现行法论文范文第1篇

〔关键词〕网络银行;互联网;法律

网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。

一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击

(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。

(二)关于传统货币观念的改变。根据马克思主义的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。

(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。

二网络银行的发展对相关部门法的影响

(一)对刑法的影响

1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。

2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。

3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。

(二)对民商法的影响

1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。

2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。

3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的主权。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。

4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。

5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。

三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策

总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网

(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。

(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。

(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。

参考文献:

[1]王向阳.加快网上银行建设之我见[N].中国建设银行报,2002-9–2.

[2]张强.论网络银行发展与金融监管的新问题[J].湖南大学学报,2001,(2).

[3]狄卫平,梁洪泽.络金融研究[J].金融研究,2000,(11).

[4]韩良.银行法前沿问题案例研究[M].中国经济出版社.

现行法论文范文第2篇

关键词：中国行政程序法，宪法基础，宪政关怀下的行政法学

一、引言

中国制定行政程序法已经提上议事日程进入立法程序了。行政法学界对行政程序法已经倾情十五年，发表了大量的论文，出版了好几本专著，这是一种可喜的现象。中国制定行政程序法需要行政法学者的积极参与。然而，阅读十五年来的主要法学刊物上的文章和相关的论著，却发现多数学者谈论的比较多地集中在行政程序法的涵义和功能、目标模式、立法模式、基本原则和基本制度等问题。对于各国或者某一国行政程序法的立法背景、立法过程，尤其是行政程序法的宪法基础，论述不多，或不够充分。这个问题还没有引起广泛的重视。宪政是中国人的一个梦想，对宪法岂可漠视？本文试图沿着“宪政关怀下的行政法学”的研究进路，对制定中国行政程序法的宪法基础作出一点探讨，因为笔者以为这关系到制定行政程序法的动力源泉和基本的立法价值取向问题。

需要说明的一点是，本文所讲的“宪法基础”，不仅仅是宪法所提供的文本基础，还包括宪法所提供的社会基础和价值基础。考察行政程序法的宪法基础，仅有宪法文本一个方面是不充分的，论证力度也是不足的。宪法文本是制宪者意志的结晶，宪法价值蕴含于宪法文本之中，但又不拘泥于宪法文本。宪法实践将宪法文本和宪法价值转化为活生生的社会现实，并推动宪法的发展，催生其他的法律。这三者虽保有各自的相对独立性，但也相互联系相互推动。正如美国学者所言，“当法律受社会条件条件、思想、个人和团体的影响而产生的时候，它们自身也对文化产生影响。这一过程继续下去，又会产生新的法律。”[①]

二、宪法为制定行政程序法提供基础[②]

在法学领域中，宪法学与行政法学联系最为紧密。两者都将国家权力尤其是行政权和公民权利之间的关系作为研究的对象，在保障人权的价值取向上也是一致的。曾任联邦德国联邦行政法院院长的弗立兹。韦纳教授认为“行政法乃具体化之宪法”。[③]日本行政法学者对此亦深有感触。“伴随着制定日本国宪法取代明治宪法，行政法的基本原理发生了根本的变化。概言之，明治宪法之下中央集权、官僚的、警察国家的色彩浓厚，而日本国宪法之下，行政法中英美式的地方分权、民主的、法治国家的色彩必然变得浓厚起来。”[④]“行政法的使命就是：根据（新）宪法的基本原理对行政权力给予严密的监视，并对其加以正确的限制和导向，以此来保证国民的自由、权利和幸福。”[⑤]我国学者龚祥瑞先生认为，“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。”[⑥]行政法应将宪法的规定和精神落实下来，对其进行具体化。相应地，行政法学的研究不能脱离宪法原理，不能缺乏宪政的关怀。

行政程序法与宪法之间关系也是相当密切。在行政程序法的地位上，我国台湾学者叶俊荣认为，“行政程序法……乃准宪法的法律。”“同样是法律，某些法律的规定内容与宪法理念与制度的实现有直接的关联，这些法律即是宪法理论上所谓‘准宪法’的法律（quasi-constitutionalstatue）。”“此种论点乃是考量行政程序法内涵对行政权行使的程序要求，往往是宪法上正当法律程序的延伸，或权力分立原则的落实，负有实现宪法精神的机能。”[⑦]行政程序法要将宪法对人权的承诺更加圆满地实现，从而有助于在人权保障中消除事先控制（权限界定）的乏力性和诉讼机制的滞后性。有学者认为，我国行政法的研究“不应该只限于法源部分对宪法的简略的阐述，而应该确立以宪法研究带动行政法学研究、以宪政原则指导行政法原则的研究作风，确保行政法学研究始终围绕宪法原理展开。关于行政程序法的研究，和行政实体法研究一样，必须首先研究其宪政基础。”[⑧]下面笔者将沿着历史和逻辑两条轨道对此进行探究和归纳。

从历史的角度来看，宪法为制定行政程序法提供了基础。这里我们选取美国和日本两个国家来考察。前者宪法当中有明确的关于正当法律程序的规定，而后者宪法当中则没有。这里先来看看美国1946年联邦行政程序法（APA）的制定过程。制定APA的动议始于1916年。从1929到1940年国会议员曾先后提出四个议案。但由于模仿大陆法系的行政诉讼制度，要设置统一的联邦行政法院系统，司法色彩过于浓厚，未考虑行政程序的特殊性，且与美国宪政制度不相符合，而未获通过。1939年设置的行政程序委员会于1941年提出研究报告，将正反两方面意见提交国会。之后，麦卡兰沙幕纳法案提交国会，经广泛讨论，最终达成妥协，于1946年获得通过。[⑨]美国行政程序法的立法背景，大致有以下四个方面：（1）民主宪政的发展已相当可观。美国宪政已顺利发展了一百多年，以最高法院为代表的司法体系已站得住脚，并获得民众的认同，国会制度也已相当成熟，民间社会的活力也已达到一定规模，民间团体的活力也相当充沛，法学教育已相当有基础，而律师族群在社会上的影响力也很大。（2）经历新政与二次大战的高度变革与转型。新政时期和二战期间所实施的行政措施，程序极为简易，虽可应付危机，但有失常规，缺乏对公民权益的保障。（2）行政权高涨，独立管制机构普遍设立。自19世纪下半叶以来，美国独立管制机构急剧增加，集立法、行政、司法三权于一身。权力混合，与宪法的分权原则和正当法律程序有某种程度的不合。（4）法律族群力量雄厚，强力运作立法。[⑩]

值得一提的是，美国宪法文本中有“正当法律程序”（DueProcessofLaw）的规定（修正案第5、14条）。这是从英国法当中继受而来的。1354年爱德华三世公布的大宪章中首次使用“DueProcessofLaw”。爱德华。柯克大法官将其界定为要求“起诉、控告善良守法的公民，接着审理定罪”的过程。“实际上，与传唤被告到庭的令状相联系，正当法律程序只是一个非常狭窄的权利。”美国宪法第五修正案在通过之后的一个世纪里基本没什么用处。直到1856年最高法院才在一起案件中对其进行界定。Curtis代表法院发表一致意见，认为这一条款是对立法的依照限制，即国会不能随意立法来剥夺公民的自由和财产，而必须符合普通法。[11]这种实质性正当程序约于阻挠和反对。没有对宪法的广泛认同，没有宪法的成功实践，没有产生严格控制行政权的强大压力，行政程序法是难以成功制定的。

制定行政程序法是需要以宪法为基础的，其中最重要的一个原因就在于，行政程序法对整个行政法制会有一个很大的触动，为防止行政机关的抵触和行政相对人的不满，行政程序法需要寻求广受服膺的宪法的支持。宪法为行政程序法的制定提供了正当性的基础。一部法律如果能在宪法当中找到基础，得到宪法的支持，必然能获得广泛的认同，这样法律的制定和实施也就能获得可靠的保障。行政程序法的重要功能之一就在于规范、制约、监督行政主体的行政行为，使行政权真正置于程序规则的约束之下。行政权为何要受此种约束，行政主体又如何能够接受这种约束，需要作为体现最广泛民意的宪法为此提供依据和基础，需要成功的宪法实践给以压力。行政程序法的另一功能是提高行政效率。而要提高行政效率，其具体途径多种多样，包括实施所谓的职权调查主义，规范行政相对人的行为等。行政相对人要受到何种约束，什么程度的约束，宪法为此提供了标准。行政程序法的根本目的在于保障行政相对人的合法权益。行政相对人的哪些重要的基本的合法权益必须得到保障，保障到什么程度，作为人权保障书的宪法也对行政程序法提出了明确的要求。达到宪法所提出的要求，行政程序法的制定才有其合宪性正当性的基础。

