摘要:在世界的角落一直都存在着这样的秩序:人们无需法律的调整,只是依据日常生活的习惯来解决彼此的“恩怨”。在法治时代到来之时,我们也不应忽视这种秩序的存在,而应思考这种秩序存在的原因,并以此改进立法,使法律具有更多的实效。

在世界历史的各个时期,以及法治世界的很多角落,无论在法律落后的地方还是在法律蓬勃发展的地区,很多人的生活与法律无涉或尽量在回避法律对自己生活的影响,在没有法律的社会,人们的生活仍然和谐有序,生活中的博弈理论在引导着人们的生活,使得在法治社会中存在着无需法律的自治秩序。

一、对法治的反思

历史上很多法学家,尤其是近现代的法学家,都持有这样一种观点:法律,特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法律规则,是社会秩序和发展的前提。这种观点随着社会的发展正在日益强化,并被各国付诸于实践。十九世纪末以来,很多国家制定了种种强化国家管制的法律,并不断增加法律规定、细化法律的内容。随着社会的不断分工,他们发现了越来越多法律缺席的领域,并“乐此不疲”地为此做出立法的努力。他们相信,国家是规则和执行活动的主要渊源。奥利弗威廉姆斯曾用法律中心论这个短语来描绘这种信念。历史上典型的法律中心论者霍布斯认为,在一个没有主权者的社会中,就只有混乱。没有一个利维坦,人们看到的就只会是“……持续的担心,以及暴力死亡的威胁;并且人们的生活孤独、贫穷、肮脏、野蛮和短暂……。

对于这场每个人反对每个人的战争,也还有这样一个后果,没有什么是不公正的。对与错、公正与不公正的概念都没有存身之地。”[1](P197-198)在法律经济学中,吉多卡拉布雷西和A道格拉斯梅勒米德认为没有国家及法律,“获得物品、服务以及生命本身之渠道就会依据‘强权即真理’来决定———谁更强或更狡猾谁就会赢。”[2](P1090)法治社会中很多人过度看重了法律的作用。他们理想中的法治社会都存在这样的假定:社会的每个成员都是法律的精通者,当民工涌进城市与雇主签订合约的时候,他们能够知悉哪个条款侵犯了他们的权利,并提出质疑进而维护自己的权益。当一个人遭受侵权,他熟悉应当适用过错原则还是无过错原则或是公平原则。法律的传播是有其成本的,而且信息的费用并不廉价。社会的发展可能使得法律越来越普及,但它永远也不可能使每个人都成为法学家或律师。同时,法律术语的专业化也阻碍了法律被人们认知的程度。人们可能理解邻里之间的互相帮助却不懂得何谓“无因管理”。人们可能会对占有他人财产的人予以道德上的谴责,但很多人不会想起,“不当得利”和“侵占罪”。“即使在所谓好诉的美国,那些有问题但不是商业问题的个体都非常不可能求助律师,无论是为了丰富他们的法律知识还是为了帮助提起一项请求。在巴巴拉科兰对成人的全国抽查中,有三分之一的人从未用过律师,几乎还有另外三分之一的人只用过一次律师”。[3](P177)同时,把法律作为社会秩序维持的唯一手段,是一种价值判断的自我中心主义。

让法律作为唯一的控制手段,将自认为保护人们权利的手段通过立法手段得到强制执行,在一定程度上是将自己的价值判断强加给了其他人,世界是多样化的世界,人们对权利的理解在很多方面也有所差别。当法律运用各种手段来保护公民的权利时,对公民本人来讲可能带来更多的伤害,几年前,人们热烈讨论的秋菊打官司的案例就是一个很好的明证,秋菊最后的结果对法治论者看来是一种权利保护的进步,但对秋菊本人来说所带来的更多的生活麻烦却刚刚开始,法律是对她的保护还是一种伤害,值得我们思考。现实中,我们看到,真实世界中的情况确实从来都不总是为立法规定的,尽管法学家由于职业的狭窄视野,由于职业的利益和自我感受,总是夸大他们的成文法律规则的效能。生活中,多数人是不懂法律的,有些人的生活很少与法律打交道,甚至与法律绝缘,法律术语的高深与法律程序的繁琐都让人敬而远之。与此相反,人们在日常生活中所形成的一些习惯,成为人们解决纠纷的主要方式,其便捷、经济而且充满人情味的方式更让人们青睐。

