摘要:随着网络时代的到来，越来越多的诽谤者选择在网络上进行诽谤。由于网络诽谤具有传播速度快、影响范围广、隐匿性强、证据收集困难等传统诽谤所不具有的特殊性，因此如果只是依靠刑法中规定的有关传统诽谤的相关法条来规制网络诽谤已经不能适应打击网络诽谤犯罪的需要，为了弥补传统诽谤对于规避网络诽谤行为的缺陷，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》对网络诽谤犯罪的一些概念进行的细致解析，有助于司法实践中惩治网络诽谤犯罪，但是《解释》也存在着一些模糊之处和欠缺合理性的地方。例如公诉与自诉的选择;自诉案件调查取证的困境;案件的管辖权争议。

关键词:网络诽谤行为刑法规制困境对策

一、概念

网络诽谤是从我国《刑法》诽谤罪中引申出来的一个法学术语，网络诽谤主要是指通过电子邮件、BBS(电子公告牌系统)、即时通讯工具、博客、微信等各种网络传播手段，捏造并散布某种虚构的事实，毁损他人人格和名誉的行为。网络诽谤行为是指借助网络等现代传播信息手段，捏造、散布虚假事实，损害他人名誉的行为。

二、网络诽谤行为的特征

网络诽谤行为与传统的诽谤行为有紧密的联系，网络诽谤具有传统诽谤的一般特性，它产生于网络时代，不仅具有传统诽谤的一般共性，还有其鲜明的特征，这也正是本文研究网络诽谤行为的原因，我们只有先理解了网络诽谤行为的定义和它的特征，才能更好的去分析它在刑法规制上处在的困境，针对这些问题提出切实可行的对策。

(一)网络诽谤行为传播速度快、影响范围广

1．网络诽谤行为传播速度快

网络诽谤行为是通过互联网或微信的通信渠道进行虚假信息传播，进而损害他人名誉的行为，众所周知，互联网是一个开放的、无中心的联动网络，诽谤言论一旦到网络上，它就会在和传播同步的情况下迅速的在网络世界传播。同时，在微博、微信等现代信息推送技术的支持下，只要民众接入网络，就可以及时、迅速的接收到这些诽谤言论。

2．网络诽谤行为的传播影响范围非常广

网络诽谤的散布行为因为结合了网络言论的即时互动性而导致影响范围非常的广泛。网络提供了一个开放的互动平台，任何网名都可以参与互动，这是网络诽谤与报纸、电视、广播等普通媒介的单向表达形式最大的不同。网络言论的即时互动性扩大了散布的影响面。

(二)网络诽谤行为具有隐匿性

从网络的特点角度分析，网络具有的开放性、不确定性和虚拟性使得互联网中传播的信息存在着极强的隐匿性，由于目前网络安全监控系统不健全，很多诽谤者通过修改网络IP地址和设置访问权限等方式规避网络监控，进而实施隐蔽的网络诽谤;从网络诽谤行为人角度分析，网络诽谤行为人在网络上可以通过匿名注册的网名或以别人的名义诽谤言论。

(三)网络诽谤行为的公开性

网络是世界各地的计算机通过光缆、卫星和其它的通讯设备、通讯介质相互连接起来的，它的目的是实现网络的资源共享和信息传递。它是以公开的、共享的、开放的方式存在的虚拟空间。网络的公开性使它不仅能导致如此大的危害，同时也导致网络诽谤的负面影响难以消除。网络诽谤言论一旦传播到网络上，就容易以客户终端存储的方式被各大网络服务器储存。

(四)网络诽谤行为具有更高的确信度

网络诽谤行为主要是以文字、图片、视频的方式在网络及其他社交媒介上进行传播的，捏造的内容在刺激网名的感官时更加直观、真实、生动，所以会更能博得广大不明真相网名的同情和信任，更能激起网名惩恶扬善的心理。行为人在网上一个网络诽谤的帖子，由于它极高的可信度，网民在对其极度信任的情况下就加速了帖子的转发速度，扩大了传播的范围。

三、网络诽谤行为刑法规制中存在的问题分析

《中华人民共和国刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。但是，由于网络诽谤行为的特殊性，加上我国现行刑法对诽谤罪规定过于简单，导致实践中处罚网络诽谤犯罪产生了很多的问题。下面对网络诽谤行为刑法规制中出现的问题进行分析。