另一个方面，宪法对行政程序法的制定也有一个控制的作用。仅从法律体系的统一性角度来说，行政程序法的制定必须符合宪法的规定，而不能与之相违背。宪法需要将整个法制控制在它所形成的价值秩序之中。“宪法作为国家基本制度的根本法，提供行政权存在与活动的依据，使行政权的运作从属于宪法的基本原则。这一关系决定了行政法对宪法的从属性，以及行政法的局限性。”行政法具体化宪法，但“具体化本身不是无限制的，客观上存在一定的限度，超越其界限而得到具体化有可能影响宪法对行政法的制约功能，使行政法失去合理存在的基础。”[21]行政程序法的制定涉及到的是对行政权的控制，对行政相对人的合法权益的保障，是行政权力与行政相对人行政权利的平衡问题。其间的标准和界限应该划在哪里，宪法已经提出了一个基本的要求。宪法体现的是人类社会政治共同体的最高价值准则。在法治社会中，下位阶的法律不得与之相抵触。宪法所提出的要求必须予以满足并加以保障。行政程序法的制定不能违背宪法规定的基本原则。违反宪法规定或者达不到宪法所提出的标准的行政程序法是欠缺正当性合宪性的，是得不到广泛认同的。这势必会使行政程序法的价值大打折扣。即使是在行政程序法制定之后，仍然存在着宪法对行政程序法的控制问题。各种力量仍然可以对行政程序法或者其某些条款的合宪性提出质疑。在行政程序法的实施过程中，出现了立法疏漏，也应该按照宪法规定及其基本原理对行政程序法予以补充。在行政程序法的实施过程中，出现了需要解释的问题，宪法也是具体解释所必须遵循的一项基本前提，解释必须按照宪法的指引进行。宪法的控制和保障不会随着行政程序法的制定过程的结束而结束。

三、中国宪法为制定中国行政程序法提供基础

在目前，探讨制定中国行政程序法的宪法基础，似乎必要性不大，似乎又是一个假大空的文章。其实笔者倒是以为，中国要制定行政程序法是必须要以宪法的规定和精神及其成功实践为基础的。不以宪法的成功实践为前提，制定行政程序法就不会成为一种需求，就缺乏坚实的社会基础；不以宪法的规定和精神为依据，行政程序法就不会获得广泛的认同。而且，一旦我国违宪审查制度运作起来之后，探讨行政程序法的宪法基础，其意义自然可以凸现。行政程序法的制定应该根据宪法，符合宪法，而不得与之相抵触，并且应该努力达到宪法价值提供的标准，这是法治国家的一个基本要求。

美国宪法修正案第5条、第14条为APA的制定提供了明确而有力的宪法依据，这着实让人称叹不已。反观中国宪法，人们不禁产生疑问，我们的宪法能否作为制定行政程序法的依据和基础呢？

有部分学者一方面认为宪法应该成为行政程序法的基础，另一方面又认为中国的宪法文本难以成为行政程序法的基础。从一些著述中可以看出持该论点的大致有：杨海坤和黄学贤[22]、王学辉[23]、杨寅[24]，以及皮纯协主编的《行政程序法比较研究》[25]等。其主要理由有：（1）我国宪法中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的宪法精神；（2）宪法第2条第3款规定非常抽象，所关注的只是一种目标或目的正义；（3）宪法第27条第1款规定的主要是关于行政机关的内部工作程序；（4）宪法规定不明确、不直接，不能发挥强有力的促进和指导作用。概言之，现代行政程序法得以产生的宪法性原则在我国还未真正建立起来。中国宪法中某些条款可以成为宪法性基础，但比较间接，且过于牵强。

另外还有一种观点认为，“宪法不能成为我国行政程序法的渊源。”[26]也就是说，宪法中的规定并没有对行政机关的法定程序的要求。该观点认为从宪法中寻找行政程序法的宪法基础（如第2条、第27条、第38条等）有一定意义，但由于这些规定：（1）过于抽象、不是对行政程序法的直接表述；（2）以人民整体作为规范对象，带有很强的政治色彩，是对国家机关工作方法的一种规定，而不是对公民个体权利的直接保护；（3）宪法在我国不能作为法院判案的直接依据，没有对行政机关发挥实际的约束作用。

上述观点基本上都是从宪法文本上来分析的行政程序法的宪法基础问题。虽然支持者不多，但它们的存在使人不得不对中国宪法能否充当制定行政程序法的基础问题进行深刻的思考。仅从宪法文本一个角度是否妥当姑且不论，我们以为上述观点主要存在着两个大的方面问题。

第一，需要分析形式与实质之间的界限。诚然，中国宪法当中没有出现“正当法律程序”、“自然正义”之类的字眼，但是认为中国宪法没有提供相应的宪法原则和精神，“正当法律程序”非修宪而不可得的观点，笔者以为还是欠妥当的，形式主义的做法是不可取的。学界不应妄自菲薄，而需进行深入思考，探讨“正当法律程序”的实质内容。我们的宪法可能有这样那样的缺陷，我们的宪法学也受到了历史因素的诸多影响，但这并不影响我们认识中国宪法中所体现出来的基本原则和基本精神。我们应该认同作为根本法、人权保障书的宪法崇高价值，应该逐渐形成对宪法的信仰。“立法机关制定的法律是否有效，取决于受其影响的人民的信仰和践行。”[27]“行政法应更主动地依据宪法原理构筑行政法自身体系，合理地理解与解释宪法原则与精神，以合宪性作为其存在的基础。”[28]中国宪法并不缺乏正当法律程序的实质要求，我们缺少的是在我们的宪法当中去寻找的现实。

第二，需要分析应然与实然之间的界限。确实，我国的宪法某些条文比较抽象，政治色彩也比较浓厚。原则、抽象、政治性，这是宪法本身的特征，不能简单地说就是中国宪法的缺陷。其实，这些正好为宪法解释、为使宪法与时俱进顺应时展创造了较大的空间。是宪法本身就不能充当行政程序法的基础，还是宪法在现实中由于某种原因未能发挥它的应有作用，这是必须要分清的问题。

当然，多数学者还是认为我国宪法为行政程序法的制定提供了基础。如应松年、江必新和周卫平、傅华宗等、杨建顺、章剑生、姜明安等。至于宪法如何提供基础的，则又众说纷纭。大致有如下几种观点：（1）单一条文说。这又分为三种。其一，可称之为“倾听人民意见说”（第27条说），认为宪法第27条第2款为行政程序法上建立听证程序奠定了宪法基础；[29]其二，可称之为“公民参与说”（第2条说），认为宪法第2条第3款的规定是制定行政程序法的宪法依据。因为行政程序法所规定的程序，最主要的是公民参与决策。[30]其三，可称之为“法治原则说”（第5条说），认为宪法第5条提出依法治国，建设社会主义法治国家，行政程序法是实现该目标的重要手段。[31]（2）两个条文说。该说认为，宪法第2条第3款是在行政程序法中设立参与原则的宪法依据，第27条第2款是建立听证制度的宪法依据，而听证又是整个行政程序的核心内容。[32]（3）五个条文说。认为宪法第2条第3款是对行政程序法中民主原则的确定，第5条是对行政程序法中依法行政原则的确定，第27条第1款是对效率原则的确定，第二章包含行政程序法中尊重公民权利的原则，同时宪法第27条第2款、第41条为行政程序法的两大基本制度（即事前的公听和听讯制度、事后的申诉和赔偿程序）提供了实质内容和基本准则。[33]

宪法基础，见仁见智。对此进行探讨，其意义就在于成功地制定行政程序法，更好地实现宪法的价值，实现两者之间的良性互动发展。上述学者基本上都是从宪法文本上寻找制定中国行政程序法的基础的。笔者以为，中国宪法是能够成为制定行政程序法的基础的，而且制定行政程序法也不能没有宪法作为基础。但寻找行政程序法的宪法基础，既不能脱离中国宪法的条文，但又不能拘泥于宪法条文。中国宪法为制定行政程序法提供的基础，不仅有宪法文本（包括原则和规范）上的基础，还有宪法价值上的基础，以及宪法实践所形成的社会基础。三者的结合才是一个比较完整的宪法基础。[34]

首先，中国宪法是尊重人权的。实现宪法对人权保障的承诺，是制定行政程序法所要达到的目标。多年的宪法实践，正在为行政程序法的制定奠定坚实的社会基础。

我们知道，宪法结构的安排与宪法的指导思想、与本国的具体情况等因素密切相关。从篇章结构来看，1982年宪法将“公民的基本权利和义务”作为第二章，将“国家机构”作为第三章，体现了人权的本源性。权力来源于权利，服务于权利。从新中国制宪史来看，1954、1975、1978年宪法均将“国家机构”置于“公民的基本权利和义务”之前，1982年宪法将此顺序予以颠倒。这是对历史教训的记取，体现了尊重权利的宪法价值。[35]有人或许要反驳说，这种顺序的颠倒并不能说明国家对权利的尊重，美国宪法关于公民权利的规定还是作为宪法修正案附于宪法之后的。确实，从静态的宪法结构即章节的先后是看不出宪法是否尊重人权的，但是联系一下历史，就可以发现：为什么魏玛宪法是将“德国人民之基本权利与基本义务”作为第二编，而1949年德国基本法却在第一章规定了“基本权利”？为什么我国1982年宪法以1954年宪法为基础修改却又改变了基本权利与国家机构的编排顺序呢？从动态的角度来看，这前后的变化皆因历史的教训而起，对人权的尊重一目了然。另外，根据历史的经验和“”的教训，我国宪法关于公民的各项基本权利的规定，不仅恢复了1954年宪法的内容，而且规定得更加切实和明确，还增加了新的内容。例如关于公民的人格尊严不受侵犯的条文，是新增加的；关于公民的人身自由，宗教信仰自由，公民住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，以及公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有提出申诉、控告或检举的权利，等等，都比过去规定得更加具体。为了保证公民权利的实现和逐步扩大，宪法还规定了国家相应的基本政策和措施。[36]这些都体现了对人权的尊重。彭真同志在宪法修改草案说明当中指出，“宪法修改草案关于公民的基本权利和义务的规定，是《总纲》关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。”他还认为，“宪法修改草案中关于公民的基本权利和义务的许多条款，实际上同时包含着建设社会主义精神文明的要求。”而且国家机构的规定所遵循的方向和所体现的要求首先就是要“使全体人民能够更好地行使国家权力。我们国家政治体制的改革和国家机构的设置，都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。”[37]国家设立相应的国家机关特别是行政机关，其目的就在于“为人民服务”（宪法第27条）。凡一切有利于达到这一目标的方式，都是符合宪法的要求的。行政程序法的制定，就是这样一种方式，它将有力地规范行政权的行使，从而让行政机关更好地为人民服务，最大程度地实现对人权的保障。

