼·吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社，2000年版，第1页

。

③宋林飞著：《西方社会学理论》，南京大学出版社，1997年版，第468页。

④舍勒著：《“谐调时代”中的人》，载舍勒：《资本主义的本来》，三联书店，1997年版，第207页。

⑤哈贝马斯著：《现代性的地平线：哈贝马斯访谈录》，上海人民出版社，1997年版，第122页。

⑥王晨：《日本契约法的现状和课题》，载《外国法译评》，1995年第2期，第46页。

⑦高宣扬著：《后现代论》，台北五南出版公司，1999年版，第109页。

⑨伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1990年版，第25页。

现行法论文范文第4篇

关键词：经济法；行政法；界限

作为新兴的法律部门，经济法与传统的民商法和行政法存在着“天然”的联系。正如施米托夫教授在分析英国经济法的要领时所指出的：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[1]关于经济法与民商法的界限，随着民法通则的颁布和民商事立法的完善，法学界的看法已基本趋于一致了。但经济法和行政法的界限如何划分，这仍然是一个有待探讨的问题。有不少专著、文章都对此问题进行了论述，但显得过于抽象，本文意在通过对土地管理法的分析来具体论述经济法与行政法之关系，使经济法的本质特征能被较直观地把握。

对土地可从不同角度进行观察。首先，它是民法上的物；其次，它是一种不可再生的资源；再次，它又是行政管理指向的对象。我国的土地管理法正是基于土地的“物”、“资源”及“管理对象”的多重属性进行综合性立法的。因此它集民事性规范于一体。而其中经济性规范占着很大的比重。《土地管理法》共分八章，除总则（第1章）、法律责任（第7章）、附则（第8章）外，土地的所有权和使用权（第2章）主要由民事规范构成，监督检查（第6章）主要由行政性规范组成，其余三章，即土地利用总体规划（第3章）、耕地保护（第5章）、建设用地（第6章）基本上是经济性规范，只是个别兼具行政性规范属性。

土地管理法中这些经济性规范所涉及的内容包括：立法宗旨（第1条）、基本国策（第3条）、土地用途管制制度（第4条）、土地利用总体规划制度（第17条）、建设用地总量控制制度（第24条）、土地调查制度（第27条）、土地统计制度（第29条）、建立土地管理信息系统对土地利用进行动态监测制度（第30条）、占用耕地补偿制度（第31条）、基本农田保护制度（第34条）、土地划拨制度（第54条）、土地有偿使用费专项使用制度（第55条）等。此外，还有一些关于促导性措施的规定，如关于奖励的规定（第7条）、鼓励开发未利用土地（第38条）、鼓励土地整理（第41条）、支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营、兴办企业（第50条）等。还有一些特殊的规定，如关于增加安置补助费的规定（第47条）、征地补偿方案须听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定（第48条）等。

上述这些规定，体现了经济法的一些特性，以此为基础可分析出经济法与行政法的如下差异：

首先，经济法与行政法调整的社会活动领域及其调整宗旨不同。经济法，又可称之为经济政策法，是国家管理经济活动的法律规范的总称，其宗旨是执行国家经济政策，实现社会公共利益。如国家针对耕地严重流失，建设用地外延式扩张的现状，基于“社会经济的可持续发展“的认识，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地“的基本国策，为了执行这一国策，于是进一步完善了《土地管理法》，以法律的形式将上述政策要求制度化、规范化。由此可见，经济法带有极强的经济政策性，是国家贯彻经济政策的手段。就其宗旨而言，是为社会公益的。如为了确保现有耕地规模，防止农用地转为建设用地，土地管理法规定了土地用途管制制度，占用耕地补偿制度，在农用地内，又划出基本农田进行特殊保护，这都是基于我国耕地面积有限、开垦潜力不大、农村人口众多这一现状考虑的，以期达到确保农民生活水平、农业发展、农村稳定及社会经济可持续发展的社会公益目的。因此，国家一定阶段特定的经济政策是经济立法的依据，保证该经济政策所确定的社会公益目标的实现，是经济法的功能和宗旨，它有着特定的、具体的经济内容。行政法则与此不同，行政法以国家行政主体的设置及其职权行使为其调整领域，其宗旨是保障国家行政职权的依法行使和行政管理相对人的合法权益不受行政机关的侵害。英美法系和大陆法系由于历史传统不同，关于行政的认识也存在着差异。英美法系侧重于控权说，重视程序规则，认为“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查”[2].而大陆法系侧重于保权说，以行政职权及其行使作为研究中心，“强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力），有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题”[3].由此，不管是英美法系的行政法，还是大陆法系的行政法，都不十分关心行政管理活动的具体社会经济内容及其要实现的社会经济政策目的。这是行政法区别于经济法的一个根本点。以我国土地管理法第6章“监督检查”为例，该章规定了监督检查的主体（第66条）、可以采取的措施即职权（第67条）、关于身份公开的程序规则（第68条）、其他职权及公法上负担的义务（第68、70、71、72条）等。这些规定充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约、监督，而不大关心活动的具体经济内容和要实现的经济政策目标。总之，经济法和行政法都分担国家管理经济的职能，但其侧重点不同，前者侧重管理的具体内容和要实现的目标，后者侧重于管理主体及其职权。