(一)网络诽谤行为自诉与公诉的困境

《中华人民共和国刑法》第246条规定，诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”只有“严重危害社会秩序和国家利益的”检察机关才作为公诉案件提起公诉。《解释》明确了网络诽谤中的“严重危害社会秩序和国家利益”包括:1．引发群体性事件的;2．引发公共秩序混乱的;3．引发民族、宗教冲突的;4．诽谤多人，造成恶劣社会影响的;5．损害国家形象，严重危害国家利益的;6．造成恶劣国际影响的;7．其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。虽然《解释》里明确规定了这些情形，但是其中仍然存在着一定的争议和问题。1．公权力的过度干预《解释》虽然对“严重危害社会秩序和国家利益”的情形进行了细致的规定，但是在司法实践中的认定标准却并不明确。《解释》在条文中规定的“恶劣”“影响”“国家形象”等词语，没有具体的司法衡量标准，这会导致司法机关在实践操作中具有很大的自由裁量权，可以自行判定是否进行公诉，在一定程度上过度干涉了公民的网络言论自由。例如《解释》中规定“损害国家形象，严重危害国家利益”是公诉的一种情形，而实践中如何认定“损害国家形象”却很模糊。例如在司法实践中，某些地方出现诽谤案件的被诽谤者是地方党政领导人，在这种情况下，公诉机关往往以诽谤行为损害当地政府的形象、引发群体性事件为由，积极的介入这些案件进行调查与公诉。这种以“损害国家形象，严重危害国家利益”为由提起公诉或进行拘捕的案件比比皆是，例如重庆的“彭水诗案”、山西的“稷山匿名信案”、辽宁西丰的“拘传记者案”等。公权力过度干预网络诽谤自诉案件，有干预并排挤公民监督权之嫌，以上有关公诉情形的模糊规定为国家公权力侵入公民的私权利提供了方便，造成公权力过度的干预了网络言论自由，不利于网络诽谤行为的刑法规制。2．自诉与公诉界限模糊的问题一般来说，被诽谤者都是基于自己精神上的伤害程度和自己对损害后果的容忍程度来做出是否自诉的决定，而当被诽谤者将案件起诉至法院，经过法院审查，发现起诉的诽谤行为已经超出了自诉的范围，则法院需要依法转交公安机关进行立案侦查，案件由自诉进入公诉的程序。自诉转公诉之间司法工作涉及了多方面的规定，这就增加了司法机关的工作难度。在网络诽谤案件中，公安机关面临着两难的抉择，选择“作为”可能会面临非议，引发民愤;选择“不作为”又可能让网络诽谤犯罪逃过了法律的制裁。在网络诽谤犯罪案件中，法律对公安机关在案件中的职责范围、公安机关是否介入、何时介入、介入哪些程序等没有明确的规定，让公安机关在工作上处于非常被动的局面，不论公安机关是否介入网络诽谤犯罪都有可能犯错。在法院的工作中，自诉转公诉会涉及很多复杂的法律问题，因此也提高了法院审判工作的难度。有时行为人的诽谤行为构成了网络诽谤犯罪，但是只达到了自诉的标准，未达到公诉的程度，而这样的诽谤行为通常又衍生出属于公诉案件的犯罪行为，法院在面对这样的网络诽谤自诉案件时，是先行审理自诉案件而将其他犯罪材料转移给公安机关进行调查?还是将全部犯罪行为都转移给公安机关侦查进行公诉，自诉与公诉的模糊界限在司法实践中给网络诽谤行为的刑法规制带来很大的障碍。

(二)网络诽谤犯罪的管辖问题不够明确

1．行为发生地的认定

网络诽谤犯罪嫌疑人的行为发生地一般来说只能相对确定。因为行为人既可以在一个地域内进行所有的犯罪活动，也可以在一个地方操作另一地域的设备完成犯罪活动。行为人的犯罪的网络地址既可以在一个区域内静止，也可以不断变化。确定犯罪行为的发生地对侦查技术的要求非常高，一般很难达到。根据犯罪行为地的认定来确认网络诽谤案件管辖权的原则会让司法实践遇到非常大的阻力，所以是否以这个原则来进行案件的管辖还值得商榷。

2．损害结果地的认定

以网络诽谤犯罪损害结果地来确定管辖原则也不一定能解决好管辖这个难题。网络诽谤犯罪传播的速度快、影响的范围广使得捏造的诽谤事实只要发出就有可能被整个网络区域内所关注，损害结果就有可能发生在全国甚至全世界范围内，范围扩大导致的管辖权冲突将会给司法机关在司法实践中带来很大的挑战。

(三)自诉人的司法限制—证据收集的困境

网络诽谤犯罪自诉案件的调查取证工作都是要自诉人自己完成，证据收集情况决定着诉讼的胜败。事实上，网络诽谤犯罪自诉案件证据的收集有很大的困境，主要有以下几方面的原因:第一，网络诽谤犯罪行为人会采用匿名、以他人名义或者采用移动IP地址的方式进行诽谤，自诉人因为没有采取技术手段的侦查权，并且没有专业的知识和专门的设备作为支撑，在收集证据方面就处于非常不利的境地，甚至根本收集不到有用的证据;第二，删除和修改网络诽谤的证据很容易。网络诽谤的行为人在删除和修改证据后，自诉人就很难收集到证据，有时候收集到的都是无效证据。第三，《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”自诉人没有侦查权限。很容易因无法有效举证而不能实现自己的法律诉求。

四、完善网络诽谤刑法规制的对策

(一)立法上的完善

《解释》是特别针对网络诽谤犯罪的特殊性而做出的，根据上文对《解释》中相关规定的讨论，我们很容易发现仅依靠司法解释中现有的几项条文来规制网络诽谤犯罪是远远不够的。笔者通过学习《解释》中的规定，以我国的实际国情为基础，提出自己的一些建议，探讨如何合理的去完善网络诽谤刑法规制的立法。