应该说，我国现行宪法文本可以折射出对人权的尊重。但由于立宪技术等原因，宪法文本中对人权的规定还不够完善，还未能最大程度地体现出对人权的尊重。但这并不影响我们对宪法的理解和对宪法价值的追求。法的目的决定着法的发展方向。宪法文本、宪法价值以及宪法实践必然相互推动，从而能达到协调统一发展的状态。

1988年修宪将私营经济写入宪法，1993年修宪将社会主义市场经济的目标写入宪法，1999年修宪又将非公有制经济提高到社会主义市场经济的重要组成部分的地位。这些均有利于多元利益主体的出现，有利于权利意识的形成和发展。近几年来的涉宪诉讼又让人关注宪法，关注宪法的发展。受教育权、平等权、生育权、隐私权、生命权等一些基本权利得到了深刻的体验和积极的追求。我国宪法把个人当成熟公民来看待，自治精神贯穿于宪法之中。这些年来，民族区域自治、特别行政区自治、基层群众自治深入开展，人民的自治意识也日益高涨。选举制度几经改革，正朝着平等、普遍、直接、秘密的方向在前进，部分地方还在制度框架下成功地实验着在乡镇等选举程序中引入竞争的机制，还有人自己出资张贴海报开动宣传车进行宣传以争取当选。人民的民主参与的呼声越来越高。一五、二五、三五、四五普法的广泛宣传，三大诉讼制度的深入发展，人们越来越强烈地感受到对法律的需求。权利意识、自治意识、参与意识、法治意识正在形成和深入发展。这些都有利于行政程序法的成功制定。

其次，中国宪法为制定行政程序法提供了最高的价值准则和若干重要的基本原则。宪法在文本上、价值上为行政程序法提供了基础，并督促其程序和实体方面均符合正当性的要求。

在一定程度上，中国宪法是重视程序的，重视程序对人权保障的作用。宪法第37条第2款规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第40条规定，“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这两个条文的规定主要是针对刑事程序而言的，所体现的是刑事正当法律程序，而且后一条文还明确使用了“依照法律规定的程序”的字样。中国宪法中的上述两条规定，显示出它重视程序对人权的保障。笔者以为这种对程序的要求，也应该准用于行政程序。宪法重视程序对人权保障的作用，相应地就要求行政主体在行使行政权的时候，要遵守行政程序。行政程序是否能达到宪法对人权保障的要求，很大程度上取决于行政程序法当中的行政程序和行政实体制度是否具有正当性。宪法为此提供了明文规定和相应的价值作为标准。宪法在这里为行政程序法提供的基础的，既包括宪法规范，也包括宪法原则和宪法价值。符合这些要求，行政程序法才是正当的行政程序法。这一点就是下面重点要论述的内容了。

第一，尊重人格尊严，这是宪法价值为制定中国行政程序法提供的最高价值准则。

宪法第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这一条文为谁而写？这一条文是前几部宪法当中都没有的，“它是总结了‘’的严重教训而写出来的。”[38]“由于当时国家权力的作用方式十分特殊，看似是私人之间的人格权侵犯行为，其实已渗透了某种国家或公共权力的作用。”“中国现行法律制度中有关人格尊严保障之规范结构和方式的形成，的确具有深远而又独特的时代背景。”[39]从这一历史来看，人格尊严条款是为限制国家权力而写的。从宪法规范来看也是如此。宪法第5条第4款、宪法序言第13段均明确要求一切国家机关都必须遵守宪法，一切违反宪法的行为，都必须予以追究。行政机关自然也不可例外。

人格尊严条款要求行政机关保障行政相对人的人格尊严，要在行政程序中确立相对人的主体地位，而不能再像从前一样把公民只视为行政的客体，只是行政的被管理者、命令的服从者。行政程序的设计必须要将相对人作为一个独立的人格主体来考虑，要让相对人能在程序中发挥主动性、积极性，有机会实现自我的价值。行政主体必须充分尊重和保障行政相对人的基本权利。作为人格载体的个人，在程序中必须受到最大限度的尊重。不能体现出保障人格尊严的行政程序法是不具有正当性合宪性的。

第二，我国宪法的原则和规范还为制定行政程序法提供了重要的基本原则。具体包括以下四个方面。

1.程序法治原则。

这是宪法中法治原则的重要组成部分。宪法修正案第13条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治原则在宪法当中已经确立下来。诚然，1982年全面修改后的宪法第5条确立了法制原则，这主要是一种实体上的要求，但从前面的论述也可以看出多少也包含了一定的程序性要求。1999年修宪是在我国法治已有长足进步的情况下进行的。《行政诉讼法》已于1989年通过并于次年实施，其中的第54条第（二）项对“法定程序”的要求也已实施多年。1996年颁布并实施的《行政处罚法》对行政处罚程序提出了较高的要求。如此，99修宪确立的法治原则就不能不说包含着程序法治的要求了。而程序法治的主要针对对象就是行政权的运行程序。程序法治的要求首先就是行政程序的设置要符合宪法和法律。在姜明安主持的《<中华人民共和国行政程序法>（试拟稿）》（以下简称姜明安试拟稿）第4条（依法行政原则）当中没有将宪法纳入其中，而只规定“行政法规、行政规章和行政规定均不得与法律相抵触”。在皮纯协主持的《<中华人民共和国行政程序法>（建议稿）》（以下简称皮纯协建议稿）第四章（抽象行政行为）当中，也没有规定“根据宪法和法律”。将宪法排除于外，笔者以为是欠妥当的。虽然说，即使不将“宪法”写入其中，也要根据宪法来制定，而不能与之相抵触。但是，明确载明还是有利于理解上的便捷，而且也可以与宪法条文中的规定相一致。程序法治还要求，程序的运行要符合宪法和法律的规定。当然，宪法当中程序的规定不多，这里主要是要符合宪法的原则和精神。程序法治还要求对程序运行所产生的结果负法律责任。行政程序法在总结和设计时，应该仔细考究各种行政程序，对行政程序上的各种瑕疵应产生何种法律后果、承担什么样的法律责任作出明确的、一一对应的规定。这样才能使行政程序的设置落到实处。值得注意的是，无论是皮纯协建议稿还是姜明安试拟稿在法律责任方面的规定均存在着一定的不足，需要进一步的细化和明晰化。这是需要进一步总结经验和科学研究的。

2.行政民主原则。

这是宪法中人民主权原则的一个重要内容。民主在本质上应该是一个程序上的原则。具体到行政程序法上，它可以分解为以下两个方面。（1）公民参与原则。

“行政程序本来是从对国家权力的防御权的思想出发，作为服务于保护国民的权利、利益不受国家权力侵害的制度而发展起来的。”在现代行政之下，加上民主参与的理念，呈现出新的发展。[40]也就是增加了一种积极的色彩。我国宪法第2条第3款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”这一款也是前几部宪法所没有的。学者认为增加这一条款意义重大，其一，说明我国社会主义民主更加扩大，人民还可以通过人大系统以外的形式行使管理国家和社会事务的权利；其二，扩大了直接民主；其三，发展了社会主义民主的形式。[41]民主原则具体到行政法领域就是要求“参与型行政”。相对人有权参与行政过程，并有权对行政发表意见，而且有权要求行政主体对其所发表的意见予以重视。参与原则是行政民主化的一项必然要求。通过民众参与，“得以使行政机关在一方面透过国会立法与预算取得国会民主正当性之余，更直接由人民处取得民主正当性，形成二元民主正当性。”[42]另外，参与原则也是尊重人格尊严落实人的主体地位的体现。这么多年来的实践表明，人民的参与意识越来越强，参与要求的呼声也越来越高。参与原则是我国宪法对制定行政程序法的一个明确要求，在目前我国行政法制中行政相对人利益未被充分有效代表的情况下，是有积极的现实意义的。[43]在皮纯协建议稿中参与原则得到了较好的体现。它将听取行政相对人意见作为行政程序的一般规定。在姜明安试拟稿当中，很值得大书特书的一点就是第一次将公民的“立规建议”规定在行政程序法中（第27条），这是公民创制权的体现。当然姜明安试拟稿在参与方面还稍有不足，它仅在原则、听证程序、立法规划等当中加以规定，而没有全面落实。