二、自治的秩序

(一)自治秩序的存在大多数个人,在多数情况下,其生活环境是家庭和关系较为紧密的群体。一些较为细节化的非正式规范调整着家庭和小型群体的生活,并形成了稳定的、令人满意的人际关系。在这样联系紧密的群体中,存在着一个程度相当高的依赖性。换言之,小型群体中的每个成员在作出决定的时候会自然而然地受到亲情和友情的约束。彼此信任的人际关系,使正式的法律制裁和法律保护成为多余。“简而言之,大多数人对私法了解很少,并且他们也不关心自己是否对此无知。他们的经验告诉自己,说到底,支配普通人际事务的基本规则并不在法律书本中”。[3](P178)综观人类历史,离开了法律人们依旧可以正常地生活。毕竟,“法律从产生起到今天,这一过程是伴随着社会取代狩猎社会和采集生活、成为人类社会存在的基本模式才逐步演化发展的。在法律产生之前,人类社会早已存在并有秩序地运行着。”[4](P81)甚至在现今的许多法治社会,多数纠纷通过非法律手段解决。这种非法律手段协调人们的生活所形成的秩序,在此,称为自治秩序。

(二)自治秩序存在的动力追求自我利益的最大化是绝大多数人的想法,但追求自我利益并不必然是一有机会就自私自利。人之所以为人就在于人具有社会性。这种社会性使人成为个体性与团体性的统一体。人与人之间的交往是人类社会不可缺少的部分。一个理性的人与他人交往时,一方面他要尽量满足自己的利益即选择牺牲一部分利益让与别人,另一方面还要顾及到他人的利益,以求在将来获得更多的利益。人们相互之间的利益衡量被称为博弈论。“博弈论采用的是理性行动模式;理性行动者模型有两个基本的支撑信条。它认为,首先,每个个体都追求自我利益的目标,其次,每个个人从不同的手段中作出理性选择来实现这个目标”。[3](P190)博弈理论分析的是两个人或多人之间的互动,卷入博弈的人所能够得到的报酬取决于他们在博弈当中的选择。博弈论的雄心在于预测博弈者在一个特定的博弈境况中将选择做什么。因为博弈理论家运用了理性行动的模型,他们因此设定博弈者总是希望最大化他们的个人报酬。如果无论其他博弈者作出什么选择,某个选项对一个博弈论者在该博弈期间都有利,博弈理论家就称这一选项为博弈期的“首选”。自治秩序往往存在于能够重复博弈的群体中。在人们相互熟悉、相对封闭的群体内,人们的交往是持续性的,利益的较量也是反复的,一个人的行为能够被其他人所预测,因而自治更容易形成。超级秘书网

当两个生活于彼此熟悉并需要持续相遇的环境时,他们通常会通过简单的针锋相对战略进入到一种相互合作的模式。因为人们在作出影响自己和他人利益行动之前会作出一个简单的损益预测。如果,一个人背叛而另一方合作,则背叛的一方能够得到最大的利益;如果双方合作,双方都可以得到适中的利益;如果双方都背叛,则双方都得不到利益。自己背叛、他人合作固然会使背叛者得到最大化的个人报酬,但合作者并非傻瓜,在重复博弈的情况下,他往往会在日后的交往中以眼还眼来救济。同时,一个人与人交往中经常背叛的行为会迅速在相对熟悉的群体中传播开来,人们对他将来的行为将作出背叛的预测,这对背叛者将来的生活会引起极大的不便。为了自身长远的利益,理性的人会选择合作。这种合作的选择带来的是人们对日常生活出现的纠纷进行自行解决而非诉诸法律。一方面,“现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则,法律一定得随着时间而改变其内容。也因之,并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律,所以不知道法律并不成为‘败类’。”[5](P57)人们自行形成的解决机制却相对稳定和便捷。同时,法律的繁琐以及成本的昂贵使人们不愿费时费力地选择诉讼,而喜欢通过传统形成的简捷习惯解决彼此的冲突。另一方面,在相对封闭的群体,人们相互熟悉,在生活中有利益影响的双方不愿通过诉讼的介入使得彼此之间的关系显得疏远,毕竟,有理的一方在今后的岁月很可能有求于暂时犯错的一方,而犯错的一方更愿意通过自己的协调来弥补已犯下的过错,通过诉诸法律不仅使自己经济受损,更会使自己的声誉受损,这对他将来的生活会带来诸多不便。

三、结论

这里没有丝毫反对法律存在的意思。法律应当存在,而且在过去和现在加以考察的话,我们的确可以看到法律也在发挥着应有的作用。法律从其产生的那天起,就给人们带来了方便、秩序、尊严,当然也包括了有时人们非常满意的公正和正义。毕竟,自治秩序的存在也有其局限性,它大多存在于关系相互紧密、生活彼此熟悉的环境中,当与外来人员交往时为了交易的安全,人们还是依赖于法律的保障功能。但如果法律制定者忽视了自治秩序的存在,不是对社会群体长期反复博弈中的规范予以承认和演化,而是一味地选择一些民众难以理解和接受的规则来调节社会,法律的功效也许就会减弱。正如埃里克森所说:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[3](P354)