1．规定网络诽谤犯罪的结果

加重刑立法者考虑到传统诽谤罪对社会造成的危害性比较小，对此类犯罪规定的最高一档法定刑仅为3年。由于网络环境下的诽谤犯罪传播速度快、影响巨大、影响范围广等原因，网络诽谤犯罪造成的社会危害一般要比传统的诽谤罪严重，这一点在《解释》中有所体现，《解释》对一些特别严重的情形拟制了寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等罪，但这些对日趋新颖的网络诽谤犯罪来说还远远不够，对此需要立法者完善立法加大对网络诽谤犯罪的处罚力度，可以规定结果加重的情形来处罚损害特别严重的网络诽谤犯罪。

2．明确网络服务提供者的刑事责任

在网络诽谤犯罪中，网络服务提供者也扮演着一定的角色，它主要提供网络的基础服务平台和维护网络平台的基本秩序，不奢求网络服务提供者对上传至其平台上的信息进行逐一审核，但若放任不管，尽管是过失，也会助长网络诽谤言论的猖獗之风。建议在以后的法律中明确规定网络服务提供者依据其过错程度承担相应的刑事责任。以期规范网络服务秩序。

(二)司法上的完善

1．保证自诉人的“调查取证权”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”自诉人没有侦查权限。前文中也提到了，网络诽谤犯罪的自诉案件都是自诉人自己搜集证据，而自诉人证据收集情况对诉讼的胜败起着决定性的作用。普通诽谤行为中，自诉人很容易锁定行为人以及证据的保留和收集，而网络诽谤犯罪是凭借于现代网络技术，通过传输终端设备发出诽谤消息，再通过另一终端接收消息，这就要求证据的收集需要一定的技术手段，然而自诉人没有这些收集证据的设备以及技术支持。在司法实践中，被诽谤者将自诉案件向公安机关报案，法律上并没有规定公安机关对自诉案件有调查取证权，被诽谤者在调查取证的时候又受到技术上的限制，如何解决这类问题，笔者的观点是在法律上完善，公安机关在公诉案件中拥有调查取证权，它就有收集网络诽谤犯罪证据的设备和技术条件，如果通过法律明确规定，某些自诉人不便收集证据的自诉案件的调查取证权可以转移到公安机关，由自诉人向法院申请让公安机关调取必要的证据，法院根据案件的实际情况裁定是否由公安机关为自诉案件调查取证。这样就可以很好的保障了自诉人的调查取证权，维护了自诉人的合法权益并得到司法的公正对待。

2．明确网络诽谤犯罪管辖权

(1)以管辖权的原则性规定为基准尽管网络诽谤犯罪方式和特点

跟传统诽谤罪有很大的差异，但是关于网络诽谤犯罪的管辖还是应当遵循基本的管辖原则以及《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。首先，在司法实践中认定网络诽谤案件的管辖地时，如果《刑法》和《刑事诉讼法》已有明确规定，应该严格依照法律规定进行处理。其次，如果现有法律和司法解释没有明确规定，司法机关可以根据行为发生地和损害结果地来进行案件管辖。最后，如果司法机关对管辖权有争议且无法通过协调解决的，则争议机关应将案件上交共同的上级主管部门进行裁定，而不是直接认定不受理将材料退还给被诽谤者。

(2)完善管辖权的其他规定

网络诽谤犯罪的管辖地可能涉及到诽谤行为实施地、诽谤危害结果发生地、终端所在地等。司法实践中各个管辖地之间可能会出现冲突，然而到目前为止我国尚未出台有关网络诽谤犯罪管辖的规定。根据我国现有的规定，笔者认为应当将网络诽谤行为的实施地认定为行为人作出诽谤信息计算机终端或服务器所在地，这样更有利于保护被诽谤者的合法权益。由于网络诽谤犯罪行为方式和传播过程的复杂性，网络诽谤的犯罪可能有多个犯罪危害结果地。笔者认为诽谤犯罪行为产生负面危害影响的任何一个地点都可以认定为犯罪结果，不论被诽谤者向结果发生地中的任何一个司法机关报案，该司法机关都应当依照法律的规定进行处理，让被诽谤者的权益得到充分的保障。

作者:王增广 单位:中南林业科技大学政法学院

参考文献:

［1］焦相齐．《网络诽谤的犯罪预防与司法处置》．烟台大学硕士学位论文，2011:2－4，18－19．

［2］俞佳．《网络诽谤案的刑法学分析》．西南政法大学硕士学位论文，2011:7－8．

［3］李暐妮．《网络诽谤的刑法规制研究》．上海交通大学硕士学位论文，2012:8，16－17．

［4］曲新久．《惩治网络诽谤的三个刑法问题》．人民检察，2013:9－10．

［5］何溢．《论网络诽谤犯罪的刑法规制》．福建警察学院学报，2014(4):30－31．

［6］丁浩玥．《网络诽谤的刑法规制》．华东政法大学，2014:34－39