（2）程序公开原则。

程序公开可以说是是参与原则的一个必然要求。它对应的是公民的知情权问题。知情权，又称之为了解权（RighttoKnow）或知的权利（知ゐ権利），有的国家宪法作了明文规定，我国宪法没有明示此项权利。但不能因此而否认其基本权利的地位。中国宪法第2条规定人民有对国家和社会事务的管理权，第3条规定人民有对人大的监督权，人大对政府的监督权，第34条规定了公民的选举权，第35条规定了公民的言论自由，第41条规定了公民有批评建议的权利等。据此，人民为了行使这些权利，必须建立在公民对政府活动情况了解的基础之上，从而，可以推定宪法包含有公民的知情权这一默示权利。知情权是行使上述权利的前提条件。[44]程序公开是保障公民的知情权的必然要求。近年来，村务公开、农村税费公开、政府上网工程等政务公开已经在全国范围内风风火火地开展起来。只有公开，增加行政的透明度，公民的知政、参政、监督政府、独立自主才可以有保障，公民对政府的信赖才可能形成。在行政程序法当中，主要由阅览卷宗制度和行政行为说明理由制度对此加以落实。

当然，这里也有一个与尊重人格尊严的协调问题。尊重人格尊严要求保护行政相对人的隐私权，而知情权与隐私权之间可能存在着一种内在的冲突。行政主体负有协调的职责。

3.行政公正原则。

这是宪法中所派生出来的一项原则。具体可以包括以下三个方面。

（1）程序公正原则。

程序公正，一般认为可包含两个方面的内容，即“（一）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利；（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。”[45]中国宪法第27条第2款规定，一切国家机关和国家工作人员必须倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。一切国家机关自然包括行政机关，而且重点要求的也是行政机关，因为它与公民的接触最多，关系最为密切。可以说倾听人民的意见和建议，这主要是一种对行政机关工作程序上的要求。可以说该条款为行政程序法的制定提出部分程序公正的要求。宪法第125条规定的被告有获得辩护的权利，其中的原理同样适用于行政程序当中。不倾听人民的意见的建议，尤其是在作出不利于相对人合法权益的情况下，是不符合程序公正的要求的。在行政程序法中，一方面要建立起听证制度，另一方面在非正式程序中也要积极听取相对人的陈述和申辩。而且这些规定不能仅作一原则性或宣示性的表述，而应将其具体化、法律责任化。违反这一规定将导致行政程序什么程度的瑕疵，是撤销还是无效，这些均应明晰化。而皮纯协建议稿、姜明安试拟稿的相关规定均没有达到这一地步，或许还要进一步的研究。

（2）平等对待原则。

平等对待是一个集实体与程序要求于一身的原则。我国宪法第33条第2款明确规定，“公民在法律目前一律平等。”并于宪法第4条第1款（民族平等）、第5条第5款（任何人不得越法）、第34条（选举平等）、第48条第1款（男女平等）作出了消极的规定，于第44条（退休人员生活保障权）、第45条（获得物质帮助权）、第49条第4款（老人、妇女、儿童不受虐待的权利）第50条（华侨、归侨、侨眷的正当、合法权益受保护的权利）等作出积极的规定。可以看出，一方面要求反对不合理差别，同种情况同种对待；另一方面要求承认合理差别，不同情况不同对待。平等，无论是作为公民的基本权利还是一项基本原则，都可拘束立法、行政和司法。具体到行政程序法当中，这一原则要求，行政主体就某一事项享有一定的裁量余地时，针对某一相对人作出一行政行为即形成行政先例，此后遇到同样情况的案件就应该作出与前一行政先例相同的行政行为。行政主体应平等对待行政相对人，无正当理由，不得差别对待。制定行政程序法、执行行政程序法，均须遵守该要求而不得违背。在姜明安试拟稿第9条（平等原则）当中，对平等原则的表述也与宪法的表述有一定的不同，笔者以为应该探究一下相应的立宪背景，而且还应该对现实行政当中的不平等状况进行一番调查，这样才能做到有的放矢。这一原则还要求，行政主体针对不同情况就应合理分类以作出恰当的行政行为。例如给付行政特别是供给行政中，应给那些需要帮助的相对人以特别的给付，使其能过上一个健康文明的生活。姜明安试拟稿中第一次将“行政给付”纳入行政程序法之中（第五章第二节），颇具特色。但需要指出的是，该规定并未完全体现出宪法的要求。首先，权利的保障仍不充分。该试拟稿当中虽然规定，“行政给付项目建立后，其范围、对象、等级、标准变更或废止相应项目，应提前六十天告知行政相对人，如此种变更或废止可能导致相对人生活发生重大困难，应相对人申请，行政机关应为之举行听证。相对人对之不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。”（第78条）对于某些事项应该允许先给付后听证；即使是先听证，也要对在听证后补足应给付项目作出规定。其次，宪法在这一制度中体现了一定的国家辅助性或补充性作用的色彩，而该试拟稿在这里并未为社会力量发挥应有作用留下空间。[46]这还达不到尊重人格尊严的最高价值准则的要求，不能完全符合保障公民自由权等基本权利的目标和提高行政效率的原则。这是它的不足。

（3）信赖保护原则。

信赖保护原则也是一个兼具实体与程序特征的原则，它要求行政主体在作出变更、撤销、废止行政决定的时候，要保护行政相对人正当合理的信赖。这一原则同样也是导源于宪法的要求。信赖保护原则常常与依法行政原则相矛盾，如何寻求两者之间的协调，也许只能在宪法当中找到依据了。宪法第13条规定了公民的财产权，第二章规定了公民的自由权等基本权利。对公民的财产、自由等基本权利，行政主体有义务予以保护而不得侵犯。行政主体在变更授益性行政决定的时候，不考虑行政相对人的正当合理的预期，实际上就是侵犯了行政相对人处置自己财产、行为的自由。即使相对人获得行政授益时不符合法律条文的规定，如果相对人无重大过错行为，相对人的获益也很难说就是非法的。与公共利益相权衡，看看相对人的信赖利益是否值得保护。信赖利益大于、或者与公共利益相当，就应该予以保护。这种保护较维护一次所谓的“公共利益”要大得多，是符合宪法精神的。当然，其中保护的界限须小心衡量。行政程序法在制定时，须体现出对人民的信赖性的保护。在皮纯协建议稿当中没有对信赖保护的规定，也就没有体现出符合宪法发展的新的要求。

4.讲究效率原则。

讲究效率，这是行政的本质属性之一。我国宪法第27条第1款也提出了明确要求，一切国家机关要不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。如何提高行政效率，一方面要依靠行政机关内部高效运作，另一方面要改善行政工作的外部程序，如建立时效制度、简易程序、紧急程序、协商程序等。两者不可偏废。改进内部行政程序和外部行政程序，其目的只有一个，即高效实现行政的目标-公共利益。互相推诿，久拖不决，效率低下，一直是我国行政工作中的一大弊病。行政程序法必须贯彻效率原则。在姜明安试拟稿当中没有简易程序的规定，在章剑生设计的行政程序法体例结构当中也没有简易程序的规定，[47]而只顾及了正式程序，这是不符合效率原则的要求的。正式程序固然重要，但无论哪个国家都是相对较少使用的。非正式程序、简易程序才是行政的常态。另外，现今所有的建议稿包括应松年主持的“试拟框架”当中，均没有紧急情况下程序的规定。紧急情况虽然少，但是对人权造成的威胁却极大。在行政程序法当中，应该对紧急情况下的程序作一个原则性的规定，既要赋予行政机关以权限，又要切实保障人权。当然，效率原则与参与原则、程序公正、程序公开等容易发生冲突。至于如何协调，那是一个利益衡量的问题。无论如何衡量，作出何种取舍，对人格尊严的尊重，对人权核心价值的保护，行政程序法始终不得舍弃。这是我国宪法对人权保障的承诺。

上述诸多原则，合在一起，大致就可以构成行政程序法中行政程序及行政实体制度正当性的实质内容。只有符合宪法的这些要求，行政程序法才具有其正当性的基础。

四、结语

目前，在中国制定行政程序法要不要讨论它的宪法基础，可能还有人在怀疑着。但在探讨行政程序法的制定背景之后，就可以发现宪法的规定和价值及其实践在其中所发挥的重要作用了。在违宪审查运作起来之后，讨论的必要性还可以大大凸现。当然，这里的“宪法”不一定就是宪法文本，它还可以是宪法的精神和价值。行政法学研究，不应该脱离宪法文本和宪法原理。如果能先在制度框架下按照宪法原理的指引进行研究，必然会对国家的法治建设发挥积极而直接的作用。尊重人的尊严和保障人的自由，应该是行政法的追求。脱离了宪政的关怀，行政法的价值取向、社会效果等都可能达不到理想的目标。行政法学的研究需与宪法相结合，这样才能有利于宪法与行政法之间的协调互动式发展，有利于人的价值的实现，有利于中国宪政的最终达成。这是两者共同的目标。宪政关怀下的行政法学，或许是一个比较恰当的研究路径。