其次，经济法与行政法立法上所遵循的科学原理不同。经济法主要以经济学的原理为指导，如土地管理法规定的土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度、土地利用监测制度等，就是在经济学原理的指导下，将一定的经济技术手段运用于土地管理，以期达到土地资源的科学、合理地开发、利用和保护。在这里，立法只不过使其获得了强制执行和一体遵循的效力而已。行政法则主要以政治学原理为指导。如土地管理法关于土地利用总体规划实行分级审批的规定（第21条）、将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容的规定（第25条）、农用地转用审批手续的规定（第44条）、关于监督检查的规定（第6章）以及关于行政责任、行政救济的规定（第7章）等，体现了行政机关与权力机关、司法机关之间，行政机关上下级和管理相对人之间相互监督的关系，这些都是政治学分权制衡原理的运用。

再次，经济法与行政法追求的法律实施所要达到的社会效果不同。法律的实施效果指法律的实施对社会、经济、政治生活产生的影响。这种影响有积极的，也有消极的，而法律所追求的则是积极的影响。经济法的实施追求的是，它所执行的特定的社会经济政策目标得到全部或部分的实现，整个社会经济呈协调有序持续发展的状态。就土地管理法而言，是要通过实施实现土地资源开发、利用、保护的科学化、合理化，耕地得到了切实有效的保护，整个社会经济在此基础上能够得以持续发展。而行政法实施要追求的是，国家行政管理活动的民主化、法治化，即依法行政。具体言之，就是行政主体的设置、职权必须有明确的法律依据，行政活动做到合法、合理，一旦违法，则承担相应的法律责任。还是以土地管理法为例，它的实施在行政方面就是要实现土地行政管理的法治化，使国家的土地行政管理职能得到实现。总之，经济法追求的是社会经济运行的效率和有序，行政法追求的是国家政治生活的规范和进步。

最后，从经济法与行政法既相区别又相渗透的客观现实和辩证关系出发，应该注意到二者间的界限具有相对性。就法律部门的划分而言，具有主观性的一面，它并不是法律现象客观的必然的界限所惟一导致的。这正如有的学者所指出的：“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规在不同的国家或不同时期可以属于不同的法律部门。“[4]而一个时期以来，我国的一些法学者却未能足够认识这种法的部门划分的相对性。有的行政法学者基于经济法调整手段的不完备、无独立的责任制度等，就否认经济法作为一个独立的法律部门的地位；而一些经济法学者则从论证经济法有不同于其他法律部门的独立的、完整的调整手段和责任制度出发，没有令人信服地论证经济法具有像民法、刑法、行政法这些传统的法的部门那样所具有的全部特征。与此不同的是，有的学者独辟蹊径，从反思和重新确立法的部门划分标准出发，既看到了经济法与行政法的差异，又看到了两者的交叉、重叠，既论证了经济法作为一个独立部门法的地位，同时也”纯化“了行政法的研究范围。更难能可贵的是，他们从法律史的角度指出了新兴法律部门对传统法律部门在制度上大量借鉴的客观现象[5].总之，经济法与行政法二者间的界限是相对的，经济法在调整手段和责任制度方面大量地借鉴了行政法的某些做法；同样，也不能以此否认二者是不同的独立的部门法。得注意的是，现代法律更加关注特定的社会活动领域和特定事项。在立法上，一方面，新的法律部门不断出现；另一方面，法律部门相互渗透和综合性法律文件的制定。前者如环境法、社会保障法等，后者如本文分析的土地管理法。这在法学上，既要求具有开拓意识的新领域的法学工作者的涌现，也要求不同部门的法学者对同一立法文件从各自的学科背景出发进行研究和阐释，不是相互否定，争夺地盘，而是合理分工，相互促进，共同繁荣法学事业。

注释：

[1]（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[2]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第2~3页。

现行法论文范文第5篇

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。