制定行政程序法是需要以宪法为基础的。没有宪法价值的支撑，没有宪法的成功实践，没有宪法所提供的社会基础，行政程序法不会成为一种需求，也不会制定出来。从宪法在法律体系当中的地位来说，任何立法都应该依据宪法，符合宪法的规定及其基本精神。宪法为行政程序法的制定提供了正当性的基础，同时又控制着行政程序法的制定，使其不致于偏离宪法的要求。中国宪法是重视人权保障的，同时也是重视程序对人权保障的作用的。多年的宪法实践也正在为行政程序法的制定提供社会基础。国家设置行政机关的目的就在于为人民服务，行使行政权，一定要符合这个要求。凡是有利于这个目标实现的，都应该是宪法所要求的。制定行政程序法，就是适应这个要求的一个表现。行政程序应该是正当的行政程序，这样才能实现通常学者们所论述的种种功能。宪法向中国行政程序法的制定提出了要求和标准。符合这些要求的行政程序才是正当的行政程序。只有符合宪法所提出的诸多要求，行政程序法的制定才是合宪的。宪法所提出的要求，大致包括：尊重人格尊严，程序法治，行政民主（包括公民参与，程序公开），行政公正（包括程序公正、平等对待、信赖保护），讲究效率等。在制定行政程序法的时候，基本原则、具体原则、基本制度乃至具体制度的设计自应积极贯彻。至于如何把握其中的界限，尚需对中国宪法和行政法法理作进一步的阐释，尚需对我国的行政实践和各国的行政程序立法作进一步的总结和借鉴。

这么多年来的行政改革，其形势仍然不容乐观。要实现依法行政，任重而道远。随着宪法实践的深入，人们的权利意识、民主参与意识日益增强，对行政权运作的要求也越来越高。宪法文本中的规定及其所体现的价值必将被激活，进而迸发出勃勃的生机。行政程序法的制定必将成为一种时代需要和必然。然而，值得注意的是，中国的宪法实践尚不够充分和深入，违宪审查制度尚未运作起来，人权也还没有得到充分的保障。这些都给行政程序法的制定（包括目标模式的选择、原则和制度的架构等）带来一定的困难。要成功制定中国的行政程序法，尚需宪法的进一步完善和发展。（作者单位：）

参考文献：

[①]SherylJ.Grana，JaneC.Ollenburger，MarkNicholas，TheSocialContextofLaw，2ndedition，PearsonEducation，Inc.，NewJersey，p9.

[②]这里需要说明的是，宪法与行政法（包括行政程序法）之间的关系是互动的，而不是单向的。行政法、行政程序法将宪法的规定及其精神予以落实，在一定程度上还可以推动宪法的发展。而且行政法、行政程序法也有其独立存在和发展的空间。但是由于本文要论证的是宪法对行政程序法的作用，不可能面面俱到，而只得有所侧重。

[③]参见陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第3－14页。

[④]〖日〗田中二郎著：《行政法》（新版），劲草书房1976年版，第15－16页。

[⑤]〖日〗和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第8页。

[⑥]龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

[⑦]《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）（该部分由叶俊荣撰写），月旦出版社1993年版，第365页、第367页注⑥、第371页。

[⑧]杨建顺著：《行政程序立法的构想与反思》，载于《法学论坛》2002年第6期，第23页。

[⑨]参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第230－231页；陈亚平著：《美国行政程序法典化之研究》，载于《华侨大学学报（哲学社会科学版）》1997年第4期，第38－39页。

[⑩]参见《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）（该部分由叶俊荣撰写），月旦出版社1993年版，第372－375页。

[11]参见EugeneW.Hickok，Jr.edited，TheBillofRight：OriginalMeaningandCurrentUnderstanding，UniversityPressofVirginia，1991，p.p.220-222.

[12]王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第383页。

[13]〖美〗杰罗姆。巴伦、托马斯。迪恩斯著，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第128页。

[14]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第813－818页；〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第198－200页。

[15]参见湛中乐著：《日本<行政程序法>立法背景探析》，载于《中外法学》1995年第4期，第68－69页。

[16]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第451页。

[17]参见朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第71－73页。另外，白石判决的相关讨论、以及运用宪法判决的教科书检定诉讼的讨论，还可以参见〖日〗室井力著：《现代行政法的原理》，劲草书房1973年版，第116－131页。

[18]参见〖日〗佐藤功著：《日本国宪法概说》（全订第四版），学阳书房1991年版，第237页。转引自朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第68－69页。

[19]〖日〗佐藤幸治著：《宪法（新版）》，青林书院1990年版第402－403、414页。转引自朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第69页。

[20]参见〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第194－197页。

[21]韩大元著：《宪法与行政法》，载于徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第536页。

[22]杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第34－35页、第40页。需要说明的是，杨海坤新近撰文认为：“我国行政程序法的研讨与起草始终在宪政核心理念-规范国家权力、保护公民自由下进行，同时又丰富着宪法内容，催生着‘正当法律程序’原则在中国的推行。”杨海坤著：《中国行政程序法典化构想》，载于《法学评论》2003年第1期，第101页。

[23]王学辉著：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第106、131－133页。需要说明的是，关于宪法是行政程序法的基础问题，该书的前后论述存在着矛盾的现象。

[24]杨寅著：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第206页。

[25]皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第106－107、514页。需要说明的是，关于宪法是行政程序法的基础问题，该书也存在着前后矛盾的现象。

[26]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第30页。当然，该作者在全文引用马思涛《行政程序法兴起的原因分析》（载于《行政法学研究》1999年第1期，第44－49页）一文时，也认为“宪政的发展，为行政程序法的产生创造了前提条件”。见该书第62页。

[27]SherylJ.Grana，JaneC.Ollenburger，MarkNicholas，TheSocialContextofLaw，2ndedition，PearsonEducation，Inc.，NewJersey，p31.

[28]韩大元著：《宪法与行政法》，载于徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第545页。

[29]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第256页。

[30]杨建顺著：《市场经济与行政程序法》，载于《行政法学研究》1994年第1期，第23页。

[31]北大公法研究中心行政执法与行政程序课题组（执笔人：姜明安）：《关于<中华人民共和国行政程序法>（试拟稿）的说明》，2002年9月1日。

[32]章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第91页。

[33]江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社，1991年版，第44－45页。王学辉也认为宪法第2条第3款是行政程序法公开原则、当事人参与原则的宪法依据，第33条第2款（平等条款）是公正原则的宪法依据，第27条第1款是效率原则、第2款是听证制度的宪法依据。见王学辉著：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第106页。

[34]后文的论述还涉及一个中国究竟要制定一个怎样的行政程序法的问题。是仅包括程序规定的美国型，还是既包括程序又包括实体的德国型？是仅包括事前行政程序的大陆法系型，还是既包括事前行政程序，又包括事后的救济程序的美国型？笔者眼中的行政程序法大致是德国、日本、韩国、我国台湾地区的行政程序法。不同类型的行政程序法，宪法所提供的基础也会不尽相同。上述若干观点的不同，也部分反映了这种差别。

[35]在全面修改1978年宪法时，对宪法结构的调整曾有过争论。一种意见认为，公民的基本权利与义务一章应放在国家机构一章之前，这样可以体现一切权力属于人民、人民是国家的主人的思想，这也是世界上宪法发展的趋势和对“”中侵犯公民权利的否定。另一种意见认为，将公民的基本权利与义务一章放在国家机构一章之后，也可以体现一切权力属于人民的思想，因为根据宪法规定，各级人民代表大会代表人民行使国家权力。而且外国宪法中作这种排列的也有。经过讨论后，宪法修改委员会没有采纳后一种意见。参见：肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第29页。有学者认为，不从历史教训的角度来讲，而从逻辑上来讲宪法结构的顺序调整也是恰当的。因为公民权利自由的内容同宪法《总纲》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定紧密相连。公民行使各项民主权利乃是“国家的一切权力属于人民”的基础。参见许崇德著：《中国<宪法>：人民权利保障书》，载于《人权》2003年第1期，第32页。

[36]参见彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

[37]彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

[38]肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第137－138页。

[39]林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第176页。

[40]〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第232页。

[41]肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第103页。

[42]叶俊荣著：《面对行政程序法》，元照出版社2002年版，第404－405页。

[43]当然，也并不是“一参就灵”。“参与”是有其自身的一些缺陷的。美国学者理查德。B.斯图尔特对此有深刻的认识。参见〖美〗理查德。B.斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第四部分，特别是在第167－168页的一个小结。

[44]参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第307、427页。

[45]王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第252页。

现行法论文范文第3篇

对此案判决，陈兴良教授持反对态度，认为:“不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成，但两者在结构上有差异，要填补这种差异，必须考虑等价值性问题。作为义务及其程度难以对等价值性作出科学判断，应在作为义务外寻找判断标准，判断标准是不作为人的原因设定。在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。对于宋福祥案，不能以作为义务程度的高低，作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的依据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。”陈兴良教授从等价值性的角度来判断宋福祥是否具备作为义务，可谓看出问题的关键所在，在讨论方向上无疑是正确的。对于判断标准，陈兴良教授未从表述上直接沿用因果关系说、保证人说或违法性说等任何学说，而提出不作为的原因设定说。此说应用于先行行为的保证人地位类型，表现为对先行行为作故意或过失、客观归责的双重限定。详言之，先行行为不仅应为故意或过失行为，还应与所致风险具备相当因果关系。但不作为人的原因设定说，就先行行为类型的不纯正不作为犯的特定犯罪论体系而言，可予适用，对其他保证人地位类型的不纯正不作为犯，能否理所当然地适用呢?如果硬性适用的话，是否有不当限缩不纯正不作为犯之虞呢?这是有探讨余地的。张明楷教授明确支持判决，认为:“宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临危险;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易的救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。”张明楷教授通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥的作为义务程度高，从而负有救助义务。但是，张明楷教授的论证有两方面的问题:一方面，逻辑上讲，作为义务程度的高低，在行为人具备作为义务之后，才能去判断，在作为义务的存在与否获得证明之前，何来作为义务程度高低之说呢?若张明楷教授意在通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥负有救助义务并且该义务的程度高，但即或如此，救助义务的高低已经没了有意义，因为具备该义务就表明宋福祥处于保证人地位，这已能为宋福祥的入罪提供依据，无须提及宋福祥作为义务的高低;另一方面，李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，怎能成为宋福祥具备救助义务的理由呢?若推而广之，凡处于危险状态的人，只要其生命紧迫依赖于他人的救助，后者即产生作为义务，保证人地位就会无限的扩大化，这是危险的。可见，先行行为类型的保证人地位，由先行行为类型不纯正不作为犯的特殊构造决定，必须予以限定，否则将导致刑罚制裁的不合理性。陈兴良教授对本案作出的结论，笔者赞同。三、先行行为保证人地位的限定先行行为保证人地位的限定，可从多角度展开，现仅从故意或过失、客观归责两个方面予以讨论。

(一)故意或过失的限定先行

行为是否具备故意或过失，旨在厘清不具备故意或过失的先行行为能否形成保证人地位。以威尔泽尔为代表的目的行为论者认为，构成要件行为无法纯然客观地与主观相切割，相反，故意或过失决定了构成要件该当行为的成立。至此，目的行为论者提出了目的论体系，改变了新古典体系的构成要件该当性中只有客观不法构成要件的状况，嵌入主观不法构成要件。此后的犯罪论体系中，都包含主观不法构成要件。主观不法构成要件包括故意、过失或目的。先行行为欲形成保证人地位，是否必须出于故意或过失呢?对此，李海东教授认为先行行为不必出于故意或过失，但林山田教授持反对态度。笔者认为，先行行为是否必须出于过意或过失，关键在于其“行为性”。就自然意义而言，作为犯与先行行为类型的不纯正不作为犯具备相同的原因设定，也就是说，虽然两者在风险的创设与实现之间的具体流程不同，然而，先行行为如同作为犯的行为，对风险起着一种“本原动力”的作用。概言之，先行行为与作为犯的行为一样创设了法益侵害的原因设定。另外，就风险的创设与实现之间的具体流程而言，先行行为类型的不纯正不作为犯明显比作为犯复杂，那么，就更不应该对先行行为宽松审查。先行行为既然能形成保证人地位，则如一“阀门”，如果“阀门”不牢，无论其后如何严格限定不作为本身，恐怕也会不合理扩大刑罚范围，不可不慎。因此，先行行为与作为犯的行为应受同等严格的限定。贝林提出客观性构成要件后，受到迈兹格、麦耶等人批判，最终由目的行为论者将主观要素从罪责中复制到构成要件中。从此，不管犯罪论体系如何演变，构成要件中始终包括主观构成要件，行为与故意或过失结下了不解之缘。将这一点推导至先行行为类型的保证人地位，也要求其不能脱离故意与过失。人的身体举止如果没有故意或过失，就作为犯而言，当然不具备构成要件该当性;同理，先行行为如果没有故意或过失，自然不能为其产生的危险负责，先行行为责任的范围仅能涉及事先预见的结果。虽然先行行为后的不作为也应具备故意或过失，但不能因此否认先行行为也应具备故意或过失，这就是前文所说的严格地同等限定的必然之义。具体而言，先行行为具备故意，是指行为人在实施先行行为时，对先行行为可能导致法益侵害的危险这一点有认识，但希望或者放任其先行行为的实行与法益侵害危险的出现;先行行为具备过失，是指行为人基于各种防止侵害法益的危险出现的注意义务，应注意不要引起侵害法益的危险，因疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免，从而导致法益侵害的危险出现。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，对李霞随后自缢的风险来讲，不具备故意或过失，由此不具备先行行为类型的保证人地位。

(二)客观归责的限定先行行为

导致法益侵害的危险，行为人应排除风险的实现，否则应承担责任。这就是先行行为类型不纯正不作为犯的基本归责原理。但从而衍生问题:先行行为与所致风险之间的因果关系如何认定?仅靠条件说就能解决问题，还是应通过客观归责的检验?德国关于因果关系认定的通说是条件说。条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立的，德国帝国法院法官冯•布里进行了充实。条件说常被表述为:导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应该看成是原因。或者说，构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。条件说建立在一种“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成该具体结果所有不可想象其不存在的每个条件;反之，若可想象其不存在而结果仍会发生，则非刑法上之原因，即无因果关系。条件说基本出发点是一视同仁，亦即，所有造成结果的条件都是等价的，不许区别造成结果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“纯属意外的”原因。也就是说，如果没有A(条件)，B(结果)就不存在的话，A就是B的原因;如果没有A(条件)，B(结果)存在与否无法确定的话，A也是B的原因。条件说受到的批评首先是，该理论扩大了刑事评价对象的范围。随后作为补充规则，相当因果关系说被德国弗莱堡市医生克利斯首次提出。相当因果关系说强调，行为与结果之间必须具有相当程度的可能性，才能认定有因果关系。详言之，以一般的经验为客观判断，若该原因在通常情况下均足以造成该结果，则行为与结果之间有相当的因果关系;反之，若该原因在通常情形下，并不一定会造成该具体结果，尤其是该结果完全偏离常规者，则不相当。条件说与相当因果关系说互为补充，方可最大限度找出导致结果的原因。德国最高法院认为，犯罪论体系的第三阶层———有责性对故意或过失已严格限制，不必以相当因果关系来克服限制条件说宽泛之弊，所以不采纳相当关系说。但条件说的宽泛性，表现于主客观两方面，前者涉及主观相当性的缺乏，如故意或过失，后者涉及客观相当性的缺乏。因此仅强调故意或过失，尚无法全面克服条件说宽泛之弊。如今此问题已通过犯罪论体系的革新———客观归责理论的出现得以解决。犯罪论体系在德国经历了五个阶段:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论相结合的体系、目的理性体系。其中，目的理性体系中首次出现了客观归责理论。在客观归责理论代表性人物罗克辛提出的目的理性主义犯罪论体系中，客观归责紧随因果关系，共同致力于组成客观不法构成要件。客观归责理论包括三段规则:制造法不容许的风险、实现法不容许的风险、构成要件的效力范围。制造法所不容许的风险，是构成要件该当行为的表述。不过，客观归责以制造不容许的风险来替代行为，一方面，说明了对结果无价值的重视。结果无价值是指法益侵害或危险。制造法所不容许的风险最终落脚于“风险”，充分表明了对结果无价值的重视。另一方面，也体现了对行为无价值的限定。因为“不容许”二字，表明了对“违背义务”的强调。而“违背义务”恰好是行为无价值的内涵。换言之，如果行为人的行为具备社会相当性，即一般人都认为行为人的行为是日常生活行为，则不认为制造了法不容许的风险。实现法所不容许的风险，是指因果关系的设定。其下有一条重要的子规则:“有些情况，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于完全特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，对这样的情况必须否定客观上的归责性。”也就是说，如果结果超越一般人预料地发生，就不认为实现了法所不容许的风险。这是从相当因果关系有无的角度，来判断法所不容许风险的是否实现。构成要件的效力范围，是指被排除被害人自我答责。被害人自我答责是德国刑法学中的一个理论，其认为:只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。也就是说，如果被害人自主自愿地选择了其法益被侵害，就不能将结果归责于行为人。客观归责理论对先行行为的限制，主要表现在运用其蕴含的相当因果关系理论。根据许玉秀教授的观点，因果关系以条件说为架构，而客观归责以相当因果关系说为架构，包容并取代相当因果关系说，以限制客观不法构成要件的适用范围，这实际上是限制条件说的理论。详言之，客观归责的核心部分为“创设风险”，即具备构成要件该当性的行为，至于“实现风险”，交由相当因果关系说判断。可见，对行为进行客观归责，自然包括相当因果关系说的适用。从最全面的角度而言，对先行行为进行客观归责，从而判断能否形成保证人地位，应沿用其判断公式:不允许的风险的创设、不允许的风险的实现、构成要件的效力范围。一共要经过三个环节的检验:不允许的风险是否创设、相当因果关系是否具备、被害人是否自我答责三个环节。如果行为人的先行行为属于社会相当性行为，或者与所致法益侵害的危险之间不具备相当因果关系，或者被害人对其法益侵害自我答责，先行行为则不能通过客观归责的检验，据此不具备保证人地位。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，是日常生活行为，属于社会与法律应容忍的范围，正如期待他人乘坐飞机失事死亡而劝告其登机一样，行为人没有创设法所不允许的风险。另外，宋福祥的争吵与其妻的上吊死亡也不具备相当因果关系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地选择了上吊身亡，应自我答责。因此，宋福祥与其妻吵架的先行行为不能通过客观归责的检验，排除保证人地位的形成。

二、结语

现行法论文范文第4篇

(一)危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二)危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

二、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一)危险犯的行为定性

更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二)要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、起诉，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

三、总结

现行法论文范文第5篇

地方政府规章是否具有法定授权、是否由授权的行政机关所制定这些形式合法的要求是判断机动车限行是否合法的首要内容。首先,不可否认,对于机动车限行规范的最大争议之一就在于是否应当适用法律保留原则,禁止立法机关授权行政机关来制定相关规则。从《立法法》的规定看,对私人财产权的限制并不属于法律保留的范围,这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。理论上,鉴于财产权侵害的程度等考虑,是否应将其保留给立法机关(包括全国人民代表大会及其常委会的立法和地方各级人民代表大会及其常委会的立法),也未有定论。有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常委会究竟在何种条件下应制定地方性法规,在何种条件下可以授权地方人民政府制定地方政府规章,《立法法》和司法判决都未提供足够的指引。从各国的经验来看,禁止授权原则在行政高度专业化的领域逐渐发生了改变,从禁止授权向授权但必须明确转变,在保持立法优先的基础上给予行政权一定程度的政策裁量。因此,机动车限行常态化规定这一行政专业程度较高的立法由立法机关授权行政机关制定相关规范至少在实定法上是有依据的。其次,无论是从实定法还是从理论的层面,对机动车限行常态化的行政立法都必须得到法律法规的授权。我国《立法法》第73条规定了地方政府规章以法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规为根据。机动车限行作为行政权对道路通行秩序的规范,其在法律后果上会对机动车所有权人的使用权产生不利影响,应属于宪法财产权条款保护的范围,当然应有立法层面明确的授权。⑩那么,机动车限行的常态化规定,将会依据何种法律法规的授权而作出呢这些授权是否明确以2008年开始实施的机动车限行临时性措施的授权依据为经验,可以预测若要制定限行常态化规定,将可能包含以下两种授权依据:第一个也是最直接的授权依据是《北京市大气污染防治条例》第72条的规定。根据该条规定,“市人民政府可以根据大气环境质量状况,在一定区域内采取限制机动车行驶的交通管理措施”。⑩即北京市立法机关授权市人民政府,为了防治大气污染之目的,限制机动车行驶,但必须以一定的大气环境质量为依据,而且只能在一定的区域内。我国《大气污染防治法》本身其实并未具体涉及限行(降低机动车使用强度)的措施。北京市的临时性措施曾经以《大气污染防治法》第17条第3款与《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》相结合作为授权依据,但这些依据中并没有明确限制机动车行驶的授权范围。值得注意的是,正在审议的《大气污染防治法(修订草案)》中,除了排放标准控制外,还增加了降低非公交类机动车使用强度的规定。根据修订草案第45条的规定,“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况,可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和时间,并向社会公告”。修订后的《大气污染防治法》若通过,其第45条也将成为法定依据。第二个方面的授权依据是《道路交通安全法》上的授权。众所周知,北京市机动车限行措施的目的不仅是为了防治空气污染,而且是为了解决工作日五环内的交通拥堵。为了提高道路通行效率,我国《道路交通安全法》第39条赋予公安机关交通管理部门可以限制机动车通行,但必须根据道路和交通流量的具体情况而定。从这一条款来看,享有法定授权的主体不是市一级人民政府,而是公安机关交通管理部门,限行的对象和范围应是严格限定在对道路和交通流量造成一定程度影响的范围内。因此,如果由市人民政府根据《道路交通安全法》第39条的规定制定机动车限行规则,从制定主体的角度上看是不合法的。以上这些授权是否足以使机动车限行常态化规定拥有足够的法律根据显然,如果授权条款本身不明确,过于宽泛,即使具有诸多法律法规的授权,规章本身仍然会缺乏法律根据。《立法法》要求授权应当具有明确的授权目的和范围。立法机关应为行政机关提供明确的指引,以使后者制定的规则能够实现授权之目的。而《北京市大气污染防治条例》第72条和《道路交通安全法》第39条的授权都是非常宽泛的,特别是对于范围的授权。如《北京市大气污染防治条例》第72条虽然确定了可采取的手段是限制机动车的行驶,但对于要达到何种大气污染程度以及可在什么区域内限行,都只使用了“一定的”这一概括性用语,把具体的判断和选择权力一揽子授权给了行政机关。《道路交通安全法》第39条的授权也是用了“具体情况”这一概括性用语,对于究竟在何种道路和交通流量的标准上可以限制机动车上路行驶,并未作出明确的授权规定,而是完全依赖行政机关的判断。因此,立法机关并未提供任何原则和指引来约束行政机关在何种情况下采取何种手段。这种宽泛的授权可能有违明确性原则,但也不可否认,在环境保护、交通秩序这些行政专业性极强的领域,有时也许需要肯定立法机关的概括性授权。而全国层面的法律或行政法规通常也会考虑地方管理的实际需要,进行概括式的授权。

二、实质合法判断进而

在讨论是否具有法定授权、是否由享有授权的主体制定这些形式要件以外,机动车限行常态化规定是否实质上合法呢首先,需要判断的是,制定机动车常态化限行的规定,其内容是否超越以上授权的范围而对此的判断仍然要结合授权目的解释“根据大气环境质量状况”、“在一定区域内”、“道路和交通流量的具体情况”这些概括性用语中到底包含了何种标准和原则,而地方人民政府在制定规章时是否超越或违反了这些标准和原则。当审查机关完全不解释授权条款的这些宽泛用语,超越职权的判断也基本就是形式上的问题而已,但若审查机关具体解释这些宽泛的用语,推断出一定的标准,则超越职权的判断将包含对行政机关事实调査证据是否充分以及采取机动车限行措施防治大气污染、提高道路通行效率是否必要等实质性的判断。值得注意的是,机动车限行常态化规定存在两个规制领域法律法规的授权,这两个领域法律法规的授权不仅制定主体不同,而且授权制定通行规则的条件和范围也不相同。以解决某个时段交通流量为目的进行限行的范围与防治大气污染限行的范围显然并不相同,混合二者的授权,制定限制对象和内容相同的限行措施,存在超越权限之虞。此外,考察机动车限行常态化规定是否会违反《道路交通安全法》和《物权法》等上位法的规定也是一种实质性判断。《道路交通安全法》第8条规定,机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。经登记才具有行驶的权利,但这并不意味着行驶的权利除了需登记以外,不受任何其他的限制。登记作为一种行政许可,对达到法定要件的机动车,赋予了其在道路上行驶的自由,但这种自由仍然要服从道路通行的规则和秩序。机动车限行是对已登记的机动车在特定道路范围内行驶权利的一种限制,《道路交通安全法》第8条并未禁止对登记后机动车行驶自由的限制,只要相关限制符合相关法律的规定和原理即可。《物权法》第4条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯;第66条进一步规定,私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢和破坏。机动车限制其一定程度的使用权,是否违反了《物权法》上“法律保护”的范围呢要对此做出判断,需辨明以下三个问题:

(1)这里“受法律保护”的“法律”指向为何

(2)这些“法律”是否禁止对机动车行驶进行限制

(3)如果未禁止,限制的目的和手段是否符合“法律”的要求若将“法律”认定为立法机关制定的法律,则从《民法通则》到《道路交通安全法》,都未有规定禁止限行,《北京市大气污染防治条例》和《道路交通安全法》则规定可以在一定情况下限制通行,因此,机动车限行的规定是否违反《物权法》,就转换成了限制通行的规定是否违反《北京市大气污染防治条例》和《道路交通安全法》上允许限行的条件和范围这一问题了。综上所述,对于机动车限行常态化规定的考察,仅关注是否有合法授权、是否违反上位法的规定等合法要件,并不足以解决机动车限行之争议。作为一项公共政策,其规制的方式和内容实质上是否适当,是否侵害了机动车所有权人的财产权,应是合法性讨论中需重点关注的部分,而这一讨论必须对目的和手段之间的关联性进行考量,即进行实质性的判断。比例原则是进行实质性判断的重要基准。具体而言,防治大气污染、提高通行效率的目的是否成立;限制私人机动车的行驶是否能实现这一目的;在禁止或限行高排放车辆、改善油品质量、限制企业排放、提高企业排放工艺、限制燃煤锅炉运行、禁止货车及工程机械排放,乃至于合作鼓励河北省关停污染企业等不同手段间如何选择权利侵害最小的手段,都是运用比例原则进行实质性判断的内容。这也是审查中判断规章是否适当的重要内容。在世界各国行政立法的审查制度中,审查机关一般都对行政的专业性本身保持相当的尊重。特别是法院在合法性审查中,从替代者的角度对规范制定的目的和手段选择作出实质性判断非常自制,并且,在具体争议中,法院会根据立法监督和参与程序强弱之不同,对目的和手段的关联进行不同强度的审査。我国司法权与行政权关系的原理也决定了司法审査的内容难以进入到形式审查以外的实质审查中,即便出现不适用某一规章,合法判断也只涉及超越法定职权、是否与上位法冲突以及是否违反法定程序中有关形式问题的判断。而立法和行政审查尽管理论上可进行更深人的审查,但也困于审查能力等原因,进行实质性判断的空间很小。可见,司法审査和备案审査本身无法解决规制政策的公平、合理等价值诉求,过于依赖司法审查或立法、行政的备案审査来解决机动车限行措施的合法性显然是具有局限性的,而更应重视在规则形成的行政过程中,如何实现其合法及合理。并且,在目的和手段的关联性判断中,对于像机动车限行措施如此利益复杂、专业性强的政策,也需要具备一些其他的制度安排来协助判断。

三、通过行政立法过程本身促进合法性

(一)完善参与程序中的利益表达

北京近年来雾霾频发的现实及其危害在客观上增加了支持将奥运会期间实施的机动车单双号限行措施常态化的人群比例,并且,随着研究的深人以及APEC会议期间各种措施效果的显现,也使得持车群体、产业利益群体与政府之间的利益冲突不断加剧。观察近期社会中对机动车限行的各种反应,利益的复杂性和利益主体的多样性表现得十分明显。总体来看,利益主体至少包括各类产业主体、拥有机动车的主体、普通的市民这三类群体。拥有限行机动车的主体的利益分类较为简单,无论是仅拥有一辆机动车抑或是拥有多辆机动车的主体,在行驶权利被限制上都属于利益受损方,只是程度不同而已。普通的市民则较为复杂,一般以公交或非机动车等出行的市民认为机动车限行有助于驱除雾霾、通畅交通,故对机动车限行措施予以支持,然而也存在由于采取其他潜在手段可能利益受损的市民群体,如因限制燃煤锅炉运行而无法取暖的市民。最为复杂的利益群体来自产业界。作为替代手段,淘汰或限制高污染企业生产、更新企业环保工艺、提高油品质量、减少储油企业排放、限制柴油货车和柴油驱动器械、限制搅拌站运营、限制工地开工、控制工地扬尘等措施都将带来各种利益受损、成本增加的产业界诉求。例如,限制或淘汰的高污染企业中既包含民营的小型的电镀、石材等污染企业’也包括像华能北京热电有限责任公司这种大型国有的提供供暖等必要服务的企业。相关限制措施还会影响到企业职工的就业和收人、储油企业的减少运营会影响到加油的便利性、柴油货车的限制会直接减少货车经营者的利润和货车司机的工作。此外,因为限行,一般企业的出行成本也会相应增加。当然也不排除可以获益的产业,如提供环保科技工艺和相关设备的企业、达到环保标准同行业企业等。这些不同的利益诉求应通过听取意见程序予以充分地获取。听取意见程序一方面可以弥补行政立法缺乏民主基础的缺憾;另一方面对于政府获取信息,辨明利益关系,合理决策具有重要的作用。因此,对机动车限行这种涉及社会复杂利益关系的立法,确有必要改善听取意见的制度。应从尽可能扩大参与的主体和层次、合理对待专家和公众、加强说明理由制度(对听证意见的说明理由)三个方面予以特别关注。

1.应尽可能扩大参与的主体和层次。《规章制定程序条例》规定在起草阶段或审查阶段有一次法定的听证会。同时,起草机关在起草过程中会组织座谈会、论证会等听取各方面的意见。法定的听证会往往由于成本、场地以及政府对不可控因素的忧虑,参与的主体非常有限,而座谈会,行政机关也会从便利和习惯考虑,听取不足以有足够代表性的组织来替代不同群体的意见,例如,听取居民委员会的意见代表市民的意见、听取运输监管单位的意见代表货车个体运营者的意见等情形。并且,鉴于听证程序中尚未有成熟的社会组织代表少数人的利益,在没有保护少数人权利的司法审查之前提下,行政政策形成过程更有必要充当考虑少数利益未被充分代表群体的利益。

2.应考虑特别的制度设计,合理地对待公众与专家。机动车常态化限行立法会涉及大量的科学和技术问题,听取能够提供有关雾霾形成来源、机动车尾气排放数据、交通流量等信息的专家意见显然更有说服力,但这也会导致听证会上重专家意见而轻公众意见的现象,因此,有必要在制度设计时创造使公众更能被公平倾听的制度。行政机关本身也会带有GDP增长等政府或部门的利益,并不会在听证会中自然而然地选择中立的立场,同样’在构建相应的法律制度时也应使其保持同样的中立立场。

3.对听取的意见是否采纳,应进行充分的理由说明。《规章制定程序条例》规定了起草单位在规章报送审查时所具有的对听证会意见处理情况及其理由的说明义务。尽管在立法型听证中听证意见的倾向并不一定是行政决策的结果,但只有尽到说明理由的义务,各方的参与才有价值,才能促使行政机关谨慎地作出决策,并有助于法院、立法机关或上级行政机关对该行政立法进行合法性审査。如若最后制定的规范中未采纳相关意见或替代方案的,有必要做出充分的说明。

(二)进行“成本一效益”分析判断

机动车限行措施是否适当的难点之一在于很难衡量该项措施所涉及的各种“利”与“害”,即使行政机关可以从意见听取和自己的分析中把握推行这项措施将会给多少不同的群体带来何种类型的利益与侵害,但若要将这些利害放在天平上进行衡量,却没有合适的砝码,因为缺少很客观的衡量尺度,在有些情况下很难说这个利益就一定比那个利益重要,@因此,引人“成本一效益”分析也许是一个必要的方法O例如,仅就机动车限行本身而言,可提供大气质量改善的程度及其对人生命健康的影响、道路通畅的影响、采取这项措施的行政成本、社会成本、机动车所有人的损失分别是多少在替代手段比较中,企业停工停产、更新排污工艺的成本收益结果与机动车限行成本收益相比又如何“成本一效益”分析是一种对行政立法的评估方法,通过货币化换算后的总收益减去总成本来考察可能的净收益。净收益越大,说明制定法规的理由越充分、越合理。同时,还必须考虑是否存在由于难于量化而不能计算的收益与成本因素。如果查明某法规成本小于收益而仍然要通过该法规,则政府部门需要提供具有说服力的理由。实质上,当运用比例原则去确定何为最小侵害手段时,往往就需要“成本一效益”分析的方法来帮助分析与衡量。通过量化,产业改造带来的经济影响、企业损失的成本、个人出行的便利与否、公共交通的负担便可在同一个天平上进行衡量。当然,相对于GDP、税收、企业成本的指标而言,生命健康、日常工作生活的出行便利的量化指标往往较难把握,而且在理论上也存在对用货币化的方法量化人的生命和健康有着严厉的批评。在环境规制政策中,不仅存在难以量化的难题’而且还存在对“成本一效益”分析方法能力的质疑。诸多研究表明“成本一效益”分析难以对未来环境上的风险和后果进行预测,自然也无法测算其经济上的成本和收益。并且,法律规范的制定是一种价值判断,对于“成本一效益”分析所赖以存在的效率价值毫无疑问不应成为规范的唯一价值选择。但是,这些局限并不妨碍这一方法的适用,鉴于难以量化等难题,甚至可以采取将“成本一效益”分析仅作为一种程序性标准使“成本一效益”分析充分发挥向政策过程提供信息的功能,而不是由其决定规范的最终结果,如此“成本一效益”分析便可成为控制行政立法裁量的重要手段。

(三)改善决策的问责制根据科学的论据

在不同的利益之间进行衡量并作出价值判断仍然要有赖于行政过程内部合理的决策协调过程以及可被问责的政治性的决定机制来实现。这种专业性、利益复杂性极强的政策,即使在权力分立的国家,立法机关也难以约束行政机关,司法也往往审査能力有限。而在我国,制度上更难有立法和司法的监督,因此,行政本身的自制就极为重要了。政策制定者的可问责性是确保自制的重要一环。其实很多问题并不是单纯的技术和科学问题,还涉及到政治性的价值判断,所以决策者应该是将来可以负起政治责任的人。我国虽然存在政治上的决策机制,但缺少有效的追责机制,部门利益难以协调。很显然,在宪法上,县级以上地方人民政府实施首长负责制,服从国务院、对本级人民代表大会负责并报告工作,地方各级人大享有提名、选举和罢免权,然而这种对代议制机构负责的机制却很难启动,真正发挥地方行政首长负责制的机制仍然是上级党委领导、组织部实施的对地方党政领导班子的政绩考核以及任期责任制。现今,首长负责制中的绩效考核、GDP指标考核已有所降格,环境工作纳人了考核,成为官员选拔任用的重要依据,而且环境保护具有了一票否决的功能。这一变化尽管纠正了一些政府决策过程中偏向产业界的倾向,然而却无法回应在环境保护工作中如何对各种利益群体负责的问题。这可能也是官僚考核机制本身自然带有的问题,与选举制和有效的议会内阁制相比,永远避免不了问责的“隔靴搔痒”。如前所述,在机动车限行措施的决策中,大量涉及产业领域的利害都是政绩考核的重要内容,包括经济生产总值、相关产业的税收收人、工人的失业率,而相反的空气污染治理目标也已成为政绩考核的首要指标。在这些利害冲突中,政府内部也具有各自的部门利益,如国资管理部门管理着大量国有的高污染企业和油品企业。市长要对最后的决策负责,则应避免仅仅考虑任期内成果,也不应为满足绩效考核指标,牺牲部分在考核指标中无直接关联的群体(如机动车所有权人)的利益。

四、结语